“Yerleşme ve seyahat hürriyeti” başlıklı Anayasa m.23’e göre;
“Herkes, yerleşme ve seyahat hürriyetine sahiptir.
Yerleşme hürriyeti, suç işlenmesini önlemek, sosyal ve ekonomik gelişmeyi sağlamak, sağlıklı ve düzenli kentleşmeyi gerçekleştirmek ve kamu mallarını korumak;
Seyahat hürriyeti, suç soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek;
Amaçlarıyla kanunla sınırlanabilir”.
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Ek 4 Numaralı Protokol’ün “Serbest ulaşım özgürlüğü” başlıklı m.2’ye göre;
“1. Bir devletin ülkesi içinde usulüne uygun olarak bulunan herkes, orada serbestçe dolaşma ve ikametgahını seçebilme hakkına sahiptir.
2. Herkes, kendi ülkesi de dahil, herhangi bir ülkeyi terk etmekte serbesttir.
3. Bu haklar, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlık ve ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler olarak ve yasayla öngörülmüş sınırlamalara tabi tutulabilir.
4. Bu maddenin 1. fıkrasında sayılan haklar, belli yerlerde, yasayla konmuş ve demokratik bir toplumda kamu yararının gerektirdiği sınırlamalara tabi tutulabilir”.
Pasaport Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasına göre; Türk vatandaşları ile yabancıların Türkiye Cumhuriyeti’ne girebilmek ve Türkiye Cumhuriyeti’nden çıkabilmek için yolcu giriş ve çıkış kapılarında bulunan polis makamlarına ibraz etmeleri gereken belgeye pasaport denir.
Yurtdışına seyahat etmek isteyen her Türk vatandaşı, pasaport adlı belgeye sahip olmalıdır. Bazı yabancı ülke vatandaşları yurda giriş veya yurttan çıkış yaparken kimlikleri ile seyahat edebilirler.
Türkiye Cumhuriyeti yasal gerekçeleri oluştuğu takdirde; bir Türk vatandaşının veya yabancının seyahat etmek için kullandığı belgeye elkoyabilir, onun ülkeye girmesine veya ülkeden çıkışına izin vermeyebilir. Bu engel, Pasaport Kanunu’ndan veya 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’ndan kaynaklanabilir. Çünkü Anayasa m.13’e göre, yasal ve haklı dayanak olmadan kimsenin seyahat hürriyeti engellenemez. Ancak uygulamada; 20 Temmuz 2016 tarihinde olağanüstü halin ilan edilmesiyle başlayan süreçte pasaport iptallerinin yoğunlaştığı, gerek 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve gerekse de bu dönemde çıkarılan KHK’larla ihraç edilenlerin pasaportlarının iptal edilerek, seyahat özgürlüklerinin engellendiği görülmektedir.
1- Bireyin seyahat hürriyeti; bir suç iddiası ile başlatılan soruşturma kapsamında sulh ceza hakimliği veya kovuşturmada mahkeme tarafından, CMK m.109’da öngörülen şartların gerçekleşmesi kaydıyla kısıtlanabilir ki, bu tedbirin adına “adli kontrol” denir. Adli kontrol tedbirinin amacı, şüphelinin veya sanığın adaletten kaçmasını veya delil karartmasının önüne geçmektir. Burada bireyin pasaportunun elinden alınması veya iptali olmayıp, yalnızca bir suça bağlı soruşturma veya kovuşturma nedeniyle yurtdışına çıkışı engellenmektedir.
2- Pasaport Kanunu’nun “Pasaport veya vesika verilmesi yasak olan haller” başlıklı 22. maddesinin birinci ve son fıkralarına göre;
“Yurt dışına çıkmaları; mahkemelerce yasaklananlara, memleketten ayrılmalarında genel güvenlik bakımından mahzur bulunduğu İçişleri Bakanlığınca tespit edilenlere ve terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlenen yurtdışındaki her türlü eğitim, öğretim ve sağlık kuruluşları ile vakıf, dernek veya şirketlerin kurucu ve yöneticisi olduğu veya bu yerlerde çalıştığı İçişleri Bakanlığınca tespit edilenlere pasaport veya seyahat vesikası verilmez. Ancak, yabancı memleketlere gitmeleri mahkemelerce yasaklananlar dışında kalanlara, zaruri hallerde Cumhurbaşkanının onayı ile pasaport veya pasaport yerine geçen seyahat vesikası verilebilir. (…)
Pasaport veya pasaport yerine geçen vesikaları kaybedenlerden, bunu haklı bir sebebe dayandıramayanlarla bulundukları ülkelerden sınır dışı edilmiş olanlara, bu ülkelerden çıkarılış sebepleri gözönünde tutularak pasaport veya vesika verilmeyebilir”.
Pasaport Kanunu’ndan kaynaklanan iptalin sebebi, 22. maddenin birinci fıkrası ile son fıkrasında gösterilmiş olup, ancak bu şartların gerçekleşmesi halinde bireye pasaport veya seyahat vesikası verilmez. Bu tedbire karşı idari yargı yoluna başvurulabilir.
3- Asıl sorun şu an yürürlükte olmayan 667 sayılı KHK’nın 5. maddesinden kaynaklanmaktadır. Uygulama; bu KHK’nın 6749 sayılı Kanunla değiştirilerek kabul edilip onaylandığı, bu nedenle de 6749 sayılı Kanunun 5. maddesi uyarınca pasaport iptallerinin mümkün olabileceği, yalnızca 667 sayılı KHK m.5/1’de yer alan “iptal edilir” yerine, “iptal edilebilir” ibaresinin kullanıldığı, bu yolla pasaport iptalinin zorunluluğunun kaldırıldığı ve kamu otoritesine takdir yetkisi tanındığı görüşünü benimsemektedir.
Bu düşünceye katılmamaktayız; çünkü 667 sayılı KHK, olağanüstü halin kaldırıldığı 18.07.2018 tarihi itibariyle yürürlükten kalkmıştır. BU KHK’nın siyasi denetimini yapıp değiştirerek kabul eden Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin çıkardığı 6749 sayılı Kanun, şu an yürürlükte olan bir kanun olarak tatbik edilemez. 6749 sayılı Kanun; yalnızca 667 sayılı KHK’nın Meclis denetimini yapmış, yoksa şekil veya esas yönünden bir kanun olarak düzenlenmeyen 667 sayılı KHK’yı “kanun” haline getirmemiştir. Uygulamada, bizce hatalı şekilde 667 sayılı KHK’nın, 6749 sayılı Kanunla kanunlaştığından bahisle tatbikine devam edildiğini görmekteyiz.
Gerek 667 sayılı KHK’nın “Amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesi ve gerekse 6749 sayılı Kanunun “Amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesi dikkate alındığında, görüşümüzün doğru olduğu anlaşılmaktadır. Bu maddelere göre; “Bu Kanunun amacı, 20/7/2016 tarihli ve 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ülke genelinde ilan edilen olağanüstü hal kapsamında, darbe teşebbüsü ve terörle mücadele çerçevesinde alınması zaruri olan tedbirler ile bunlara ilişkin usul ve esasları belirlemektir”.
Savunduğumuz görüşün uygulamada benimsenmediği, fakat mevcut durumda da bu 5. maddenin lafzına uygun tatbik edilmediği görülmektedir. Milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapılara veya terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı veya bunlarla irtibatı sebebiyle haklarında idari işlem tesis edilenler ile aynı gerekçe ile suç soruşturması veya kovuşturması yürütülenlerin pasaportları iptal edilebilmektedir.
Pasaportu iptal edildiği sırada yurtiçinde bulunan kişinin pasaport iptali ilgili emniyet birimine davetle, yurda giriş veya yurttan çıkış yapmak isteyenin pasaportu ise pasaport kontrol noktasında elinden alınır, bu husus tutanağa bağlanır ve gerekçesi ilgiliye bildirilir. Pasaportu iptal edildiği sırada yurtdışında olup da elçiliğe veya konsolosluğa gittiği veya bulunduğu sırada pasaportu elinde alınan kişi yurda dönmek istediği takdirde, kendisine geçici nitelik taşıyan ve pasaport yerine geçen seyahat belgesi verilir. Tüm bu işlemlere karşı 60 günlük sürede idari yargı yoluna başvurulabilir.
“İdari işlem” kavramından kasıt, kamu görevinden ihraçlardır. Olağanüstü hal döneminde bu ihraçlar idari soruşturmalar ve KHK’lar kapsamında olmuştur, şu anda da 7145 sayılı Kanunun 26. maddesi ile 375 sayılı KHK’ya eklenen Geçici Madde 35 gereğince, üç yıl süre ile devam etmektedir.
Milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı veya terör örgütü ile üyeliği veya iltisakı veya bunlarla irtibatı nedeniyle önce ihraç edilip, sonra göreve iade edilenlerin pasaport iptalleri kalkar. Kamu görevinden KHK nedeniyle ihraç edilen veya bir idari soruşturma kapsamında olup da görevine iade edilmeyen kişi, hakkında yürütülen soruşturma veya kovuşturmada aklandığında ne yönde hareket edilmelidir? Bu kişi, aklandığından bahisle görevine derhal dönemez. İhraç edilen kişi hakkında, ya OHAL İnceleme Komisyonu veya kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya yargı kararı ile göreve iade kararı verilmelidir. Bu durumda kişi, pasaport alıp kullanma hakkını yeniden elde edecektir.
Belirtmeliyiz ki; 6749 sayılı Kanunun 5. maddesi kapsamında yalnızca kamu görevlilerinin değil, kamu görevlisi olmayanların da suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle pasaportlarının iptal edilebildiği anlaşılmaktadır. Suç soruşturması veya kovuşturması lehine biten kişinin pasaport iptalinin kalkacağı ve tekrar pasaport alıp kullanma hakkını elde edeceği tartışmasızdır.
Pasaportu iptal edilen ve görevine iade edilemeyen kişinin pasaport durumu ne olacaktır?
Bir görüşe göre; 6749 sayılı Kanunun 5. maddesi ile 375 sayılı KHK’ya eklenen Geçici Madde 35’den kaynaklanan iptaller geri alınmadıkça, pasaportu iptal edilen kişiye hususi veya umumi pasaport verilemez.
Bu görüşe katılmadığımızı ifade etmek isteriz. Kamu görevi nedeniyle hususi pasaportu iptal edilen kişinin umumi/genel pasaport alabilmesi mümkündür. Bir an için 6749 sayılı Kanunun 5. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “aynı gerekçeyle haklarında suç soruşturması veya kovuşturması yürütülenler” ibaresinden hareketle, kamu otoritesinin genel pasaportu da iptal edebileceği ileri sürülebilir. 5. maddenin yürürlükte olmadığını, bu maddeye dayanarak pasaport iptal edilemeyeceğini, pasaport iptalinin ancak Pasaport Kanunu m.22 veya 375 KHK’ya eklenen Geçici Madde 35 uyarınca yapılabileceğini belirtmekle birlikte, uygulamada 6749 sayılı Kanunun 5. maddesinden hareketle hala pasaport iptallerinin yapıldığı ve maddede gösterilen olumsuz şartlar ortadan kalkmadıkça da ilgiliye pasaport verilmediği görülmektedir. Bu uygulamanın doğru olmadığını söylemeliyiz, ancak 6749 sayılı Kanunun yalnızca 667 sayılı KHK’nın Meclis denetiminden geçtiğine dair bir düzenlemenin ötesinde tatbik edilebilir hükümler içerdiği kabul eden görüşün benimsendiği durumda da, pasaport iptallerinin zorunlu olmadığını 5. maddede “iptal edilebilir” ibaresine yer verildiğini, burada gösterilen şartlar son bulduğunda da ilgiliye pasaport verilmesi gerektiğini ifade etmek isteriz.
Belirtmeliyiz ki; 24.10.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 2. maddesi ile 5682 sayılı Pasaport Kanunu’na eklenen Ek 7. maddede; pasaportları iptal edilenler ile haklarında pasaport verilmemesine dair işlem tesis edilenlerden, devam eden herhangi bir idari veya adli soruşturma veya kovuşturma olmaması, kovuşturmaya yer olmadığına, beraatına, ceza verilmesine yer olmadığına, davanın reddine veya düşmesine karar verilmesi, mahkumiyet kararı bulunanlardan da cezanın tümü ile infaz edilmesi kaydıyla veya cezası ertelenenler ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilenlere, talepleri halinde kolluk birimlerince yapılacak araştırma sonucuna göre İçişleri Bakanlığı tarafından pasaport verilebilecektir. Görüleceği üzere; Pasaport Kanunu’na eklenen yeni hüküm, tüm soruşturmanın ve kovuşturmanın ilgili lehine bittiği durumda bile pasaport vermeyi zorunlu kılmamakta, yine Bakanlığın takdirine bırakmaktadır. Oysa asıl sorun, soruşturması ve kovuşturması devam edenlere tatbik edilenlerden kaynaklanmaktadır. Bu kapsama girenlerin yapabilecekleri ise, ilgili idari birime başvurmak ve sonucun olumsuz çıkması halinde idari yargıda dava açmaktan ibarettir. Zaten temel sorun da burada başlamaktadır, çünkü tüm bu süreç belirsiz ve uzun olabilmektedir. Pasaport hakkı kısıtlanan ise, hem bundan maddi ve hem de manevi mağduriyet yaşamaktadır. Bu nedenle, Türk vatandaşlarının yurtdışına seyahat etmesi ile ilgili pasaport belgesine sahip olabilmelerinin, Anayasanın “Yerleşme ve seyahat hürriyeti” başlıklı 23. maddesi ile “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesi dikkate alınmak suretiyle değerlendirilmesi gerekir.
Son Olarak;
Yerleşme ve seyahat hürriyetini güvence altına alan Anayasa m.23’ün ikinci ve üçüncü fıkralarında; seyahat hürriyetinin suç soruşturması ve kovuşturması sebebiyle ve suçun işlenmesini öncelemek amaçlarıyla kanunla sınırlanabileceği, vatandaşın yurtdışına çıkma hürriyetinin ise suç soruşturması ve kovuşturması sebebiyle hakim kararına bağlı olarak kısıtlanabileceği belirtildiğinden, olağanüstü halin bitip, olağan hukuk düzenine geçildiği durumda “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı m.13’ün dikkate alınması gerekeceği, bu kapsamda seyahat hürriyetinin suç soruşturması veya kovuşturması veya suç işlenmesinin önlenmesi için kanunla sınırlanabileceği, Türk vatandaşlarının yurtdışına çıkma hürriyetinin ise, ancak suç soruşturması veya kovuşturmasından dolayı hakim kararına bağlı olarak kısıtlanabileceği, Anayasanın bu hükmünün, yani m.23/4’ün adli kontrol tedbirine işaret ettiği, m.23/3’ün ise “suçun işlenmesini önlemek” ibaresi çerçevesinde kanunda gösterilmesi şartıyla idari tedbire konu edilebileceği, bunun dışında ortada suç soruşturması veya kovuşturması olmadıkça vatandaşların seyahat hürriyeti ve pasaport alma hakkında engel koyulamayacağı, aksi düzenleme ve uygulamaların Anayasaya aykırı olacağı, Anayasa m.11 gereğince Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü tartışmasızdır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)