I. Giriş
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun “İdari Para Cezası Gerektiren Fiiller ve Sermaye Piyasası Suçları” başlıklı 6. kısmının, “Sermaye Piyasası Suçları” başlıklı 2. bölümü altında, 106 ila 113. maddelerde sermaye piyasası suçları düzenlenmiş olup, Kanunun 114 ila 116. maddelerinde sırası ile tüzel kişiler hakkında uygulanacak güvenlik tedbirleri, bu suçlar hakkında öngörülen özel soruşturma usulü ve görevli ve yetkili mahkemeye yer verilmiştir.
Sermaye piyasası suçlarıyla korunmak istenen hukuki yarar; sermaye piyasasının işlevselliği ve yatırımcının korunmasıdır ki, sermaye piyasası kurumlarının ülkenin iktisadi gelişimi için büyük önem taşıdığı, bu iktisadi gelişimin, ancak yatırımcıların dürüst ve adil işleyen bir piyasanın varlığına duydukları güvenle oluşabileceği gözetildiğinde, bu suçların korumak istediği hukuki yarar daha iyi anlaşılacaktır[1].
6362 sayılı Kanunda düzenlenen suçlarla korunan hukuki yarar, Yargıtay 19. Ceza Dairesi’nin 25.10.2016 tarihli, 2016/11171 E. ve 2016/21824 K. sayılı kararında şu şekilde açıklanmıştır; “tasarrufların etkin ve verimli biçimde milli ekonomiye aktarımının sağlanarak bu yolla iktisadi kalkınmanın sağlanması hedefine ancak sağlıklı işleyen bir sermaye piyasası sistemine sahip olmakla ulaşılabileceği kuşkusuzdur. Bu itibarla ülkelerin kalkınmasında etkin, verimli, şeffaf ve güvenilir biçimde işleyen bir sermaye piyasası sisteminin önemi tartışmasızdır.
(…)kanun koyucu anılan piyasaların sağlıklı işlemesine verdiği hayati önem sebebiyle belirtilen amacı ihlale yönelik bazı önemli fiilleri ortadan kaldırma gayesine yönelik olmak üzere son çare (ultima ratio) olmak üzere ceza hukuku araçlarına başvurarak bazı fiilleri de suç olarak tanımlamıştır”.
Aşağıda; Kanunun “İdari Para Cezası Gerektiren Fiiller ve Sermaye Piyasası Suçları” başlıklı altıncı kısmının, “İdari Para Cezası Gerektiren Fiiller” başlıklı birinci bölümünde düzenlenen 103 ila 105. maddeler ile “Sermaye Piyasası Suçları” ayrı başlıklar altında incelenmiştir.
II. İdari Suçlar (İdari Para Cezasını Gerektiren Fiiller)
Kanun m.103 ve m.104’de; suç olarak düzenlenmesi gerekli görülmeyen, ancak idari yaptırıma tabi kılınan fiiller öngörülmüştür. Kanunun 104. maddesine göre; “Makul bir ekonomik veya finansal gerekçeyle açıklanamayan, borsa ve teşkilatlanmış diğer piyasaların güven, açıklık ve istikrar içinde çalışmasını bozacak nitelikteki eylem ve işlemler, bir suç oluşturmadığı takdirde, piyasa bozucu nitelikte eylem sayılır”. 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Kanunilik ilkesi” başlıklı 4. maddesine göre;“Hangi fiillerin kabahat oluşturduğu, kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabilir”.
Her ne kadar kabahatlerde kanuniliğin; Ceza Hukukunda olduğu kadar sıkı yorumlanamayacağı, idarenin genel ve düzenleyici işlemleri ile kanunun gösterdiği sınırlarda kabahat tanımı yapılabileceği doğru olsa da, 104. maddede yer alan “(…)borsa ve teşkilatlanmış diğer piyasaların güven, açıklık ve istikrar içinde çalışmasını bozacak nitelikteki eylem ve işlemler, bir suç oluşturmadığı takdirde, piyasa bozucu eylem sayılır.” ibaresinin, Ceza Hukukuna göre daha “gevşek” bir kanunilik rejimine tabi olan kabahatler bakımından dahi yeterli belirlilik ve öngörülebilirlik kriterlerini karşılamayacağı düşünülebilirse de, Sermaye Piyasası Kurulu (Kurul) tarafından çıkarılan tebliğlerde bu konuda oldukça ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir.
VI-104.1 sayılı “Piyasa Bozucu Eylemler Tebliği” 21.01.2014 tarihli ve 28889 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Bu Tebliğle; makul bir iktisadi veya finansal gerekçeyle açıklanamayan, borsa ve teşkilatlanmış diğer piyasaların güven, açıklık ve istikrar içinde çalışmasını bozacak nitelikte eylem ve işlemlerin belirlenmesi ile bu eylem ve işlemleri gerçekleştirenler hakkında uygulanacak yaptırımların belirlenmesi amaçlanmaktadır. Bu Tebliğle, Kanun m.104’de ifade edilen “piyasa bozucu eylemler” netlik kazanmaktadır.
Yine Kanun m.101’e dayanılarak çıkarılan V-101.1 sayılı, “Bilgi Suistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı İncelemelerinde Uygulanacak Tedbirler Tebliği” 21.01.2014 tarihli ve 28889 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Bu tebliğ; Kanunun 106. ve 107. maddelerinde düzenlenen suçları işleyenler veya işlediği konusunda “makul şüphe” bulunanlar hakkında uygulanacak tedbirlere ilişkindir.
Makul şüphe kavramı V-101.1 sayılı Tebliğ m.4/1-g’de tanımlanmıştır. Buna göre; “Sermaye piyasalarında; işlem gerçekleştiren kişilerin veya onlarla birlikte hareket edenlerin işlem kalıpları ve hesaplarında gerçekleştirilen transferler, sermaye piyasası araçlarının geçmiş dönem fiyat miktar analizleri, fiili dolaşım oranları, sermaye piyasası araçları ile ilgili haber ve açıklamalar, ihbar veya şikayetler ile bunları destekleyen emareler dikkate alınarak yapılan incelemeler sonucunda Kanunun 106 ncı ve 107 nci maddelerinde sayılan fiillerin işlendiğine dair oluşan şüphe” ibaresine yer verilmiştir ki, “yapılan inceleme sonucunda oluşan şüphenin” seviyesi kavramının somut şartları belirsiz kalmıştır. Mülkiyet hakkına doğrudan müdahale içeren bu tedbirinin uygulanma şartlarına ilişkin şüphe tanımının daha net yapılması gerekirdi.
Makul şüphe; CMK m.116’da arama tedbirinin tatbiki için aranan şüphe seviyesi olup, Yargıtay tarafından, “somut olgulara dayanma”, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarında, “objektif bir gözlemciyi ikna etme” şartı aranmıştır. Ceza Muhakemesi Hukuku bakımından yeterli ve kuvvetli suç şüphesinin altında yer alan makul şüphe kavramı yerine, CMK’ya atıfla kuvvetli suç şüphesi kavramına yer verilebilirdi. CMK m.128’e göre, taşınmaz, hak ve alacaklara elkoyma tedbirinin tatbiki için kuvvetli şüphe seviyesi aranır.
V-101.1 sayılı Tebliğin ikinci bölümünde, “işlem yapma yasağına” yer verilmiş olup, Kurul tarafından verilen tedbirlerin, hangi şartlarda uygulanacağı, geçici ve sürekli işlem yasağının tanımı, ne zaman sona ereceği, bu kapsamda bulunan sermaye piyasası araçları ve sair hususlar ayrıntılı biçimde açıklanmıştır.
Son olarak Kanun m.105’de; Tebliğden itibaren 30 günlük içerisinde savunma verilmemesi halinde, ilgilinin savunma hakkından vazgeçtiği kabul edilir. Kanunda düzenlenen idari para cezalarının miktarı ve ilgililer için teşkil edebileceği önem derecesi düşünüldüğünde, idari para cezalarında, bu cezalar uygulanmadan önce ilgilinin savunmasının alınmaması kuralından ayrılarak böyle bir düzenlemenin öngörülmesi yerinde olmuştur. Bilindiği üzere; idarenin karar ve işlemlerinde hukuka uygunluk karinesi olduğundan, yani aksi mahkeme kararı ile kanıtlanana kadar, idarenin iş ve işlemlerinin hukuka uygun olduğu kabul edildiğinden, Sermaye Piyasası Kanunu’nda öngörülen idari para cezası uygulandıktan sonra ilgilinin itiraz ve savunmalarını mahkemede ileri sürebilmesi kural olarak kabul edilse idi de, bu kural Anayasa ve İdare Hukukunun genel prensiplerine uygun olacaktı. Bununla birlikte, yukarıda ifade ettiğimiz gibi, genel kuraldan ayrık mevcut düzenleme daha isabetlidir.
III. Sermaye Piyasası Suçları
Kanunun 106. maddesinde; “Bilgi suistimali” başlığı altında, sahip oldukları konum itibari ile sermaye piyasası araçları veya ihraççılar[2] üzerinde, henüz kamuya duyurulmamış nitelikte sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkileyebilecek bilgilere dayanılarak, sermaye piyasası araçlarında işlem yapan kişiler hakkında 3 yıldan 5 yıla kadar hapis veya adli para cezası öngörülmüştür. Adli para cezası verilmesi halinde, verilecek ceza elde edilen menfaatin iki katından az olamayacaktır.
Bu suç özgü bir suç olarak düzenlenmiştir. Bilgi suistimali olarak isimlendirilen bu suçu işleyebilecek kişiler hükümde sınırlı olarak sayılmıştır. Bu kişiler haricinde suça katılan kimseler fail olarak değil, şerik olarak suça iştirak edebilir.
Sermaye Piyasası Kanunu madde 106’ya göre bu suçun faili;
a) İhraççıların veya bunların bağlı veya hakim ortaklıklarının yöneticileri,
b) İhraççıların veya bunların bağlı veya hakim ortaklıklarında pay sahibi olmaları nedeniyle bu bilgilere sahip olan kişiler,
c) İş, meslek ve görevlerinin icrası nedeniyle bu bilgilere sahip olan kişiler,
ç) Bu bilgileri suç işlemek suretiyle elde eden kişiler,
d) Sahip oldukları bilginin bu fıkrada belirtilen nitelikte bulunduğunu bilen veya ispat edilmesi hâlinde bilmesi gereken kişiler,(…)” olarak düzenlenmiştir.
Maddenin (ç) bendinde, “Bu bilgileri suç işlemek suretiyle elde eden kişiler” ibaresine yer verilmiştir. Buna göre; bir başka suç ile birlikte, SPK m.106’da düzenlenen suçu işleyen bir kişi, hem işlediği diğer suçtan ve hem de bilgi suistimali suçundan sorumlu olmayacak, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.44 gereği[3], hangi suçun cezası daha ağır ise bu suçtan mahkum edilecektir.
Kanaatimizce; bu suçta özel olarak “gerçek içtima” kuralının öngörülmesi, işlediği bir fiil ile bilgi suistimali suçu ve bir başka suça birlikte sebebiyet veren kişinin fiili ayrı ayrı cezalandırılması gerekirdi. Ancak kanun koyucu bu yönde bir düzenlemeye yer vermemiştir.
Kanunun 107. maddesine göre; “(1) Sermaye piyasası araçlarının fiyatlarına, fiyat değişimlerine, arz ve taleplerine ilişkin olarak yanlış veya yanıltıcı izlenim uyandırmak amacıyla alım veya satım yapanlar, emir verenler, emir iptal edenler, emir değiştirenler veya hesap hareketleri gerçekleştirenler üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin günden on bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılırlar. Ancak, bu suçtan dolayı verilecek olan adli para cezasının miktarı, suçun işlenmesi ile elde edilen menfaatten az olamaz.
(2) Sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkilemek amacıyla yalan, yanlış veya yanıltıcı bilgi veren, söylenti çıkaran, haber veren, yorum yapan veya rapor hazırlayan ya da bunları yayan ve bu suretle menfaat sağlayanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılırlar”.
Piyasa dolandırıcılığı suçunu tanımlayan m.107’ye göre; sermaye piyasası fiyatlarına, fiyat değişimlerine, arz ve taleplerine yönelik yanlış veya yanıltıcı izlenim uyandırmak amacıyla, spekülatif işlemler yapan kişilerin fiili suç olarak düzenlenmiştir.
Bu suçun manevi unsuru özel kast içermekte olup, maddede öngörülen fiili, “yanlış veya yanıltıcı izlenim uyandırmak” amacıyla işlemeyen kişi, bu suçtan dolayı cezalandırılamayacaktır. Maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen suç da, yine aynı şekilde ancak özel kastla işlenebilir.
“Piyasa dolandırıcılığı” başlıklı 107. maddenin ilk iki fıkrası incelendiğinde;
6362 sayılı Kanunun “Kısaltmalar ve tanımlar” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (ş) ve (u) bentlerinde yer alan,
Sermaye piyasası araçları: Menkul kıymetler ve türev araçlar ile yatırım sözleşmeleri de dahil olmak üzere Kurulca bu kapsamda olduğu belirlenen diğer sermaye piyasası araçlarının,
Türev araçlar: Aşağıda sayılan veya Kurulca bu kapsamda olduğu belirlenen diğer türev araçlarının:
1) Menkul kıymetleri satın alma veya satma veya birbirleri ile değiştirme hakkı veren türev araçlarının,
2) Değeri, bir menkul kıymet fiyatına veya getirisine; bir döviz fiyatına veya fiyat değişikliğine; faiz oranına veya orandaki değişikliğe; bir kıymetli maden veya kıymetli taş fiyatına veya fiyat değişikliğine; bir mal fiyatına veya fiyat değişikliğine; Kurulca uygun görülen kurumlarca yayınlanan istatistiklere veya bunlardaki değişikliğe; kredi riski transferi sağlayan, enerji fiyatları ve iklim değişkenleri gibi ölçüm değerleri olan ve bu sayılanlardan oluşturulan bir endeks seviyesine veya seviyedeki değişikliğe bağlı olan türev araçları, bu araçların türevlerini ve sayılan dayanak varlıkları birbirleri ile değiştirme hakkı veren türevlerinin,
3) Döviz ve kıymetli madenler ile Kurulca belirlenecek diğer varlıklar üzerine yapılacak kaldıraçlı işlemlerinin,
Fiyatlarına, fiyat değişimlerine, arz edilmesine, yani sunulmasına ve bu araçlar ile türevlerine yönelik taleplere ilişkin yanlış veya yanıltıcı izlenim uyandırmak, yani gerçekte olmayan algıya ve kabule yol açmak amacıyla, spekülatif değil, manipülatif yöntemlerle alım veya satım yapanlar, emir verenler, emir iptal edenler, emir değiştirenler veya hesap hareketleri gerçekleştirenler piyasa dolandırıcılığı suçunu işlemiş olacaklar, bu suçun işlenmesiyle menfaat elde edilmesi şartı aranmadığından, bu suçtan dolayı 3 yıldan 5 yıla kadar hapis cezasının yanında, 5 bin günden 10 bin güne verilecek adli para cezasının miktarı da eğer suçun işlenmesi ile elde edilmiş menfaat varsa az olamayacak şekilde adli para cezasına hükmedilmelidir.
Spekülasyon, herhangi bir varlığın düşük bir fiyattan alınarak daha yüksek bir fiyata satılmasıdır. Spekülatif hareketlerin ötesi olan, risk almaktan ziyade başkalarını hileli hareketlerle aldatmaya yönelik hareketler olarak bilinen manipülasyon ise; başkalarına karşı kendi çıkarlarını gözeterek, dürüst olmayan yöntemlerle yanlış veya yanıltıcı izlenimlere yol açıp, gerçekte mağdura yapmayacağı bir hareketi yaptırmak veya almayacağı bir kararı aldırmaktır ki, buna piyasa dolandırıcılığı denirken, spekülatif hareketler olarak bilinen spekülasyonun bu suç kapsamına dahil etmek mümkün değildir. “Suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereğince, piyasa dolandırıcılığı suçunun işlenebilmesi ve suçun maddi unsuru olan icra hareketlerinin gerçekleşebilmesi için, m.107/1’de sayılan seçimlik hareketlerden en az birisinin icra edilmesi gerekir. Bu suça müşterek fail, azmettiren veya yardım eden olarak katılmak mümkündür. Suçun icra hareketlerinde fonksiyonel ve ortak bir hakimiyetle katılan kişi müşterek fail, bu suçu işleme niyeti ve kararı olmayana piyasa dolandırıcılığı suçunu işleme yönünde niyet ettirip karar aldıran, suça azmettiren, bu iki suça iştirak türünün dışında kalıp da TCK m.39/2 kapsamında piyasa dolandırıcılığı suçuna katılan ise yardım eden sayılacaktır.
Piyasa dolandırıcılığı suçu özü itibariyle çok failli bir suç olmayıp, ancak genellikle fail ve mağdur sayısı itibariyle toplu işlenen ve toplu mağduriyete yol açan iktisadi suçlardandır. Piyasa dolandırıcılığı suçunun bir suç örgütü faaliyetleri çerçevesinde işlenebilmesi mümkün olup, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.220’de unsurları sayılan suç örgütü kurma suçu çerçevesinde, altlık üstlük ilişkisine dayanan emir komuta zinciri ile örgüt için suç işleme kastını taşıyan, Yargıtay’ın yerleşik kararlarına göre özel kastla hareket eden faillerin, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk içeren örgütsel eylemleriyle de piyasa dolandırıcılığı suçunun organize bir şekilde işlenebilmesi mümkündür.
107. maddenin 2. fıkrasında; yukarıda saydığımız sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkilemek amacıyla, yani bu özel kasta dayalı olarak, yalan, yanlış veya yanıltıcı bilgi veren, söylenti çıkaran, haber veren, yorum yapan veya rapor hazırlayan veya bunları yayan ve bu yolla menfaat sağlayanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılırlar. Bu suçun işlenebilmesi için; failde saik, yani özel kast olmalı, sermaye piyasası araçlarının fiyatlarını, değerlerini veya yatırımcıların kararlarını etkilemeye yönelik yalan, yanlış veya yanıltıcı bilgi veren, söylenti çıkaran, haber veya yorum yapan veya rapor hazırlayan veya bunları yayan, yani bu seçimlik hareketlerden birisini icra eden ve bu yolla menfaat sağlayan (bizce burada menfaat maddi nitelikte olmalıdır) kişinin ceza sorumluluğu doğar. Bu suçun azmettirme veya yardım etme de mümkündür.
Piyasa dolandırıcılığı suçu özgü, yani mahsus bir suç tipi olmayıp, herkes tarafından işlenebilir.
107. maddenin 3. fıkrasında ise etkin pişmanlık hükümleri öngörülmüştür. Buna göre;
“Birinci fıkrada tanımlanan suçu işleyen kişi pişmanlık göstererek, beş yüz bin Türk Lirasından az olmamak üzere, elde ettiği veya elde edilmesine sebep olduğu menfaatin iki katı miktarı kadar parayı, Hazineye;
a) Henüz soruşturma başlamadan önce ödediği takdirde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
b) Soruşturma evresinde ödediği takdirde, verilecek ceza yarısı oranında indirilir.
c) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, verilecek ceza üçte biri oranında indirilir”.
Bu fıkrada; etkin pişmanlık gösteren kişinin Hazineye yatıracağı miktarın beş yüz bin Türk Lirasından az olamayacağı düzenlenmesi dikkat çekicidir; zira miktarın çokluğu, elde ettiği menfaat çok az olan kişilerin etkin pişmanlıktan yararlanma iradesini zayıflatacak veya ortadan kaldıracaktır. Bu orantısızlık; hem fıkra ile gözetilen amaca ulaşılmasında zafiyet oluşturacak ve hem de kanunların içermesi gereken, orantılılık, hakkaniyet, eşitlik gibi ilkelere aykırılığı gündeme getirebilecektir.
Kurul tarafından çıkarılan V-102.1 sayılı “Bilgi Suistimali veya Piyasa Dolandırıcılığı Suçları Hakkında Bildirim Yükümlülüğü Tebliği” 21.01.2014 tarihli ve 28889 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Bu Tebliğle amaçlanan; bir işlemin bilgi suistimali ve piyasa dolandırıcılığı suçlarından herhangi birisini teşkil ettiğine dair bir bilgi veya şüphenin bulunması halinde, bunun yatırım kuruluşları tarafından Kurula bildirilerek suçların önlenmesi ve tespitidir. Bu tebliğin Ek/2 kısmının; “Bilgi Suistimali veya Piyasa Dolandırıcılığına İlişkin Şüpheli İşlem Kalıpları” başlıklı bölümünde, hangi işlemlerin “şüpheli işlem” olduğu konusunda sorumlulara yol göstermek adına kalıp olaylara ve fiillere yer verilmiştir.
Kanunun 108. maddesinde ise; 107. madde kapsamına giren fiillerin, suç teşkil etmeyeceği haller düzenlenmiştir. Bu hükme göre; “(1) Aşağıdaki haller bilgi suistimali veya piyasa dolandırıcılığı sayılmaz: a) TCMB ya da yetkilendirilmiş başka bir resmî kurum veya bunlar adına hareket eden kişiler tarafından para, döviz kuru, kamu borç yönetim politikalarının uygulanması veya finansal istikrarın sağlanması amacıyla işlem yapılması b) Kurul düzenlemelerine göre uygulanan geri alım programları, çalışanlara pay edindirme programları ya da ihraççı veya bağlı ortaklığının çalışanlarına yönelik diğer pay tahsis edilmesi c) Kurulun bu Kanun kapsamındaki fiyat istikrarını sağlayıcı işlemlere ve piyasa yapıcılığına ilişkin düzenlemelerine uygun olarak icra edilmeleri kaydıyla, münhasıran bu araçların piyasa fiyatının önceden belirlenmiş bir süre için desteklenmesi amacıyla sermaye piyasası araçlarının alım veya satımının yapılması yahut emir verilmesi veya emir iptal edilmesi”.
Görüldüğü üzere; bu maddede “şahsi cezasızlık nedeni” olarak nitelendirmeye müsait bir düzenlemeye yer verilmiştir. Ancak 107. Maddede sayılan fiilleri işleyen kişilerin, 108. maddede sayılan şartlar meydana geldiği için ceza sorumluluklarının olmadığı durumda, her seferinde suçun meydana geldiği ancak 108. maddedeki özel düzenlemeden dolayı kişilerin ceza sorumluluğunun bulunmadığı kabulü pratik olmayacağından, 108. maddeyi, 107. madde ile birlikte ele alıp, madde 108’de sayılan şartlar gerçekleştiği takdirde, 107. maddedeki suçun fiil unsurunun gerçekleşmediğinin kabulü daha isabetli olacaktır.
SPK m.109’a göre; “(1) Onaylı izahname yayımlama yükümlülüğünü yerine getirmeksizin sermaye piyasası araçlarını halka arz edenler ya da onaylı ihraç belgesi olmaksızın sermaye piyasası araçlarını satanlar iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin günden on bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılırlar.
(2) Sermaye piyasasında izinsiz olarak faaliyette bulunanlar iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin günden on bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılırlar. Bu kişiler, bu suçun icrası kapsamında aynı zamanda birinci fıkrada tanımlanan suçu da işledikleri takdirde, sadece bu fıkrada tanımlanan suçtan dolayı cezaya hükmedilir ve ceza yarı oranında artırılır”.
İkinci fıkrada özel bir içtima hükmü düzenlenmiş ve ikinci fıkrada öngörülen suçu işleyen kişinin, aynı zamanda birinci fıkradaki suçu da işlediği takdirde, cezanın ikinci fıkrada düzenlenen suçun yarı oranında artırılması suretiyle belirleneceği ifade edilmiştir. Konumuzu oluşturan suçun belgede sahtecilik yapılarak işlenmesi durumunda; TCK’nin 212. maddesi gereği, hem sahtecilik ve hem de örtülü kazanç aktarımı yasağına aykırılık suçundan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacaktır[4].
Kanunun 110. maddesine göre; “Aşağıdaki fiiller güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli halini oluşturur; ancak bu durumda 5237 sayılı Kanunun 155 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre hükmolunacak ceza üç yıldan az olamaz[5]”.
Bu hükümde sayılan fiiller Türk Ceza Kanunu m.155’de düzenlenen güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli halini oluşturmaktadır. Güveni kötüye kullanma suçunda fail; üzerinde belirli bir şekilde tasarruf etmesi veya saklaması amacıyla kendisine tevdi edilmiş bir malı, bu malın kendisine verilme amacı dışında kullanarak veya devir olgusunu inkar ederek kendisi veya bir başkasının yararına olarak menfaat etmektedir.
Sermaye Piyasası Kanunu m.110’da sayılan fiiller; bu Kanunda özellikle suç olarak düzenlenmese dahi, Türk Ceza Kanunu’nda yer alan güveni kötüye kullanma suçunun nitelikli hali kapsamında değerlendirilecek idi. Ancak öngörülen ceza miktarı konusunda 3 yıllık bir alt sınır koyulması, ayrıca 2 ve 3. fıkralarda yer alan ayrık durumlar, bu düzenlemeyi yapmayı zorunlu kılmıştır.
Yine SPK m.111’de “(1) Kurul veya bu Kanuna göre görevlendirilenler tarafından istenen bilgi, belge ve elektronik ortamda tutulanlar dâhil kayıtları hiç veya istenen şekliyle vermeyen kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kurul veya bu Kanuna göre görevlendirilen kişilerin görevlerini yapmalarını engelleyen kişi altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu engelleme sırasında görevli kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmış olması hâlinde ayrıca 5237 sayılı Kanunun ilgili maddelerine göre cezaya hükmolunur”.
Bu hükümde; Sermaye Piyasası Kurumu’nda çalışan kamu görevlilerinin, görevlerini gerektiği gibi yapabilmeleri adına, ilgili kişilerden istedikleri bilgi ve belgelerin kendilerine verilmemesi suç olarak düzenlenmiştir. 2. fıkranın son cümlesinde ise, TCK’da düzenlenen “Görevi yaptırmamak için direnme” başlıklı 265. maddeye atıf yapılmıştır. Kurul görevlisine cebir veya tehdit kullanılması halinde, incelememize konu fıkraya göre daha ağır bir yaptırım öngören TCK m.265 uygulama bulacaktır.
Kanun m.112’de; yasal defterlerde, muhasebe kayıtlarında ve finansal tablo ve raporlarda, “kasıtlı” olarak usulsüzlük yapan kişilerin cezalandırılacağı belirtilmiştir. Ceza yaptırımı içeren normlarda aksi belirtilmedikçe, yani bu normlarda öngörülen fiillerin taksir ile işlenmesi ayrıca suç olarak düzenlenmedikçe, suç teşkil eden fiillerin taksir ile gerçekleştirilmesi ceza sorumluluğu gerektirmez. Bu nedenle; Kanunun 112. maddesinde düzenlenen suçun ancak kasten işlenebileceği belirtilmese idi dahi, bu suç ancak kasten işlenebilecek idi. Fakat yine de kanun koyucu bu suçun ancak kasıtlı olarak işlenebileceğini vurgulayarak, maddenin suç olarak düzenlediği fiillerin taksirli olarak, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı olarak işlenmesinin suç olmadığını ifade etmiştir. Kanaatimizce burada düzenlenen kast, özel kast, bir başka ifade ile özel saik veya maksat değildir.
Kanun m.113’de; Kurulun inceleme ve denetimi kapsamında istenen bilgi ve belgelere ilişkin üçüncü kişilere açıklamada bulunmanın 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası ve beş bin güne kadar adli para cezasını gerektiren bir fiil olduğu, m.114’de ise 106. ve 107. maddelerde düzenlenen suçların tüzel kişi yararına işlenmesi halinde öngörülen güvenlik tedbirleri yer almaktadır.
Kanun m.115’de; soruşturma şartı olarak Kurulu tarafından cumhuriyet başsavcılığına yazılı başvuruda bulunması gerektiği düzenlenerek, bunun bir muhakeme şartı olduğu belirtilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında; Kurulun başvurusu üzerine yapılan soruşturma neticesinde düzenlenen iddianamenin kabulüyle birlikte, iddianamenin Kurula tebliğ edileceği ve kovuşturma aşamasında Kurulun katılan sıfatını kazanacağı düzenlenmiştir. Üçüncü fıkrada; Kanunda düzenlenen suçların karmaşık ve teknik yapısı nedeniyle, Cumhuriyet savcısının soruşturma sürecinde Kurul meslek personelinden destek alabileceği, gerekirse şüpheli veya tanığın beyanının alınması sırasında bu kişileri hazır bulundurabileceği ifade edilmiştir. Başvuru üzerine kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi halinde, Kurulun buna itiraz edebileceği dördüncü fıkrada, Kanun m.109’da düzenlenen suçun gündeme gelmesi halinde, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun m.8’in uygulanacağı beşinci fıkrada düzenlenmiştir.
Kanunda düzenlenen suçların Kurul tarafından değil de üçüncü kişiler tarafından tespit edilip Cumhuriyet savcılığına ihbarda bulunulduğu durumda, cumhuriyet savcısının ne yönde karar vermesi gerektiği incelenmelidir. Çünkü Kanun m.115/1’de açık bir biçimde ceza soruşturmasının, ancak Kurulun yazılı başvurusuyla mümkün olduğu belirtilmiştir. Şu halde Kurul dışında suçun bildirilmesi durumunda, Cumhuriyet savcısının soruşturmaya başlaması mümkün değildir. Ancak üçüncü kişinin bildirimi üzerine, muhakeme şartı gerçekleşmediğinden bahisle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi de doğru değildir; zira bu durumda, Kurulun aynı konuda yapacağı yazılı başvuruda CMK m.172/2 uyarınca yeni delil ve sulh ceza hakimliği kararı aranacaktır.
Bu nedenle; üçüncü kişiden yapılan başvurunun Cumhuriyet başsavcılığı tarafından Kurula bildirilmesi, Kurulun iddiayı ve delillerini inceleyip, gerekli araştırmayı yaptıktan sonra yazılı başvuruda bulunup bulunmayacağına karar vermesi gerektiği kanaatindeyiz. “Soruşturmanın serbestliği ve usul ekonomisi” ilkesi ile CMK m.223/8’de “(…)soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir.” hükmü dikkate alındığında, yukarıda yer verdiğimiz görüşün isabetli olduğu görülecektir.
Ancak; üçüncü kişinin Cumhuriyet başsavcılığına yaptığı başvurunun soruşturmayı başlatmadığı, dolayısıyla kovuşturmaya yer olmadığına dair karar değil, soruşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi gerektiği, bu durumda Kurulun başvurusu üzerine CMK m.172/2’de düzenlenen şartların aranmayacağı ileri sürülebilir. Bu çözüm pratik gözükse de; CMK m.158/6’da soruşturmaya yer olmadığına dair kararın şartlarının sayıldığı, ancak “İhbar ve şikayet konusu fiilin suç oluşturmadığının herhangi bir araştırma yapılmasını gerektirmeksizin açıkça anlaşılması veya ihbar ve şikayetin soyut ve genel nitelikte olması durumunda” bu kararın verilebileceği gözetilmelidir. Bir başka fikir ise, karar verilmesine yer olmadığı biçiminde bir karar verilmek suretiyle konunun ihbar niteliğinde şikayet olarak Cumhuriyet savcısı tarafından Kurula gönderilmesi mümkündür. Bizce; CMK m.158/6’nın kıyasen uygulanarak SYOK kararı verilmesi yerine, takip/muhakeme şartı varlığından bahisle, ya karar verilmesine yer olmadığına dair karar veya basit şüphe varsa bir soruşturmanın açılıp durma kararı verilerek Kuruldan soruşturma için başvuru yapılması şartının yerine getirilmesi talep edilebilir. Bizce; iktisadi suçlar kapsamında vergi, bankacılık ve sermaye piyasası suçlarında tercih edilen ilgili kurum veya kurul tarafından başvuru şartının işin uzmanlık gerektirmesi sebebiyle takip/muhakeme şartı niteliğinde aranması yerine, CMK m.160/1 kapsamında Cumhuriyet savcısının re’sen veya ihbarla öğrendiği vergi kaçakçılığı, bankacılık zimmeti ve piyasa dolandırıcılığı suçlarında teknik anlamda başvuru zorunluluğuna ihtiyaç duyulmaksızın ceza soruşturması açılabilmeli, ancak işin uzmanlık gerektirmesi sebebiyle Cumhuriyet savcısı tarafından ilgili kurum veya kuruldan rapor talep edilmelidir.
Bu çalışmamızda; Kanun kapsamında idari yaptırımların hukukiliğine, suçlara ve ceza yaptırımlarına değindik. Sermaye Piyasası bir ülkenin aktif sermaye toplayabilme ve iktisadi olarak kalkındırabilmesi açısından önem arz etmektedir. Sermaye piyasaları mevcut büyümesini de ancak rekabete dayalı ve adil bir ortamın sağlanmasıyla gerçekleştirebilir. Bu sebeple; sermaye piyasalarının özüne, ruhuna zarar verebilecek, başta manipülasyon suçu (insider trading) ve diğer suçlar olmak üzere, Ceza Hukuku kapsamında caydırıcılığın sağlanması önem arz etmektedir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Buğra Şahin
Stj. Av. Furkan Dağdeviren
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
-----------------
[1] Selman Dursun, Sermaye Piyasasında Gerçeğe Aykırılıktan Doğan Suçlar, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı Doktora Tezi, 2009, İstanbul, s.90.
[2] SPK m.3/1-ğ’ye göre “ihraç” kavramı; “İdari para cezalarının uygulanmasından önce ilgilinin savunması alınır. Savunma istendiğine ilişkin yazının tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde savunma verilmemesi hâlinde, ilgilinin savunma hakkından feragat ettiği kabul edilir”.
[3] TCK m.44’e göre; “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır”.
[4] Dr. İhsan Baştürk, Türk Sermaye Piyasası Hukukunda Örtülü Kazanç Aktarımı Yasağına Aykırılık Suçu, D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Durmuş TEZCAN’a Armağan, C.21, Özel S., 2019, s.861-912
[5] “a) Yatırım kuruluşuna, 58 inci madde kapsamındaki fon kuruluna ve 59 uncu madde kapsamındaki teminat sorumlularına; sermaye piyasası faaliyetleri sebebiyle veya emanetçi sıfatıyla veya idare etmek için veya teminat olarak veya her ne nam altında olursa olsun, kayden veya fiziken tevdi veya teslim edilen sermaye piyasası araçları, nakit ve diğer her türlü kıymeti kendisinin veya başkasının menfaatine satmak, kullanmak, rehnetmek, gizlemek veya inkâr etmek,
b) Yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahısla emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak (…) (1) örtülü işlemlerde bulunarak halka açık ortaklıkların kârını veya mal varlığını azaltmak,
c) Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının, yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel, şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunarak kârlarını veya malvarlıklarını azaltmak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engellemek,
(2) Yatırım kuruluşu, 58 inci madde kapsamındaki fon kurulu ve 59 uncu madde kapsamındaki teminat sorumluları bünyesinde tutulan kayıtları bozan, yok eden, değiştiren veya erişilmez kılan kişiler, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin günden on bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılırlar. Ancak 5237 sayılı Kanunun belgede sahtecilik suçuna ilişkin hükümlerinden mahkûmiyete bağlanan kanuni sonuçlar, bu suçtan mahkûm olanlar hakkında da uygulanır.
(3) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentleri kapsamına giren güveni kötüye kullanma suçunu işleyen kişi, etkin pişmanlık göstererek 21 inci maddenin dördüncü fıkrasında yer alan ödemenin yanı sıra bunun iki katı parayı Hazineye; a) Henüz soruşturma başlamadan önce ödediği takdirde, hakkında cezaya hükmolunmaz, b) Soruşturma evresinde ödediği takdirde, verilecek ceza yarısı oranında indirilir, c) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, verilecek ceza üçte biri oranında indirilir”.