1. 682 sayılı Genel Kolluk Disiplin Hükümleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname m.8/6’nın (cc) bendine göre; “Bir kimseyle gayri tabii mukarenette bulunmak yahut bu fiili kendisine rızasıyla yaptırmak” eylemi de meslekten çıkarma cezasını gerektiren hallerden birisi olarak düzenlenmiştir.
Gayri tabii mukarenet, doğal olmayan yoldan birleşme anlamına gelmektedir. KHK’da bu kavram kullanılarak, “eşcinsel” davranışların cezalandırıldığı düşünülmekle birlikte, “doğal olmayan yoldan birleşme” sayılan her türlü eylemin bu madde kapsamına girebileceği de açıktır. Yeri gelmişken; “eşcinsellik” veya “doğal olmayan yoldan her türlü cinsel temas” yerine, neden “gayri tabii mukarenet” kavramının tercih edildiği anlaşılamamakla birlikte, muhtemelen dikkat çekmemesi amacıyla bu tercihin yapıldığı düşünülmektedir.
Aynı eylem, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu m.20/1-ğ’de de Türk Silahlı Kuvvetleri’nden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlik olarak düzenlenmiştir.
Özel hayatın gizliliğine saygı hakkı ve temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması ile ilgili “Emniyet (Kolluk) Disiplin Mevzuatında İstikrarlı Hatalar” başlıklı yazımızda yer alan açıklamalarımızı tekrar etmekle birlikte, demokratik ve insan haklarına saygılı bir hukuk devletinde kişinin özel yaşamına yönelen son derece ağır bu müdahalenin somut olarak ne şekilde tatbik edileceği de ayrı bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır. Bir kolluk görevlisinin özel ve tümü ile gizli yaşam alanı kapsamına giren davranışlarını kim, nasıl tespit edecektir?
“Şüpheden sanık yararlanır” ilkesi Disiplin Hukukunda da benimsendiğine göre, iddiaya konu eylemi gerçekleştirdiği yönünde kesin ve somut tespitler olmaksızın kişi hakkında yaptırım uygulanamayacağı açıktır. Bu durumda, bir kolluk görevlisinin özel ve gizli yaşamında “gayri tabii mukarenette bulunma” eylemini gerçekleştirdiği somut ve kesin olarak nasıl tespit edilecektir? Kişinin özel ve gizli yaşamına doğrudan müdahale edilmesi ve bu eylemin gerçekleştiği yönünde bir tespit yapılması halinde, elde edilen bilgi ve bulgunun hukuka uygunluğundan söz edilmesi de elbette mümkün olmayacaktır.
Hatta bu durumda; kolluk görevlisinin özel hayatının gizliliğini ihlal eden, bu fiili ses ve görüntüleri kayda almak ve/veya bu verileri ifşa etmek suretiyle işleyen kişinin Türk Ceza Kanunu m.134 kapsamında ceza sorumluluğu doğacaktır. Gayri tabii mukarenette bulunma iddiasının ispatı, sadece TCK m.134’de düzenlenen suçun işlenmesi ile elde edilebilecek bilgi ve bulgularla mümkün gözükmektedir. Suç işlemek suretiyle elde edilen verilerin disiplin soruşturmasında ilgili kolluk görevlisinin aleyhine delil olarak kullanılamayacağı açıktır. Eylemin somut ve kesin şekilde tespit edilememesi halinde, duyum veya istihbarattan hareketle bir kolluk görevlisinin gayri tabii mukarenette bulunduğunun kabulü “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin ihlali anlamına geleceğinden, 682 sayılı KHK m.8/6’nın (cc) bendi gerek Anayasa ve İHAS’a uygunluk ve gerekse hükmün uygulanması ile ortaya çıkacak neticeler yönünden hukuka aykırılık teşkil etmektedir.
2. 682 sayılı KHK hükümleri uyarınca disiplin cezası tatbik edilen kolluk görevlisinin hangi yasal yollara başvurabileceğini de açıklamak isteriz:
Kolluk görevlisi hakkında 682 sayılı KHK uyarınca tesis edilen ve bir idari işlem olan disiplin cezasına karşı yetkili idare mahkemesinde dava açılması gerektiği açıktır. Bu durumda, disiplin cezasına konu eylemin idari işlemde bulunması gereken unsurlar yönünden hukuka uygunluğu yönünden inceleme yapılacaktır. Bir başka ifadeyle idari işlem; yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsurları itibariyle hukukilik denetimine tabi tutulacaktır.
682 sayılı KHK’nın “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi yönünden hukuka uygunluğunun incelenebilmesi ve hak ihlaline sebep olan bu düzenlemelerin varlığının sona ermesi için iki yol bulunmaktadır: Bu KHK ya kanun koyucu tarafından yürürlükten kaldırılacak ve oluşan hukuki boşluk kanunla yeniden düzenlenecek veya OHAL’in sona ermesi veya KHK’nın kanunlaşması beklenecektir. İkinci halin gerçekleşmesi, yani OHAL’in sona ermesi veya KHK’nın kanunlaşması halinde, bir idari işlem olarak disiplin cezasına karşı açılacak iptal davasında bu cezanın ve dayanağı olan hükümlerin iptali için Anayasa m.152 tatbik edilmek suretiyle yerel mahkemece Anayasa Mahkemesi’ne başvuruda bulunulması talep edilecek, yerel mahkemece bu taleplerin ve davanın reddi halinde olağan kanun yolları tüketilecek, bu yollar tükendiğinde 30 günlük sürede Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunulacak ve son olarak İHAM’a bireysel başvuru yapılacaktır. OHAL süresince açılan iptal davalarında yerel mahkeme, Anayasa m.148/1 ve Anayasa m.152 uyarınca Anayasa Mahkemesi’ne başvurmaktan imtina edecektir.
İHAM’ın sözleşmeci devletlerin iç hukuk düzenlemelerine müdahale edemeyeceğini, yürürlükte olan bir düzenlemeyi ortadan kaldıracak veya tatbikini engelleyecek nitelikte karar veremeyeceğini, kişinin İHAS ile korunan haklarının ihlal edildiğine ve başvurucuya tazminat ödenmesine dair karar verebileceğini, İHAS’a aykırılığın ise ancak iç hukukta kanun koyucunun müdahalesi ile giderilebileceğini ifade etmek isteriz. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu m.53/1-ı’da “hükmün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması” yargılamanın yenilenmesi sebeplerinden birisi olarak düzenlenmişse de, burada hak ihlali doğrudan yürürlükte olan bir mevzuat hükmünün tatbikinden kaynaklandığından, kanun koyucunun hak ihlalini sona erdirecek müdahalesi bulunmadığı takdirde, iç hukukta yürürlükte olan hükümlerin uygulanmasının engellenmesi mümkün gözükmemektedir.
3. Emniyet (kolluk) disiplin suç ve cezalarının Tüzük ve OHAL KHK’sı ile düzenlenmesinin yanında, bir görüşe göre; emniyet mensupları da 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi memurlar olup, 657 sayılı Kanunun 125. maddesinde düzenlenen disiplin suç ve cezalarının tatbik edilmesi, 657 sayılı Kanun m.237 uyarınca bu Kanunun 125. maddesine aykırı hükümler içeren hiçbir mevzuat hükmünün ise uygulanmaması gerekmektedir. Örneğin; bir disiplin suçunun yaptırımının 657 sayılı Kanunda “uyarma”, özel kanunda ise “meslekten çıkarma” cezası olarak öngörülmesi halinde 657 sayılı Kanunda yer alan “uyarma” cezasının dikkate alınması, bir eylemin özel kanunda disiplin suçu olarak düzenlenmesi ve 657 sayılı Kanunda disiplin cezası gerektiren eylemler kapsamında bulunmaması halinde ise o eylem karşılığında yaptırım uygulanmaması gerekmektedir. Bu görüşe katılmadığımızı ifade etmek isteriz. Çünkü 657 sayılı Kanunun “Kapsam” başlıklı 1. maddesinin 3. fıkrasında; Emniyet Teşkilatı mensuplarının özel kanunlarında yer alan hükümlere tabi olduğu ifade edilmiş olup, 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu’nda hüküm bulunmayan veya bu Kanunda açıkça atıf yapılan hallerde 657 sayılı Kanunun uygulanabileceği kanaatindeyiz.
Belirtmeliyiz ki; farklı bir görüşe göre, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 1. maddesinin son fıkrasında yer alan “özel kanunları hükümlerine tabidir” ibaresinden dolayı, özel kanunlarda hüküm olmayan hallerde, 657 sayılı Kanuna yapılmış atıf yoksa yasal boşluk doğar ve 657 sayılı Kanun tatbik edilemez. Yukarıda yer alan görüşü ağırlıklı olarak kabul etmekle beraber, özellikle disiplin suç ve cezaları yönünden kollukla ilgili yasal boşluk varsa, 657 sayılı Kanun kamu görevlisi aleyhine uygulanamaz, ancak lehe olan durumlarda 657 sayılı Kanunun tatbiki gündeme gelebilir.
Son olarak, özel kanun genel kanundan her zaman üstündür. Bu kuralın bir istisnası, Anayasadır. Anayasada hüküm olmayan ve sonradan çıkan bir kanunun açıkça özel kanunun tümünün veya bir kısım hükümlerinin yerine yürürlüğe girdiğine dair açık veya atıf biçiminde hükümler olmadığı takdirde, bir konuda düzenlenen özel kanun öncelikle uygulanır.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Beyza Başer
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
Gayri tabii mukarenet, doğal olmayan yoldan birleşme anlamına gelmektedir. KHK’da bu kavram kullanılarak, “eşcinsel” davranışların cezalandırıldığı düşünülmekle birlikte, “doğal olmayan yoldan birleşme” sayılan her türlü eylemin bu madde kapsamına girebileceği de açıktır. Yeri gelmişken; “eşcinsellik” veya “doğal olmayan yoldan her türlü cinsel temas” yerine, neden “gayri tabii mukarenet” kavramının tercih edildiği anlaşılamamakla birlikte, muhtemelen dikkat çekmemesi amacıyla bu tercihin yapıldığı düşünülmektedir.
Aynı eylem, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu m.20/1-ğ’de de Türk Silahlı Kuvvetleri’nden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlik olarak düzenlenmiştir.
Özel hayatın gizliliğine saygı hakkı ve temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması ile ilgili “Emniyet (Kolluk) Disiplin Mevzuatında İstikrarlı Hatalar” başlıklı yazımızda yer alan açıklamalarımızı tekrar etmekle birlikte, demokratik ve insan haklarına saygılı bir hukuk devletinde kişinin özel yaşamına yönelen son derece ağır bu müdahalenin somut olarak ne şekilde tatbik edileceği de ayrı bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır. Bir kolluk görevlisinin özel ve tümü ile gizli yaşam alanı kapsamına giren davranışlarını kim, nasıl tespit edecektir?
“Şüpheden sanık yararlanır” ilkesi Disiplin Hukukunda da benimsendiğine göre, iddiaya konu eylemi gerçekleştirdiği yönünde kesin ve somut tespitler olmaksızın kişi hakkında yaptırım uygulanamayacağı açıktır. Bu durumda, bir kolluk görevlisinin özel ve gizli yaşamında “gayri tabii mukarenette bulunma” eylemini gerçekleştirdiği somut ve kesin olarak nasıl tespit edilecektir? Kişinin özel ve gizli yaşamına doğrudan müdahale edilmesi ve bu eylemin gerçekleştiği yönünde bir tespit yapılması halinde, elde edilen bilgi ve bulgunun hukuka uygunluğundan söz edilmesi de elbette mümkün olmayacaktır.
Hatta bu durumda; kolluk görevlisinin özel hayatının gizliliğini ihlal eden, bu fiili ses ve görüntüleri kayda almak ve/veya bu verileri ifşa etmek suretiyle işleyen kişinin Türk Ceza Kanunu m.134 kapsamında ceza sorumluluğu doğacaktır. Gayri tabii mukarenette bulunma iddiasının ispatı, sadece TCK m.134’de düzenlenen suçun işlenmesi ile elde edilebilecek bilgi ve bulgularla mümkün gözükmektedir. Suç işlemek suretiyle elde edilen verilerin disiplin soruşturmasında ilgili kolluk görevlisinin aleyhine delil olarak kullanılamayacağı açıktır. Eylemin somut ve kesin şekilde tespit edilememesi halinde, duyum veya istihbarattan hareketle bir kolluk görevlisinin gayri tabii mukarenette bulunduğunun kabulü “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin ihlali anlamına geleceğinden, 682 sayılı KHK m.8/6’nın (cc) bendi gerek Anayasa ve İHAS’a uygunluk ve gerekse hükmün uygulanması ile ortaya çıkacak neticeler yönünden hukuka aykırılık teşkil etmektedir.
2. 682 sayılı KHK hükümleri uyarınca disiplin cezası tatbik edilen kolluk görevlisinin hangi yasal yollara başvurabileceğini de açıklamak isteriz:
Kolluk görevlisi hakkında 682 sayılı KHK uyarınca tesis edilen ve bir idari işlem olan disiplin cezasına karşı yetkili idare mahkemesinde dava açılması gerektiği açıktır. Bu durumda, disiplin cezasına konu eylemin idari işlemde bulunması gereken unsurlar yönünden hukuka uygunluğu yönünden inceleme yapılacaktır. Bir başka ifadeyle idari işlem; yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsurları itibariyle hukukilik denetimine tabi tutulacaktır.
682 sayılı KHK’nın “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi yönünden hukuka uygunluğunun incelenebilmesi ve hak ihlaline sebep olan bu düzenlemelerin varlığının sona ermesi için iki yol bulunmaktadır: Bu KHK ya kanun koyucu tarafından yürürlükten kaldırılacak ve oluşan hukuki boşluk kanunla yeniden düzenlenecek veya OHAL’in sona ermesi veya KHK’nın kanunlaşması beklenecektir. İkinci halin gerçekleşmesi, yani OHAL’in sona ermesi veya KHK’nın kanunlaşması halinde, bir idari işlem olarak disiplin cezasına karşı açılacak iptal davasında bu cezanın ve dayanağı olan hükümlerin iptali için Anayasa m.152 tatbik edilmek suretiyle yerel mahkemece Anayasa Mahkemesi’ne başvuruda bulunulması talep edilecek, yerel mahkemece bu taleplerin ve davanın reddi halinde olağan kanun yolları tüketilecek, bu yollar tükendiğinde 30 günlük sürede Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunulacak ve son olarak İHAM’a bireysel başvuru yapılacaktır. OHAL süresince açılan iptal davalarında yerel mahkeme, Anayasa m.148/1 ve Anayasa m.152 uyarınca Anayasa Mahkemesi’ne başvurmaktan imtina edecektir.
İHAM’ın sözleşmeci devletlerin iç hukuk düzenlemelerine müdahale edemeyeceğini, yürürlükte olan bir düzenlemeyi ortadan kaldıracak veya tatbikini engelleyecek nitelikte karar veremeyeceğini, kişinin İHAS ile korunan haklarının ihlal edildiğine ve başvurucuya tazminat ödenmesine dair karar verebileceğini, İHAS’a aykırılığın ise ancak iç hukukta kanun koyucunun müdahalesi ile giderilebileceğini ifade etmek isteriz. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu m.53/1-ı’da “hükmün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması” yargılamanın yenilenmesi sebeplerinden birisi olarak düzenlenmişse de, burada hak ihlali doğrudan yürürlükte olan bir mevzuat hükmünün tatbikinden kaynaklandığından, kanun koyucunun hak ihlalini sona erdirecek müdahalesi bulunmadığı takdirde, iç hukukta yürürlükte olan hükümlerin uygulanmasının engellenmesi mümkün gözükmemektedir.
3. Emniyet (kolluk) disiplin suç ve cezalarının Tüzük ve OHAL KHK’sı ile düzenlenmesinin yanında, bir görüşe göre; emniyet mensupları da 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi memurlar olup, 657 sayılı Kanunun 125. maddesinde düzenlenen disiplin suç ve cezalarının tatbik edilmesi, 657 sayılı Kanun m.237 uyarınca bu Kanunun 125. maddesine aykırı hükümler içeren hiçbir mevzuat hükmünün ise uygulanmaması gerekmektedir. Örneğin; bir disiplin suçunun yaptırımının 657 sayılı Kanunda “uyarma”, özel kanunda ise “meslekten çıkarma” cezası olarak öngörülmesi halinde 657 sayılı Kanunda yer alan “uyarma” cezasının dikkate alınması, bir eylemin özel kanunda disiplin suçu olarak düzenlenmesi ve 657 sayılı Kanunda disiplin cezası gerektiren eylemler kapsamında bulunmaması halinde ise o eylem karşılığında yaptırım uygulanmaması gerekmektedir. Bu görüşe katılmadığımızı ifade etmek isteriz. Çünkü 657 sayılı Kanunun “Kapsam” başlıklı 1. maddesinin 3. fıkrasında; Emniyet Teşkilatı mensuplarının özel kanunlarında yer alan hükümlere tabi olduğu ifade edilmiş olup, 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu’nda hüküm bulunmayan veya bu Kanunda açıkça atıf yapılan hallerde 657 sayılı Kanunun uygulanabileceği kanaatindeyiz.
Belirtmeliyiz ki; farklı bir görüşe göre, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 1. maddesinin son fıkrasında yer alan “özel kanunları hükümlerine tabidir” ibaresinden dolayı, özel kanunlarda hüküm olmayan hallerde, 657 sayılı Kanuna yapılmış atıf yoksa yasal boşluk doğar ve 657 sayılı Kanun tatbik edilemez. Yukarıda yer alan görüşü ağırlıklı olarak kabul etmekle beraber, özellikle disiplin suç ve cezaları yönünden kollukla ilgili yasal boşluk varsa, 657 sayılı Kanun kamu görevlisi aleyhine uygulanamaz, ancak lehe olan durumlarda 657 sayılı Kanunun tatbiki gündeme gelebilir.
Son olarak, özel kanun genel kanundan her zaman üstündür. Bu kuralın bir istisnası, Anayasadır. Anayasada hüküm olmayan ve sonradan çıkan bir kanunun açıkça özel kanunun tümünün veya bir kısım hükümlerinin yerine yürürlüğe girdiğine dair açık veya atıf biçiminde hükümler olmadığı takdirde, bir konuda düzenlenen özel kanun öncelikle uygulanır.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Beyza Başer
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)