Polisin Durdurma ve Arama Yetkisi

Aşağıda polisin durdurma ve arama yetkisi ile ilgili yaptığımız açıklamalar, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu m.25 atfı ile jandarma ve 7245 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu’nun “Durdurma ve kimlik sorma” başlıklı 7. maddesi uyarınca çarşı ve mahalle bekçileri bakımından da geçerlidir. Polis, jandarma ve bekçi bir bütünde “kolluk” olarak tanımlayabiliriz.

Durdurma; bir kolluk görevlisi tarafından, hareket halinde olan, duran bir kişi veya aracın, kanunda öngörülen sebeplerin varlığı halinde, bir açıklama istemek üzere, hareket kabiliyetinin sınırlanması anlamına gelmektedir. Durdurma; kişinin özgürlüğünün geçici olarak kısıtlanması ve fiili olarak denetim altına alınmaması açısından yakalamadan, Anayasa m.20/2 uyarınca arama tedbirine hakim kararı veya kanunla yetkili kılınan makamın yazılı emri bulunması şartıyla başvurulabilmesi mümkün olduğundan, bu yönü ile arama tedbirinden de farklılık göstermektedir.

Durdurma ve kontrol işlemlerine ilişkin esaslar, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu m.4/A ile Adli ve Önleme Arama Yönetmeliği m.27’de düzenlenmiştir[1].

Kişilerin ve araçların polis tarafından durdurulmasının sınırı, kapsamı ve usulü 2559 sayılı Polis ve Salahiyet Kanunu’nun (PVSK’nın) 4/A maddesi ile düzenlenmiş, maddede ayrıca kişinin üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir şeyin bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirlerin alınacağı hüküm altına alınmıştır. Bu gerekli tedbirlerin başında, kişilerin yoklama suretiyle kontrolü (kaba üst araması) ve araçlarının “kapalı bölümler” hariç aranması gelmektedir.

Kontrol suretiyle yoklamanın Anayasallığı, meşruluğu ve hukukiliği tartışması;

Yönetmeliğin 27. maddesinin 6. fıkrasında; durdurma sonrasında yapılacak işlemlerin altında, “kontrol amacıyla arama” yerine “kontrol suretiyle yoklama” kavramını kullanarak, Anayasa m.20/2’ye aykırılıktan kurtulmaya çalışıldığı, tipik bir aramanın kontrol gibi gösterilmesine gayret edildiği, hatta Yönetmelikte yer alan bu hükümle, PVSK m.4/A’nın 5. fıkrasının bile aşıldığı dikkate alınmalıdır, çünkü Kanunun bu hükmünde, Yönetmelikte tanımlanan “kontrol suretiyle yoklama” kavramı bulunmamaktadır. Esasen önleme ve adli aramalar konusunda devam eden ciddi bir Anayasaya ve hukuka aykırılık vardır. 2001 yılında değiştirilen Anayasa m.20/2’den sonra, hem arama ile ilgili kanunlarda ve hem de yönetmelik hükümlerinde deyim yerinde ise ayar şaşmıştır. Hukuk devletinde Anayasaya uygunluğu isteyenler, arama tedbirleri ve sonuçları ile ilgili birçok hukuka aykırılığı gündeme getirmekte, buna karşılık önleme ve adli aramalar konusunda çaresiz kaldıklarını söyleyen kolluk ve adli makamlar ise sürekli serzenişte bulunmaktadırlar.

Aşağıda kısaca bahsedeceğimiz konumuzla ilgili Anayasa hükümlerinin suçu önleme ve suç ile faili yakalama hususlarında; hem önleyicilik ve hem de maddi hakikatin ortaya çıkarılmasında ağır engel oluşturduğu, burada aşırı prosedürel davranılmaması gerektiği, aksi halde akla uygunluğun ve makul sebeplerin gözardı edileceği eleştirileri gündemdedir. Buna karşılık; yazımızda değindiğimiz Anayasa hükümleri ve yazılı hukuk sistemi dikkate alındığında, Anayasa ile çizilen çerçevenin ve sınırların ağır engel ve aşırı prosedürel olarak tanımlanması Anayasaya aykırılığı gündeme taşıyacağı gibi, bu mantıktan ve kabulden hareketle Anayasaya aykırılığı ve bir hukuk devletinde kamu otoritesinin kamu yararı, kamu barışı veya kamu düzeni gibi saiklerle aşırılıklarına ve keyfiliklerine göz yummayı da mümkün kılabilir. Örneğin; kolluk tarafından şüphe üzerine durdurulan kişinin üstünde silah olduğu düşünülmekte veya durdurulan aracın herhangi bir kapalı bölümü açılmadan dıştan görülebilir yerinde yasak madde olduğu tahmin edilen bir şeye rastlandığında, bunun “suçüstü” hükümlerine göre değerlendirilebileceği ve arama kararı veya yazılı arama emri olmaksızın elde edilmesinin hukuka uygun olacağı ileri sürülebilir.

Israrla söylemek isteriz ki; arama tedbiri kapsamına girmedikçe, yani kollukça arama sayılabilecek bir işlemde ve tasarrufta bulunulmadıkça, bu kapsamda aracın dışına atılmış veya kişinin üstünden veya elinden düşmüş yasak maddenin muhafaza altına alınmasında bir sakınca olmamakla birlikte, bunun dokunma, elleme ve araç içine nüfuz etme biçiminde gerçekleştiği durumda yapılan işlemin ve tasarrufun arama olduğunda tereddüt bulunmayacaktır. Belki bunun meşru savunma benzeri bir kavramla veya gecikemezlik gibi bir gerekçeyle aşılması düşünülebilir. Artık burada özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı ile can güvenliği veya suçüstü ve buna bağlı kamu düzeni kavramları karşı karşıya gelir. Esasen bu sorun; tüm bu tartışmalara son verecek biçimde, Anayasa m.20, m.21’in ve ilgili kanunların ve buna bağlı yönetmelik hükümlerinin gözden geçirilip değiştirilmesi suretiyle çözülmelidir.

İster kaba arama, ister sıvazlama, ister güvenlik bakımından yapılması zorunlu arama olsun, üst ve eşya aramasının tümü Anayasa m.20/2 gereğince hakimin kararına ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan makamın yazılı emrine bağlı tutulmuştur. “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13 de açık olup, bir hak veya hürriyetin nasıl sınırlanabileceğini göstermiştir. Buna göre; Anayasada değişikliğe gidilmedikçe, hangi maksatla ve acil durum uyarınca olursa olsun, bir aramanın ve sonuçlarının hukuka uygun olabilmesi için, mutlaka hakim kararına veya kanunla yetkili kılınmış makamın yazılı emrine ihtiyaç vardır. Bu zorunluluğun kanunla veya yönetmelikle aşılmaya çalışıldığını görüyoruz, fakat “normlar hiyerarşisi” ilkesi ve Anayasa m.11 sebebiyle, kanunla veya yönetmelikle arama tedbirine başvurulmasının mümkün kılınması yapılan o aramayı ve sonuçlarını hukuka uygun hale getirmez. Gerçi tartışma konumuz bu olmamakla birlikte, ülkemizde yapılan üst, eşya ve araç aramalarında böyle bir ciddi sorunla karşı karşıya olduğumuzu, bunun giderilebilmesi için de Anayasa değişikliğine ihtiyaç olduğunu yeri gelmişken ifade etmek isteriz. Gerek bu yazının ve gerekse de konu ile ilgili kanun ve yönetmelik hükümlerinin bu çekince ile okunup değerlendirilmesi isabetli olacaktır.

Durdurma ve buna bağlı kontrol işlemleri;

Polis; kişileri ve araçları, ancak bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek, suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek, hakkında yakalama emri veya zorla getirme kararı verilmiş kişileri tespit etmek, kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından veya topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek için durdurabilir.

Polis; kişileri ve araçları bir suç veya kabahatin işlenme ihtimalini gösteren makul, yani akla uygun, mantıklı ve kabul edilebilir bir sebebin varlığı halinde veya somut bir suç işlendikten sonra kaçan failin yakalanmasını sağlamak veya yine işlenmiş somut bir suçun veya kabahatin failinin kimliğinin tespit edilmesi amacıyla veya 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.98’e göre verilmiş yakalama emri veya CMK m.146 uyarınca düzenlenmiş zorla getirilme kararı verilen kişileri tespit etmek veya yine makul (mantıklı, kabul edilebilir) şüpheyi ortaya koyan somut izlenime dayalı kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından veya topluma yönelik gerçekleşmiş veya gerçekleşmesi muhtemel bir tehlikeyi önlemek amacıyla durdurabilir ve yoklama suretiyle kontrol (kaba üst araması) yapabilir. Umma derecesinde makul şüphe bulunmadan durdurma işlemi gerçekleştirilemez.

PVSK m.4/A ve Adli ve Önleme Arama Yönetmeliği m.27 hükümleri ile kolluğa, "umma" derecesinde makul şüphe ile arama kararı veya emri olmaksızın kişi ve araçları durdurma ve kaba üst araması yapma yetkileri tanınmıştır. Adli Arama ve Önleme Yönetmeliği m.27 (f) ve (ğ) bentleri gereği; kollukça durdurulan kişinin herhangi bir yerinde uyuşturucu veya herhangi tehlikeli bir maddenin gizlendiği düşünülüyorsa veya makul sebep oluşmuşsa, önleyici kolluk yetkisi dahilinde daha geniş kapsamlı kontrol yapma imkanı doğacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus; kolluğun kendisine veya başkalarına zarar vermesini önlemek amacına yönelik olarak gerekli tedbirleri alabileceği, ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılmasını veya aracının, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemeyecek olmasıdır[2]. Bu nedenle belirtmek gerekir ki; PVSK m.4/A ve Adli ve Önleme Arama Yönetmeliği m.27 hükümleri ile kolluğa “umma” derecesindeki makul şüphe sebebiyle durdurulan kişinin üzerindeki elbisesinin çıkarılmasını isteme veya aracının dışarıdan bakıldığında görülmeyen bölümlerinin açılmasını istemek oluşturmaktadır.

Anayasa Mahkemesi’nin 04.05.2017 tarihli, 2015/41 E. ve 2017/98 K. sayılı kararıyla; Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu m.4/A’nın 6. fıkrasının son cümlesi[3] ile Adli ve Önleme Yönetmeliği’nin m.27/7’in son cümlesi, m.27/8, m.27/9, m.27/10 ve m.27/11 hükümleri iptal edilmiştir. İptal edilen hükümlerde, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerin aranmasına ilişkin usul ve esaslara yer verilmiş idi.

Anayasa Mahkemesi bu kararında PVSK m.4/A ile ilgili yaptığı değerlendirmede; iptale konu hükmün, durdurulan kişilerin üstü ve eşyaları ile araçlarının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması, İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı emrine bırakılmakta böylece gecikmesinde sakınca bulunmayan hallerde de hakim kararı olmaksızın arama yapılmasına imkan tanıdığını, Anayasa’nın 20. maddesinin anılan hükmü açık olup gecikmesinde sakınca bulunan bir hal olmaksızın usulüne uygun verilmiş hakim kararı dışında başka bir merciin kararıyla arama yapılması mümkün olmadığını, dolayısıyla kuralın, bu yönüyle Anayasa’nın 20. maddesiyle çeliştiği tespitinde bulunmuştur.

Polisin durdurma yetkisini kullanabilmesi için, mesleki tecrübesine veya içerisinde bulunduğu durumdan edindiği izlenime dayanan makul şüphenin varlığı gerekmektedir. Kanunda sayılan bu sebepler soyut ve polisin dilediği zaman kullanabileceği hukuki gerekçeler gibi gözükse de, esasen kanun koyucu PVSK m.4/A’da önleyici veya adli görevi gören polisin görevi kapsamına giren somut bir nedenin varlığını aramıştır. Bu sebepler dışında keyfi olarak veya bu sebepler gerçekleşmediği halde; bunlardan birisi varmış gibi davranarak, kişileri durduran ve kontrol işlemlerini uygulayan polis görev hududunu aşmıştır. PVSK m.4/A’nın üçüncü fıkrası ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin m.27 dördüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca polisin; Kanunda sayılan sebeplerden birisinin varlığını, durdurduğu kişiye veya araçta bulunanlara bildirmeden kimlik sorabilmesi mümkün değildir. Polis; üzerinde resmi üniforma olsa bile görevini yerine getirirken, kendisinin polis olduğunu belirleyen belgeyi gösterdikten sonra, kişilere kimliğini sorabilir[4].

Polis; PVSK m.4/A’nın birinci fıkrasında sayılan dört sebepten en az birisinin gerçekleşmediği durumda, kişi veya aracı durduramaz. Durdurmanın önşartı, hükümde sayılan sebeplerden en az birisinin gerçekleştiğini gösteren ve polisin tecrübesi ile içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul, yani somut olayda mantıklı, kabul edilebilir bir sebebin bulunması gerekliliğine bağlıdır. Durdurulan kişi üzerinde veya aracında silah ve tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda “yeterli şüphe” varsa, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önlemek amacıyla gerekli tedbirler alınır.

Polis önleme araması kapsamında kişiyi durdurduğunda adli arama yapamaz. Suç delili araması yapılabilmesi için, CMK m.119 gereği arama kararı veya yazılı arama emri bulunmalıdır. Polis; adli arama kararı veya yazılı emri bulunmadığı için arama yapamayacağı durumda, şüphelendiği için durdurduğu kişi üzerinde silah bulunduğuna dair makul ve yeterli şüpheye ulaşmışsa, adli aramanın ve elkoymanın yapılabilmesi için “gerekli tedbirleri alma” yetkisine sahiptir. Polis bu durumda adli arama yapamasa da, şahsı güvenlik amacıyla yakalayıp durdurabilir, arama kararının veya yazılı arama emrinin alınması için bekletebilir, kişiye üzerinde yasak veya tehlikeli bir madde taşıyıp taşımadığını sorabilir, gerekli tedbirleri almak suretiyle usule uygun (adli arama kararını veya yazılı arama emrini alarak) arama ve muhafaza altına alma tedbirini tatbik edebilir.

Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun, suç işlendiğine dair “umma” derecesinde makul şüphe ile durdurulan kişilerin, PVSK m.4/A’nın verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında kaçmalarını, kendilerine veya başkalarına zarar vermesini önlemek ve silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyadan arındırmak amacıyla yoklama suretiyle kontrol edilebileceklerine, bu kontrol sırasında suç delili elde edilmesi durumunda, ayrıca bir arama veya yazılı arama emri alınmasına gerek olmadığına yönelik karar verdiği de görülmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.12.2018 tarihli, 2016/1453 E., 2018/604 K. sayılı kararına göre; “…kimlik tespitleri yapılan sanık ... ile inceleme dışı sanıklar .... ve ...'in üzerlerinde silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyayı bulundurabilecekleri hususunda yeterli şüphenin oluşması nedeniyle PVSK'nın 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında, kaçmalarını, kendilerine veya başkalarına zarar vermesini önlemek ve silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyadan arındırmak amacıyla yoklama biçiminde kontrol yapıldığında, sanık ...'in montunun ceplerinde bıçak ve muşta ile kareli kağıtlara sarılı (20) fişek esrarın ele geçirildiği, belirtilen sakıncaların önlenmesi için yakalanan sanık ile inceleme dışı sanıkların kontrol edilmesinin zorunlu olması nedeniyle görevliler tarafından gerçekleştirilen yoklamanın arama işlemi olarak değerlendirilemeyeceği, ayrıca bu yoklama işleminin haklı ve ölçülü olduğu, soyut nitelikte olan ve başkaca herhangi bir somut emare ile desteklenmeyen, okul önünde uyuşturucu madde satıldığı yönündeki ihbara uygun şekilde bahsi geçen yerde beklerken görülen ve durduruldukları ana kadar açık kimlik bilgileri bilinmeyen sanık ile inceleme dışı sanıklar hakkında, CMK'nın 119. maddesi uyarınca adli arama kararı ya da yazılı arama emri ile bunların talebini gerektirecek şartların bulunmadığı, yapılan çalışmaların geldiği aşama da dikkate alındığında, ihbara uygun şekilde lise önünde bekleyen sanık ve inceleme dışı sanıkların öğrencilere uyuşturucu madde satışa arz ettiklerini değerlendiren görevlilerin, işlenmekte olan bir suçla diğer bir anlatımla “suçüstü” hali ile karşılaşmaları nedeniyle CMK'nın 90/4. maddesi ile PVSK'nın 13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye istinaden, sanık ve inceleme dışı sanıkları yakalayarak suç delillerinin kaybolmaması için derhal gerekli tedbirleri alıp, suç konusu uyuşturucu maddeleri muhafaza altına aldıkları, ardından görevlilerce uygulanan tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği ve müteakiben emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin sürdürüldüğü, yine PVSK'nın Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan suç konusu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır”[5].

PVSK m.4/A’nın öngördüğü usule uygun durdurulan kişi veya araca ilişkin olarak, tedbir alınmasını gerektirecek bir durumun varlığı halinde kişi üzerinde yoklama suretiyle kaba üst araması veya aracın kapalı olmayan yerlerinde arama yapılabileceği, bu esnada suç unsuruna rastlanılması durumunda artık CMK m.90/4 hükmü uyarınca suçüstü halinden bahsedileceği, PVSK m.13/1-a ve Ek m.6 hükümleri uyarınca kolluğun suç delilini muhafaza altına alıp ilgili cumhuriyet savcısını bilgilendirip gerekli tedbirleri alacağı kabul edilmektedir.

İfade etmeliyiz ki; yazımızda belirttiğimiz Anayasa Mahkemesi’nin kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında görünmeyen kısımlarının da aranabilmesine imkan tanıyan usul ve esasların düzenlendiği PVSK ve Adli Arama ve Önleme Yönetmeliği hükümlerine yönelik iptal kararını isabetli bulmakla birlikte, gerek PVSK’nın ve gerekse Adli Arama ve Önleme Yönetmeliği’nin halihazırda mevcut olan, “umma” derecesinde makul şüphenin bulunması halinde polise arama kararı veya emrine gerek olmaksızın kişi ve araçları durdurma ve kaba üst araması yapabilme yetkisini tanıyan hükümlerin isabetli olduğu ileri sürülebilir olmakla birlikte, Anayasa m.20/2’ye aykırılık burada da gündeme gelecektir. Esasen her türlü aramada, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış makamın yazılı emri bulunmalıdır.

İlgili Hükümler

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Mert Maviş

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)