Giriş
İhanet (ing. betrayal, alm. Verrat) suçu insanlık tarihinin en eski suçlarındandır. Çok eskilerden itibaren, ihanet ile itham edilen bireylerin ihanetlerinden ötürü ağır bir şekilde cezalandırmayı hak etmiş oldukları kanaatine varılmıştır.[1] Cezalandırma, o yerdeki sosyal oluşum kültürü ve kurallarına göre en az birisi vuku bulmak şartı ile toplumsal (örneğin linç kültürü), siyasi (görevden alma gibi) yahut hukuki (meslekten ihraç, ağır hapis cezası ithamı gibi) yerine getirilmektedir.
Olay:
Çiçeği burnunda başkan Trump’ın kabinesinin Senato’dan onay alana kadar bakanlıkların vekaleten yürütülmesi gerekecekti. Ancak 56 yaşındaki Adalet Bakanı Vekili Savcı Sally Yates’in teşkilata gönderdiği bir mektup, işlerin hiç de öyle olağan gitmeyeceği sinyallerini verdi ve bu mektup Amerika Birleşik Devletleri’nde hükümet krizini fitilledi. Yates teşkilatına gönderdiği mektupta şunu duyuruyordu: 27 Ocak 2017 tarihli yasal başkanlık kararnamesi hukuki olarak savunulabilir değil ve dolayısıyla yasal zemini yoktur. Akabinde ise Beyaz Saray tarafından yapılan açıklamada: "Amerikan vatandaşlarını korumak için hazırlanan yasal emri uygulamayı reddederek Adalet Bakanlığı'na ihanet ettiği" belirtildi ve emrin, hem şeklen hem de içerik olarak bakanlığın hukuki danışmanı tarafından onaylandığı belirtildi. 31 Ocak 2017 tarihinde Adalet Bakanı Vekili Savcı Sally Yates apar topar görevinden alındı ve yerine Trump'ın talimatı doğrultusunda hareket edilmesini isteyen Virginia Eyaleti Başsavcısı Dana Boente getirildi.[2]
Soru:
Eski Adalet Bakanı Vekili Savcı Sally Yates Adalet Bakanlığına ihanet etmiş midir? Etmiş ise neden etmiştir? Etmemiş ise neden etmemiştir? Gerekçesiz cevaplar dikkate alınmayacaktır. Sınav süresi …
Yakınlarda haberini aldığımız bu hadiseden tek soruluk güzel bir Hukuk Felsefesi dersi final sınavı çıkacak gibi. Ne dersiniz sevgili hukukçular/hak-hukuk-adalet ile meşgul olanlar? Bendeniz yukarıdaki soruyu olay ile ilgili açıklamaların ardından iki çözümlü olarak sunmayı deneyeceğim ve okuyuculardan beğendiği cevabı benimsemelerini rica edeceğim.
Açıklamalar:
1. Çiçeği burnunda Başkan Trump vaatlerini yerine getirmek için ardı ardına kararnameler ve talimatlar imzalamakla; tıvitırdan da geri kalmayarak mesajlarını sosyal medyaya da ulaştırmaktadır.
2. Ülkelerin ayağına demokrasi getirecek kadar demokrasiye düşkün olan ve bu vesileyle dünya barışını koruma ve kollamaya çalışan Amerika Birleşik Devletleri, 27 Ocak 2017 Cuma gününe çiçeği burnunda Başkan Trump’ın 7 müslüman ülke vatandaşının ABD’ye girişini yasaklayan başkanlık kararnamesi (executive order) ile merhaba dedi.[3] Bahsi geçen başkanlık kararnamesinin gerekliliği Trump’ın siyasi danışmanları ve Beyaz Saray tarafından şöyle duyuruldu: Yedi tehlikeli ülkeden gelen kişilere karşı amerikan vatandaşlarını korumak (!)[4]
3. Adalet Bakanı Vekili Savcı Sally Yates kararnamenin yasal olduğuna ikna olmamıştı. Teşkilatına gönderdiği mektup ile “yasal” olan bu kararnamenin hukuki olarak savunulabilir olmadığını ve dolayısıyla “yasal” zemininin olmadığını duyurdu.[5]
4. Mektubun basına sızmasıyla birlikte Yates apar topar görevden alındı. Beyaz Saray yaptığı açıklamada Adalet Bakanı Vekili Savcı Sally Yates’in yasal bir kararnameyi uygulamayı reddederek Adalet Bakanlığı’na ihanet ettiğini duyurdu.
5. Vuku bulan bu hadise ile birlikte ABD’de bir yandan hükümet krizinin diğer yandan protestoların ateşi fitillenmiş oldu.
Tepkiler[6]:
Cumhuriyetçilerin Senato'daki lideri Mitch McConnell, bu konunun mahkemede çözümleneceğini duyurdu.
Sally Yates’i tanıyan bir yetkili tepkisinin kişiliği ile ölçüştüğünü, inandığı değerlerin arkasından giden bir kişiliğe sahip olduğunu dile getirdi.
Trump’ın siyasi danışmanı Miller, katıldığı bir programda Yates’i hedef alarak başkanın yasal yetkilerini savunmadığını, emirin yasallığı üzerinde hiçbir şüphe olmadığını açıkladı.
100’e yakın diplomat emre karşı çıkan bir bildiri (memorandum) hazırlayarak bakanlık içerisinde dağıttı. Bunun üzerine Beyaz Saray sözcüsü: "kariyer bürokratlarının bununla bir sorunu mu var? O zaman ya bu programla devam ederler ya da giderler" dedi.
Eski Başkan Obama’nın sözcüsü yaptığı yazılı açıklamada, eski başkanın ülke çapında tabandan yükseltilen seslerden memnunluk duyduğunu belirti. Böylece ABD’de önceki başkanın sonraki başkanı eleştirmeme teamülü bozulmuş oldu. Alman şansölyesi Merkel'in sözcüsü ise devletlerin uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüğünü hatırlatır cinsteydi. Yazılı açıklaması ise şu şekildeydi: "Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair Cenevre Sözleşmesi uluslararası toplumun savaş mültecilerini insani temeller nedeniyle kabul etmesini gerekli kılıyor. Bütün imzacı devletler bununla yükümlü. Alman hükümeti dünkü görüşmede bu politikayı açıkladı."
Dört eyaletteki federal hakim, Amerikan Sivil Özgürlükler Birliği'nin (ACLU) talebine olumlu cevap vererek ABD'deki havaalanlarında gözaltına alınan kişilerin sınır dışı edilmesinin geçici olarak durdurulmasını onadı.
Washington Başsavcısı Bob Ferguson "Sonuçta, ya Anayasa'ya uyuyorsun ya da uymuyorsun, Bize göre, Başkan'ın kararnamesi Anayasa'ya uymuyor" dedi.
Harward Üniversitesi Anayasa Profesörü Laurence Tribe, başkanlık kararnamesinin anayasa ile gerçekten çeliştiğini, tabandan protestoların başladığını ve sıra dışı bir dönemi yaşadıklarını not etti.[7]
BM Mülteciler Yüksek Komiserliği (UN Refugee Agency), ABD’nin mazlumların yardımına koşmadaki güçlü liderliğini devam ettireceğini umduğunu belirterek cılız bir açıklamaya imza attı.[8]
Amerikan-İslam İlişkileri Konseyi (CAIR) kararı “Müslümanları dışlama talimatı” olarak adlandırdı.
3 Şubat 2017 Cuma günü Washington eyaletinden bir federal hakim, başkanın bu kararını anayasaya aykırı olmasından dolayı geçici olarak askıya aldı. Adalet Bakanlığı’nın itirazı üzerine dosyaya bakan Temyiz Mahkemesi, 5 Şubat 2017 Pazar günü, yasağın yeniden uygulanması talebini reddettiğini açıkladı.
Çözüm 1: Yasal Haksızlık → Radbruch Formülü:
Adalet gerçekleştirilmesi gereken en büyük erdemdir. Hukuk bilimleri için de bu böyledir. Hukukun en yüksek gayeleri şunlardır: Adaletin tesisi, hukuk güvenliği ve kamu yararıdır.[9] Hukukun adalete hizmeti amacının diğerlerine göre önceliği vardır; şöyle ki hukukun amaçlarının hepsi adaleti gerçekleştirmeyi arzular. Örneğin bir ülkede hukukun evrensel ilkeleri, yani bütün toplumlarca kabul edilmiş değerleri ile çelişen yasal düzenlemeleri yapmak ve yürürlüğe koymak gibi tahammül edilemez yasal uygulamalar, adaletin özünü zedeleyecek niteliktedir. Katlanılmaz olan yasal düzenlemeler adaleti gerçekleştirme idesinden saptıkları için Radbruch’un deyimiyle hukuk olma özelliklerini kaybederler.[10] Bu formül adalet ve hukuk güvenliği arasında çıkacak bir uyuşmazlıkta, birincisinden yana mutlak bir çözüm sunmaktadır; böylece pozitif hukukun geçerliliğini göreceli kılmış olur.[11] Nitekim Alman Federal Anayasa Mahkemesi 1968 tarihli bir kararında hukuk ve adaletin birbiri ile çatışma halinde olamayacağından yola çıkarak, Alman İmparatorluğu vatandaşlık kanunu için 1941 yılında -nasyonal sosyalist dönem- çıkarılan 11. tüzüğün baştan itibaren geçersiz olduğuna ve uygulanamayacağına hükmetmiştir; çünkü kanun koyucu ırkçı sebeplerle yahudilerin vatandaşlık kaybetmesini düzenlemiştir. Mahkeme böylelikle hukukun kurucu temellerine ters düşen yasal haksızlığın meşruiyeti olmayacağına hükmetmiştir. Adaleti gerçekleştirmekten çok uzak olan bu tüzüğün takip edilemeyecek ve uygulanamayacak nitelikte olduğuna ve dolayısıyla baştan itibaren ölü doğduğuna kanaat getirmiştir.[12]
Somut olayda Radbruch formülü uygulanacak olursa; ayrımcılık günümüz uluslararası kamuoyunda kabul edilmemiştir ve ayrımcılık yasağı BM’nin kurucu antlaşması olan BM Şartı’nda (madde 1/3) ve İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi 2. maddesinde[13] ve sırf bunla ilgili olarak 21 Aralık 1965 tarihinde kabul edilen “Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme” (International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination) de ifade bulmuştur.[14] Bölgesel olarak ise AİHS m. 14[15]; AB Temel Haklar Şartı m. 21 gösterilebilir.
Başkanlık kararnamesi ile çoğunluğunu müslümanların oluşturduğu yedi ülkenin tüm vatandaşlarına - ellerinde usulüne uygun almış oldukları vize ya da ikamet izni olsa dahi - ABD’ye 120 güne kadar giriş yasağı uygulanabilecektir. Böylelikle dini ve ulusal köken dikkate alınarak yürürlüğe sokulmak istenen bir “yasal haksızlık” mevcuttur. Haksızlık içeriği tahammül edilemez nitelikte olduğundan büyük tepkilere sebep olmuştur; harekete geçirilmek istenen uygulama kamuoyu vicdanında da yer bulamamıştır. Bu durumda yasalar üstü olan hukuk içerisinde olan bu yasal emir geçerliliğini yitirecektir; cesur bürokratlar ve hukuk adamlarınca da bu geçersizlik duyurulabilecek ve dile getirilebilecektir.[16]
Çözüm 2: Kanun kanundur → Pozitivist Salt Hukuk Kuramı:
Pozitivist bakış açısına göre yasa yasadır ve her halükarda uygulanması gerekir.[17] Bu da siyasetten ve diğer meselelerden arındırılmış saf bir hukuk öğretisi gerektirir.[18] Kural koyucu ya da kanun koyucu tarafından (siyasi irade) usulünce (meşruiyet) yürürlüğe konulmuş düzenlemeler, kanunlar pozitif hukuk içerisinde yer alacaktır ve uygulanma -gerektiğinde zor kullanma- gücüne kavuşacaklardır. Örneğin nasyonal sosyalist Almanya’sında yahudilerin toplama kamplarına (alm. Konzentrationslager) gönderilmesi ve oralarda zorla çalıştırılması vicdanlarda en sert şekilde kınanabilir; fakat bu durum yürürlükte olan bu uygulamaya halel getirmez, hukuk içerisindeki yerini muhafaza eder.[19]
Somut olayda saf hukuk öğretisi görüşü kabul edilecek olursa, yasal haksızlık içeren başkanlık kararnamesi, katlanılamayacak derecede haksızlık içersin içermesin, usulüne uygun bir şekilde yürürlüğe girdiğinden ve arkasında siyasi bir iradeyi barındırdığından hukuk içerisinde yer bulur ve uygulama gücünü haizdir.
Ne dersiniz? Yasal haksızlık mı yoksa yasa yasa mıdır??
Semih Yumak
Köln Üni. Hukuk Fak. Doktora Öğrencisi, MEB Yurtdışı Lisansüstü Eğitim Bursiyeri.
---------------------------------------------
[1] Makarewicz, Einführung in die Philosophie des Strafrechts, 1906, s. 125 vd.
[2] http://www.bbc.com/turkce/haberler-dunya-38808075; http://www.bbc.com/turkce/haberler-dunya-38807799.
[3] Executive Order 13769 of January 27, 2017. Kararnamenin aslına şu sayfadan ulaşılabilir: https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/FR-2017-02-01/pdf/2017-02281.pdf.
[4] Başkanlık kararnamesinin gerekliliği, amerikan vatandaşlarını dış ülkelerden gelecek terörist saldırılara karşı korumak tezine dayandırılmıştır: Executive Order 13769 of January 27, 2017. Ayrıca bkz. https://www.theguardian.com/us-news/2017/jan/30/justice-department-trump-immigration-acting-attorney-general-sally-yates; http://www.bbc.com/turkce/haberler-dunya-38805516. Beyaz Saray’ın deyimi ile, müslümanların çoğunluğunu oluşturduğu yedi ülke (Irak, İran, Libya, Somali, Sudan, Suriye, Yemen) somut şüphe olmasa dahi genel olarak tehlikelidir, terörist saldırıları önlemek için bu yedi ülkenin vatandaşına geçici olarak ABD’ye giriş yasağı konulmalıdır. Ne tesadüftür ki, yasak getirilen yedi ülkenin neredeyse hepsi ABD’nin bir sebep ile bombaladığı, amerikan askerinin bulunduğu, savaştığı ülkedir. Bu arada güzel gelişmeler de olmuyor değil. Bir yandan islamofobi yayılmak isteniyorken, diğer yandan bir kısım ABD vatandaşının bağışları ile Texas’ta bulunan ve Trump’ın seyahat yasağının duyurulmasından birkaç saat sonra ateşe verilen caminin onarımı için gerekli para sağlandı. Haber için bkz. http://www.independent.co.uk/news/world/americas/burned-down-mosque-texas-islamic-centre-victoria-rebuild-americans-donate-800000-one-day-a7553256.html.
[5] Mektupta şu ifadeler yer alıyordu:
"Benim sorumluluğum, sadece Adalet Bakanlığı'nın pozisyonunun hukuki olarak savunulabilir olmasını sağlamak değil, aynı zamanda bütün gerçekler dikkate alındıktan sonra kanunun ne olduğu konusunda varacağımız en iyi görüşe dayanmaktır.
"Ben ayrıca mahkemede alacağımız pozisyonların, bu kurumun her zaman adaleti arayacağı ve doğru olanın yanında olacağına ilişkin kutsal yükümlülüğüyle bağdaşmasını sağlamaktan da sorumluyum.
"Şu anda kararnameyi savunmanın ne bu sorumluluklarla bağdaştığına, ne de kararnamenin yasal olduğuna ikna olmuş durumdayım. Bunun sonucu olarak ben bakanlık vekilliği yaparken, bunun uygun olduğuna ikna olmadığım sürece, Adalet Bakanlığı, kararnameyi savunmak için gerekçeler sunmayacaktır."
Bkz. http://www.bbc.com/turkce/haberler-dunya-38808075.
Mektubun aslına ise şu adresten ulaşılabilir: https://assets.documentcloud.org/documents/3438879/Letter-From-Sally-Yates.pdf.
[6] Şu haber linklerinden ulaşılmıştır: http://www.independent.co.uk/news/world/americas/who-is-sally-yates-justice-department-fired-donald-trump-executive-order-a7554836.html; http://www.bbc.com/turkce/haberler-dunya-38808075; http://www.bbc.com/turkce/haberler-dunya-38807799; https://www.theguardian.com/us-news/2017/feb/03/trump-travel-ban-temporarily-blocked-nationwide; http://www.bbc.com/turkce/haberler-dunya-38872458
[7] Açıklamanın yer aldığı haber linki için https://www.theguardian.com/us-news/2017/jan/30/justice-department-trump-immigration-acting-attorney-general-sally-yates.
[8]http://www.unhcr.org/en-us/news/press/2017/1/588bc4e34/joint-iom-unhcr-statement-president-trumps-refugee-order.html.
[9] Gustav Radbruch, Der Zweck des Rechts, in: Der Mensch im Recht, 1957, s. 88.
[10] Alman ceza hukukçusu ve aynı zamanda 20. Yüzyılın en büyük hukuk filozofları arasında yer bulan Gustav Radbruch (1878-1949) bu söylemini, İkinci Dünya Savaşı akabinde nasyonel sosyalist dönemdeki uygulamalara istinaden geliştirmiştir. Hukuk dünyasında Radbruch formülünün yer almasına maalesef tanıklık edememiştir. “Yasal Haksızlık ve Yasa üstü Hukuk” (alm. Gesetzliches Unrecht und Übergesetzliches Recht) şeklinde türkçeye çevrilen çalışmasının aslı Süddeutsche Zeitung, Nr. 5, 1946, s. 105-108’de yer almıştır. Bu konu ile ilgili ayrıca bkz. Hayrettin Ökçesiz, Hukukçu Eğitiminde Bir Mihenk Taşı “Radbruch Formülü”, in: TBB Dergisi, Sy. 56, 2005, s. 168 vd. Ökçesiz bu formülü hukukçular için mihenk taşı olarak adlandırmakta, bu formül ile aydınlanan hukukçunun akabinde kalitesini ortaya koyacağına inanmaktadır. Bkz. Ökçesiz, a.g.m., s. 173.
[11] Frank Saliger, Radbruchsche Formel und Rechtsstaat, 1995, s. 7, 19.
[12] BVerfGE 23, 98 (106). Aynı şekilde Ökçesiz a.g.m., s. 169-170. Karar için bkz. http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv023098.html#.
[13] Madde 2- Herkes, ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal veya başka bir görüş, ulusal veya sosyal köken, mülkiyet, doğuş veya herhangi başka bir ayrım gözetmeksizin bu Bildirge ile ilan olunan bütün haklardan ve bütün özgürlüklerden yararlanabilir
[14] Sözleşme için bkz. http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2002/06/20020616.htm#2. Ayrıntılı bilgi için Gül/Karan, Ayrımcılık Yasağı, 2011,
http://insanhaklarimerkezi.bilgi.edu.tr/media/uploads/2015/02/24/Ayrimcilik_Yasagi_Kavram_Hukuk_Izleme_ve_Belgeleme.pdf.
[15] Madde 14- İşbu Sözleşmede tanınan hak ve hürriyetlerden istifade keyfiyeti, bilhassa cins, ırk, renk, dil, din, siyasi veya diğer kanaatler, millî veya sosyal menşe, millî bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya her hangi
diğer bir durum üzerine müesses hiçbir tefrike tabi olmaksızın sağlanmalıdır.
[16] Radbruch, “Beş Dakikada Hukuk Felsefesi” adlı yazısının üçüncü dakikasında şöyle demektedir: “Yasalar adalet istencini bilinçli olarak yadsıyorsa, örneğin; İnsan Hakları’nı sağlamakta keyfilik içeriyor ve yetersiz kalıyorsa, o zaman bu yasaların geçerliliği yoktur, o zaman halk bunlara itaat borçlu değildir, o zaman hukukçular da kendilerinde, bu yasaların hukukilik karakterinin bulunmadığını söylemek cesaretini bulmalıdır.” Bkz. Ökçesiz, a.g.m., s. 167.
[17] Radbruch, Gesetzliches Unrecht und Übergesetzliches Recht, S. 107.
[18] Ökçesiz a.g.m., s. 168.
[19] Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (Saf Hukuk Öğretisi), 2. Bası, 1960, s. 42; akt. Wolfgang Naucke, Die Folgen der reinen Rechtslehre für das Verhältnis von Recht und Politik, in: ARSP-Beiheft 93, 2004, s. 46.
İhanet (ing. betrayal, alm. Verrat) suçu insanlık tarihinin en eski suçlarındandır. Çok eskilerden itibaren, ihanet ile itham edilen bireylerin ihanetlerinden ötürü ağır bir şekilde cezalandırmayı hak etmiş oldukları kanaatine varılmıştır.[1] Cezalandırma, o yerdeki sosyal oluşum kültürü ve kurallarına göre en az birisi vuku bulmak şartı ile toplumsal (örneğin linç kültürü), siyasi (görevden alma gibi) yahut hukuki (meslekten ihraç, ağır hapis cezası ithamı gibi) yerine getirilmektedir.
Olay:
Çiçeği burnunda başkan Trump’ın kabinesinin Senato’dan onay alana kadar bakanlıkların vekaleten yürütülmesi gerekecekti. Ancak 56 yaşındaki Adalet Bakanı Vekili Savcı Sally Yates’in teşkilata gönderdiği bir mektup, işlerin hiç de öyle olağan gitmeyeceği sinyallerini verdi ve bu mektup Amerika Birleşik Devletleri’nde hükümet krizini fitilledi. Yates teşkilatına gönderdiği mektupta şunu duyuruyordu: 27 Ocak 2017 tarihli yasal başkanlık kararnamesi hukuki olarak savunulabilir değil ve dolayısıyla yasal zemini yoktur. Akabinde ise Beyaz Saray tarafından yapılan açıklamada: "Amerikan vatandaşlarını korumak için hazırlanan yasal emri uygulamayı reddederek Adalet Bakanlığı'na ihanet ettiği" belirtildi ve emrin, hem şeklen hem de içerik olarak bakanlığın hukuki danışmanı tarafından onaylandığı belirtildi. 31 Ocak 2017 tarihinde Adalet Bakanı Vekili Savcı Sally Yates apar topar görevinden alındı ve yerine Trump'ın talimatı doğrultusunda hareket edilmesini isteyen Virginia Eyaleti Başsavcısı Dana Boente getirildi.[2]
Soru:
Eski Adalet Bakanı Vekili Savcı Sally Yates Adalet Bakanlığına ihanet etmiş midir? Etmiş ise neden etmiştir? Etmemiş ise neden etmemiştir? Gerekçesiz cevaplar dikkate alınmayacaktır. Sınav süresi …
Yakınlarda haberini aldığımız bu hadiseden tek soruluk güzel bir Hukuk Felsefesi dersi final sınavı çıkacak gibi. Ne dersiniz sevgili hukukçular/hak-hukuk-adalet ile meşgul olanlar? Bendeniz yukarıdaki soruyu olay ile ilgili açıklamaların ardından iki çözümlü olarak sunmayı deneyeceğim ve okuyuculardan beğendiği cevabı benimsemelerini rica edeceğim.
Açıklamalar:
1. Çiçeği burnunda Başkan Trump vaatlerini yerine getirmek için ardı ardına kararnameler ve talimatlar imzalamakla; tıvitırdan da geri kalmayarak mesajlarını sosyal medyaya da ulaştırmaktadır.
2. Ülkelerin ayağına demokrasi getirecek kadar demokrasiye düşkün olan ve bu vesileyle dünya barışını koruma ve kollamaya çalışan Amerika Birleşik Devletleri, 27 Ocak 2017 Cuma gününe çiçeği burnunda Başkan Trump’ın 7 müslüman ülke vatandaşının ABD’ye girişini yasaklayan başkanlık kararnamesi (executive order) ile merhaba dedi.[3] Bahsi geçen başkanlık kararnamesinin gerekliliği Trump’ın siyasi danışmanları ve Beyaz Saray tarafından şöyle duyuruldu: Yedi tehlikeli ülkeden gelen kişilere karşı amerikan vatandaşlarını korumak (!)[4]
3. Adalet Bakanı Vekili Savcı Sally Yates kararnamenin yasal olduğuna ikna olmamıştı. Teşkilatına gönderdiği mektup ile “yasal” olan bu kararnamenin hukuki olarak savunulabilir olmadığını ve dolayısıyla “yasal” zemininin olmadığını duyurdu.[5]
4. Mektubun basına sızmasıyla birlikte Yates apar topar görevden alındı. Beyaz Saray yaptığı açıklamada Adalet Bakanı Vekili Savcı Sally Yates’in yasal bir kararnameyi uygulamayı reddederek Adalet Bakanlığı’na ihanet ettiğini duyurdu.
5. Vuku bulan bu hadise ile birlikte ABD’de bir yandan hükümet krizinin diğer yandan protestoların ateşi fitillenmiş oldu.
Tepkiler[6]:
Cumhuriyetçilerin Senato'daki lideri Mitch McConnell, bu konunun mahkemede çözümleneceğini duyurdu.
Sally Yates’i tanıyan bir yetkili tepkisinin kişiliği ile ölçüştüğünü, inandığı değerlerin arkasından giden bir kişiliğe sahip olduğunu dile getirdi.
Trump’ın siyasi danışmanı Miller, katıldığı bir programda Yates’i hedef alarak başkanın yasal yetkilerini savunmadığını, emirin yasallığı üzerinde hiçbir şüphe olmadığını açıkladı.
100’e yakın diplomat emre karşı çıkan bir bildiri (memorandum) hazırlayarak bakanlık içerisinde dağıttı. Bunun üzerine Beyaz Saray sözcüsü: "kariyer bürokratlarının bununla bir sorunu mu var? O zaman ya bu programla devam ederler ya da giderler" dedi.
Eski Başkan Obama’nın sözcüsü yaptığı yazılı açıklamada, eski başkanın ülke çapında tabandan yükseltilen seslerden memnunluk duyduğunu belirti. Böylece ABD’de önceki başkanın sonraki başkanı eleştirmeme teamülü bozulmuş oldu. Alman şansölyesi Merkel'in sözcüsü ise devletlerin uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüğünü hatırlatır cinsteydi. Yazılı açıklaması ise şu şekildeydi: "Mültecilerin Hukuki Durumuna Dair Cenevre Sözleşmesi uluslararası toplumun savaş mültecilerini insani temeller nedeniyle kabul etmesini gerekli kılıyor. Bütün imzacı devletler bununla yükümlü. Alman hükümeti dünkü görüşmede bu politikayı açıkladı."
Dört eyaletteki federal hakim, Amerikan Sivil Özgürlükler Birliği'nin (ACLU) talebine olumlu cevap vererek ABD'deki havaalanlarında gözaltına alınan kişilerin sınır dışı edilmesinin geçici olarak durdurulmasını onadı.
Washington Başsavcısı Bob Ferguson "Sonuçta, ya Anayasa'ya uyuyorsun ya da uymuyorsun, Bize göre, Başkan'ın kararnamesi Anayasa'ya uymuyor" dedi.
Harward Üniversitesi Anayasa Profesörü Laurence Tribe, başkanlık kararnamesinin anayasa ile gerçekten çeliştiğini, tabandan protestoların başladığını ve sıra dışı bir dönemi yaşadıklarını not etti.[7]
BM Mülteciler Yüksek Komiserliği (UN Refugee Agency), ABD’nin mazlumların yardımına koşmadaki güçlü liderliğini devam ettireceğini umduğunu belirterek cılız bir açıklamaya imza attı.[8]
Amerikan-İslam İlişkileri Konseyi (CAIR) kararı “Müslümanları dışlama talimatı” olarak adlandırdı.
3 Şubat 2017 Cuma günü Washington eyaletinden bir federal hakim, başkanın bu kararını anayasaya aykırı olmasından dolayı geçici olarak askıya aldı. Adalet Bakanlığı’nın itirazı üzerine dosyaya bakan Temyiz Mahkemesi, 5 Şubat 2017 Pazar günü, yasağın yeniden uygulanması talebini reddettiğini açıkladı.
Çözüm 1: Yasal Haksızlık → Radbruch Formülü:
Adalet gerçekleştirilmesi gereken en büyük erdemdir. Hukuk bilimleri için de bu böyledir. Hukukun en yüksek gayeleri şunlardır: Adaletin tesisi, hukuk güvenliği ve kamu yararıdır.[9] Hukukun adalete hizmeti amacının diğerlerine göre önceliği vardır; şöyle ki hukukun amaçlarının hepsi adaleti gerçekleştirmeyi arzular. Örneğin bir ülkede hukukun evrensel ilkeleri, yani bütün toplumlarca kabul edilmiş değerleri ile çelişen yasal düzenlemeleri yapmak ve yürürlüğe koymak gibi tahammül edilemez yasal uygulamalar, adaletin özünü zedeleyecek niteliktedir. Katlanılmaz olan yasal düzenlemeler adaleti gerçekleştirme idesinden saptıkları için Radbruch’un deyimiyle hukuk olma özelliklerini kaybederler.[10] Bu formül adalet ve hukuk güvenliği arasında çıkacak bir uyuşmazlıkta, birincisinden yana mutlak bir çözüm sunmaktadır; böylece pozitif hukukun geçerliliğini göreceli kılmış olur.[11] Nitekim Alman Federal Anayasa Mahkemesi 1968 tarihli bir kararında hukuk ve adaletin birbiri ile çatışma halinde olamayacağından yola çıkarak, Alman İmparatorluğu vatandaşlık kanunu için 1941 yılında -nasyonal sosyalist dönem- çıkarılan 11. tüzüğün baştan itibaren geçersiz olduğuna ve uygulanamayacağına hükmetmiştir; çünkü kanun koyucu ırkçı sebeplerle yahudilerin vatandaşlık kaybetmesini düzenlemiştir. Mahkeme böylelikle hukukun kurucu temellerine ters düşen yasal haksızlığın meşruiyeti olmayacağına hükmetmiştir. Adaleti gerçekleştirmekten çok uzak olan bu tüzüğün takip edilemeyecek ve uygulanamayacak nitelikte olduğuna ve dolayısıyla baştan itibaren ölü doğduğuna kanaat getirmiştir.[12]
Somut olayda Radbruch formülü uygulanacak olursa; ayrımcılık günümüz uluslararası kamuoyunda kabul edilmemiştir ve ayrımcılık yasağı BM’nin kurucu antlaşması olan BM Şartı’nda (madde 1/3) ve İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi 2. maddesinde[13] ve sırf bunla ilgili olarak 21 Aralık 1965 tarihinde kabul edilen “Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme” (International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination) de ifade bulmuştur.[14] Bölgesel olarak ise AİHS m. 14[15]; AB Temel Haklar Şartı m. 21 gösterilebilir.
Başkanlık kararnamesi ile çoğunluğunu müslümanların oluşturduğu yedi ülkenin tüm vatandaşlarına - ellerinde usulüne uygun almış oldukları vize ya da ikamet izni olsa dahi - ABD’ye 120 güne kadar giriş yasağı uygulanabilecektir. Böylelikle dini ve ulusal köken dikkate alınarak yürürlüğe sokulmak istenen bir “yasal haksızlık” mevcuttur. Haksızlık içeriği tahammül edilemez nitelikte olduğundan büyük tepkilere sebep olmuştur; harekete geçirilmek istenen uygulama kamuoyu vicdanında da yer bulamamıştır. Bu durumda yasalar üstü olan hukuk içerisinde olan bu yasal emir geçerliliğini yitirecektir; cesur bürokratlar ve hukuk adamlarınca da bu geçersizlik duyurulabilecek ve dile getirilebilecektir.[16]
Çözüm 2: Kanun kanundur → Pozitivist Salt Hukuk Kuramı:
Pozitivist bakış açısına göre yasa yasadır ve her halükarda uygulanması gerekir.[17] Bu da siyasetten ve diğer meselelerden arındırılmış saf bir hukuk öğretisi gerektirir.[18] Kural koyucu ya da kanun koyucu tarafından (siyasi irade) usulünce (meşruiyet) yürürlüğe konulmuş düzenlemeler, kanunlar pozitif hukuk içerisinde yer alacaktır ve uygulanma -gerektiğinde zor kullanma- gücüne kavuşacaklardır. Örneğin nasyonal sosyalist Almanya’sında yahudilerin toplama kamplarına (alm. Konzentrationslager) gönderilmesi ve oralarda zorla çalıştırılması vicdanlarda en sert şekilde kınanabilir; fakat bu durum yürürlükte olan bu uygulamaya halel getirmez, hukuk içerisindeki yerini muhafaza eder.[19]
Somut olayda saf hukuk öğretisi görüşü kabul edilecek olursa, yasal haksızlık içeren başkanlık kararnamesi, katlanılamayacak derecede haksızlık içersin içermesin, usulüne uygun bir şekilde yürürlüğe girdiğinden ve arkasında siyasi bir iradeyi barındırdığından hukuk içerisinde yer bulur ve uygulama gücünü haizdir.
Ne dersiniz? Yasal haksızlık mı yoksa yasa yasa mıdır??
Semih Yumak
Köln Üni. Hukuk Fak. Doktora Öğrencisi, MEB Yurtdışı Lisansüstü Eğitim Bursiyeri.
---------------------------------------------
[1] Makarewicz, Einführung in die Philosophie des Strafrechts, 1906, s. 125 vd.
[2] http://www.bbc.com/turkce/haberler-dunya-38808075; http://www.bbc.com/turkce/haberler-dunya-38807799.
[3] Executive Order 13769 of January 27, 2017. Kararnamenin aslına şu sayfadan ulaşılabilir: https://www.gpo.gov/fdsys/pkg/FR-2017-02-01/pdf/2017-02281.pdf.
[4] Başkanlık kararnamesinin gerekliliği, amerikan vatandaşlarını dış ülkelerden gelecek terörist saldırılara karşı korumak tezine dayandırılmıştır: Executive Order 13769 of January 27, 2017. Ayrıca bkz. https://www.theguardian.com/us-news/2017/jan/30/justice-department-trump-immigration-acting-attorney-general-sally-yates; http://www.bbc.com/turkce/haberler-dunya-38805516. Beyaz Saray’ın deyimi ile, müslümanların çoğunluğunu oluşturduğu yedi ülke (Irak, İran, Libya, Somali, Sudan, Suriye, Yemen) somut şüphe olmasa dahi genel olarak tehlikelidir, terörist saldırıları önlemek için bu yedi ülkenin vatandaşına geçici olarak ABD’ye giriş yasağı konulmalıdır. Ne tesadüftür ki, yasak getirilen yedi ülkenin neredeyse hepsi ABD’nin bir sebep ile bombaladığı, amerikan askerinin bulunduğu, savaştığı ülkedir. Bu arada güzel gelişmeler de olmuyor değil. Bir yandan islamofobi yayılmak isteniyorken, diğer yandan bir kısım ABD vatandaşının bağışları ile Texas’ta bulunan ve Trump’ın seyahat yasağının duyurulmasından birkaç saat sonra ateşe verilen caminin onarımı için gerekli para sağlandı. Haber için bkz. http://www.independent.co.uk/news/world/americas/burned-down-mosque-texas-islamic-centre-victoria-rebuild-americans-donate-800000-one-day-a7553256.html.
[5] Mektupta şu ifadeler yer alıyordu:
"Benim sorumluluğum, sadece Adalet Bakanlığı'nın pozisyonunun hukuki olarak savunulabilir olmasını sağlamak değil, aynı zamanda bütün gerçekler dikkate alındıktan sonra kanunun ne olduğu konusunda varacağımız en iyi görüşe dayanmaktır.
"Ben ayrıca mahkemede alacağımız pozisyonların, bu kurumun her zaman adaleti arayacağı ve doğru olanın yanında olacağına ilişkin kutsal yükümlülüğüyle bağdaşmasını sağlamaktan da sorumluyum.
"Şu anda kararnameyi savunmanın ne bu sorumluluklarla bağdaştığına, ne de kararnamenin yasal olduğuna ikna olmuş durumdayım. Bunun sonucu olarak ben bakanlık vekilliği yaparken, bunun uygun olduğuna ikna olmadığım sürece, Adalet Bakanlığı, kararnameyi savunmak için gerekçeler sunmayacaktır."
Bkz. http://www.bbc.com/turkce/haberler-dunya-38808075.
Mektubun aslına ise şu adresten ulaşılabilir: https://assets.documentcloud.org/documents/3438879/Letter-From-Sally-Yates.pdf.
[6] Şu haber linklerinden ulaşılmıştır: http://www.independent.co.uk/news/world/americas/who-is-sally-yates-justice-department-fired-donald-trump-executive-order-a7554836.html; http://www.bbc.com/turkce/haberler-dunya-38808075; http://www.bbc.com/turkce/haberler-dunya-38807799; https://www.theguardian.com/us-news/2017/feb/03/trump-travel-ban-temporarily-blocked-nationwide; http://www.bbc.com/turkce/haberler-dunya-38872458
[7] Açıklamanın yer aldığı haber linki için https://www.theguardian.com/us-news/2017/jan/30/justice-department-trump-immigration-acting-attorney-general-sally-yates.
[8]http://www.unhcr.org/en-us/news/press/2017/1/588bc4e34/joint-iom-unhcr-statement-president-trumps-refugee-order.html.
[9] Gustav Radbruch, Der Zweck des Rechts, in: Der Mensch im Recht, 1957, s. 88.
[10] Alman ceza hukukçusu ve aynı zamanda 20. Yüzyılın en büyük hukuk filozofları arasında yer bulan Gustav Radbruch (1878-1949) bu söylemini, İkinci Dünya Savaşı akabinde nasyonel sosyalist dönemdeki uygulamalara istinaden geliştirmiştir. Hukuk dünyasında Radbruch formülünün yer almasına maalesef tanıklık edememiştir. “Yasal Haksızlık ve Yasa üstü Hukuk” (alm. Gesetzliches Unrecht und Übergesetzliches Recht) şeklinde türkçeye çevrilen çalışmasının aslı Süddeutsche Zeitung, Nr. 5, 1946, s. 105-108’de yer almıştır. Bu konu ile ilgili ayrıca bkz. Hayrettin Ökçesiz, Hukukçu Eğitiminde Bir Mihenk Taşı “Radbruch Formülü”, in: TBB Dergisi, Sy. 56, 2005, s. 168 vd. Ökçesiz bu formülü hukukçular için mihenk taşı olarak adlandırmakta, bu formül ile aydınlanan hukukçunun akabinde kalitesini ortaya koyacağına inanmaktadır. Bkz. Ökçesiz, a.g.m., s. 173.
[11] Frank Saliger, Radbruchsche Formel und Rechtsstaat, 1995, s. 7, 19.
[12] BVerfGE 23, 98 (106). Aynı şekilde Ökçesiz a.g.m., s. 169-170. Karar için bkz. http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv023098.html#.
[13] Madde 2- Herkes, ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal veya başka bir görüş, ulusal veya sosyal köken, mülkiyet, doğuş veya herhangi başka bir ayrım gözetmeksizin bu Bildirge ile ilan olunan bütün haklardan ve bütün özgürlüklerden yararlanabilir
[14] Sözleşme için bkz. http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2002/06/20020616.htm#2. Ayrıntılı bilgi için Gül/Karan, Ayrımcılık Yasağı, 2011,
http://insanhaklarimerkezi.bilgi.edu.tr/media/uploads/2015/02/24/Ayrimcilik_Yasagi_Kavram_Hukuk_Izleme_ve_Belgeleme.pdf.
[15] Madde 14- İşbu Sözleşmede tanınan hak ve hürriyetlerden istifade keyfiyeti, bilhassa cins, ırk, renk, dil, din, siyasi veya diğer kanaatler, millî veya sosyal menşe, millî bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya her hangi
diğer bir durum üzerine müesses hiçbir tefrike tabi olmaksızın sağlanmalıdır.
[16] Radbruch, “Beş Dakikada Hukuk Felsefesi” adlı yazısının üçüncü dakikasında şöyle demektedir: “Yasalar adalet istencini bilinçli olarak yadsıyorsa, örneğin; İnsan Hakları’nı sağlamakta keyfilik içeriyor ve yetersiz kalıyorsa, o zaman bu yasaların geçerliliği yoktur, o zaman halk bunlara itaat borçlu değildir, o zaman hukukçular da kendilerinde, bu yasaların hukukilik karakterinin bulunmadığını söylemek cesaretini bulmalıdır.” Bkz. Ökçesiz, a.g.m., s. 167.
[17] Radbruch, Gesetzliches Unrecht und Übergesetzliches Recht, S. 107.
[18] Ökçesiz a.g.m., s. 168.
[19] Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (Saf Hukuk Öğretisi), 2. Bası, 1960, s. 42; akt. Wolfgang Naucke, Die Folgen der reinen Rechtslehre für das Verhältnis von Recht und Politik, in: ARSP-Beiheft 93, 2004, s. 46.