‘Özgürlük için gökyüzünü satın almanıza gerek yok. Ruhunuzu satmayın yeter!’ NELSON MANDELA
Özgürlük nedir ve avukatlık mesleği yönünden özgürlük neden önemli ve gereklidir? Siyasi bir kavram olan, çoğu zaman ve pek çoğumuz tarafından duygusal cazibesiyle karıştırılarak kullanılan özgürlük, tam olarak açıklanması gerçekten güç bir kavramdır. Eşitlikçi liberal felsefeciler, bireysel özgürlükleri fazlaca önemli ve değerli bulurken, iktisadi özgürlükler söz konusu olduğunda o kadar cömert davranmazlar. Özgürlük kavramına daha bağımsız yaklaşan kimi çağdaş siyaset felsefecileri, benlik, rasyonalite anlayışları, ahlak sistemleri, siyasal tercihler, farklı hayat tarzları arasında ayrım yapmaksızın, özgürlüğü sadece kavram olarak ele alarak açıklarlar. Marx’ın geliştirdiği felsefe bağlamında özgürlük, edinilmiş haklar toplamı olmayıp, bir süreçtir. Özgürlüğü insani faaliyetin evrenselliği olarak tanımlayan Marx’a göre, insan, araştıran, kendisini aşan, geliştiren, yenileyen, kendi sınırlarını sürekli olarak genişleten yaratıcı bir varlıktır. Onun için Alman İdeolojisi’nde Marx, özgürlüğü ‘insanın tüm yönlerde ve konularda yeteneklerini geliştirme olanağına sahip olma’ olarak tanımlar, Komünist Manifesto’da ise ‘herkesin özgür bir biçimde kendisini geliştirmesi’ gerektiğine vurgu yapar.
Sade insanlar olarak, felsefi tartışmaların ve tanımlamaların dışında olan bizler, özgürlüğü, toplumsal ilişkilerimizde ortaya çıkan kimi sınırlamalar bağlamında düşünür ve o nedenle gündelik konuşmalarımızda, özgürlüğü, sınırlamaların ya da engellerin olmaması olarak anlar ve öyle de tanımlarız.
Ama gerçek öyle değildir. Jean-Jacques Rousseau’nun, ‘Toplum Sözleşmesi’ isimli eserinde ‘İnsan özgür doğdu, ama etrafında zincirler vardı’ derken kast ettiği gibi, özgürlüklerimizle ilgili sınırlamalar vardır ve bu sınırlamalar çok çeşitlidir. Kurallı toplum demek olan ve kurallara uymayı gerektiren ‘hukuk devleti’ bağlamında özgürlük, kişinin kendi özgürlüğünün ve başkalarının özgürlüğünün sınırlarını bilmesi, bu sınırlara uyması ve saygı duymasıdır.
Bu bağlamda ve özellikle ifade etmek gerekir ki, özgürlükle ilgili her türlü önerme, belirli yasakları ve sınırlamaları göstermedikçe, hem ciddi değildir, hem de fazlasıyla eksiktir. Aynı şekilde, siyasi düşünce temelinde sadece özgürlüğü, özgür bir toplumu talep edenler, bu alanda mevcut hangi sınırlamaların kaldırılmasının gerekli olduğunu ortaya koymadıkça, tutarlı ve samimi olmadıkları gibi, kanımızca doğru bir yerde ve pozisyonda da değildirler.
O halde, özgürlük, sınır ve kural tanımamayı değil, toplumları, tanıdıkları ve izin verdikleri toplam özgürlük miktarı bakımından karşılaştırmak ve eleştirmek koşuluyla, sınırların ve kuralların hukukla belirlenmesini ve bunun önceden öngörülebilmesini gerektirir. Esasen hukuk devleti olmanın asgari koşullarından birisi de budur.
Her ne kadar, İngiliz hukukçusu ve düşünürü Bentham, ‘yürürlüğe konulan her yasa bir özgürlük ihlalidir’ demek suretiyle, bir bakıma yasa ve hukuk ile özgürlüğü birbirinin karşıtı olarak göstermekte ve özgürlükle, özgürlüğün sınırlanması arasındaki zorunlu dengeye, ancak toplumsal yarara ve duyacağımız hazza yapacağı katkıyla ulaşılabileceğini savunmakta ise de, elimizde hazları belirleyecek ve ortak faydayı tespit edebilecek bir alet olmamakla, değişik türden sınırlamaların fayda temelinde kabul edilmesi ve karşılaştırılması da mümkün değildir.
Kanımızca bu konudaki doğru anlayış, kendisini büyük İngiliz düşünürü Locke’la ifade eden gelenekçi liberal yaklaşımdır. Nitekim Locke, ‘Hukukun amacı, özgürlükleri kaldırmak veya kısıtlamak değil, aksine özgürlüğün çerçevesini çizmek suretiyle özgürlüğü korumak ve özgürlük alanını genişletmektir’ demekte ve hukukun amacının özgürlüğü kaldırmak ya da kısıtlamak olmadığına, hukukun getirdiği sınırlamaların özgürlüğün alanını belirlemek suretiyle özgürlüğü korumak, herkesin özgürlüğünü teminat altına almak ve hukukun çizdiği çerçeve içinde kişilerin özgürlük alanını genişletmek olduğuna işaret etmektedir.
Yine bu konudaki bir diğer doğru yaklaşım, Locke’un, daha genel bir ifade ile liberal geleneğin izini süren Hayek’in ifadesi ile ‘her kanunun kötü olmadığını, hukuki çerçevenin özgürlük için akılcı bir zorunluluk olduğunu, bir bütün olarak özgürlüğün ve onun bir parçası olarak özgür eylemin, ancak önceden bilinen kurallardan oluşan hukuki bir çerçeve içinde mümkün olabileceğini kabul etmek ve özgürlüğü bu çerçevede tanımlamak ve savunmaktır.’
İngiliz siyaset bilimcisi Norman P. Barry’nin, ‘Modern Siyaset Teorisi’ isimli kitabında göndermede bulunduğu eleştirmenlere göre, ‘negatif özgürlük’, ancak değerli bir şeye katkı yaptığı sürece önemlidir. Burada katkı yapılan değer özerkliktir. ‘Özerklik olarak özgürlük’ ise, kişiye açık olan seçeneklerin genişliğine ve çeşitli amaçların gerçekleştirilmesi için zorunlu olan koşullara işaret ettiği için, o sınırlamanın yokluğu anlamındaki özgürlükten daha fazla bir şeydir. Özerklik olarak özgürlük, en aşırı pozitif özgürlük teorilerinde olduğu gibi, bireysel sübjektif tercihlerin devlet tarafından tamamen yok edilmesini gerektirmez, fakat soyut tercihleri gerçek fırsatlara dönüştürecek geniş kolaylıklar sunan kurumları talep eder.
O nedenle, bağımsız ve özerklik olarak özgür olması gereken savunma, adaletin gerçekleştirilmesi gibi son derece önemli bir değere katkı yaptığı ve yapacağı için önemlidir. Eğer savunma özerk ve özerk olduğu için özerklik olarak özgürse, ancak o zaman adalet arayan veya talep eden kişiye, savunmanın gerektirdiği en geniş seçenekleri sunabilme olanağına sahip demektir.
Onun için savunmanın özgürlüğü, savunmaya yönelik olarak makul kabul edilebilecek bir sınırlama olmadığı takdirde bir değer ifade eder. Savunmanın özgürlüğü, her ne kadar soyut bir tercih değil ise de, öyle dahi olsa, adaletin gerçekleştirilmesi gibi somut ve gerçek bir fırsatı elde etmek amacına hizmet ettiği için, bu özgürlük anlayışı kendisine geniş kolaylıklar ve olanaklar sunan kurumları ve araçları talep eder.
Nitekim 12 ülkenin Baro temsilcilerinin 28.10.1988 tarihinde Strazburg’da yaptıkları toplantıda oy birliği ile kabul ettikleri ve ülkemizin de uymayı kabul ve taahhüt ettiği ‘Avrupa Birliği Barolar Konseyi Meslek Kuralları ile yine ‘Avrupa Birliği Bakanlar Komitesinin Avukatların Özgürlüğü Metni’, Sekizinci Birleşmiş Milletler Konferansı tarafından kabul edilen ve ‘Havana Kurulları’ olarak bilinen ‘Avukatların İşlevlerine İlişkin Temel İlkeler’ gibi uluslararası metinlerin tamamında; hukuka saygı ilkesi üzerine kurulmuş bir toplumda önemli bir role sahip olan avukatın görevinin, yasanın çizdiği sınırlar içinde sadece vekalet görevini özenle yerine getirmekle sınırlı olmadığı, hem adalete, hem de hak ve özgürlüklerini savunmakla yükümlü olduğu yargılamaya tabi kişiler için vazgeçilmez değerde bulunduğu, avukatların ifade, örgütlenme ve mesleklerini özgürce ve herhangi bir tehdit veya korku altında yapmamaları gerektiği ifade ve kabul edilmektedir.
Dahası bu uluslararası belgeler, hükümetlere ve yargı mercilerine; avukatların hiçbir baskı, ceza tehdidi, engelleme, taciz ve yolsuz müdahale ile karşılaşmadan, her türlü mesleki faaliyetlerini yerine getirmeleri konusunda negatif ve pozitif ödevler yüklemekte, özgür savunmanın gereksinim duyduğu ve talep ettiği kolaylıkların ve olanakların tümünün avukatlara sağlanması hususunda oldukça geniş bir çerçeve çizmektedir.
Bu genel açıklamalar çerçevesinde, savunmanın, yani avukatın özgürlüğünü ele alırsak, öncelikle şunları söylemek gerekir; temel bir insan hakkı olan savunma, evrensel, tarihsel ve hukuksal bir perspektif içinde değerlendirildiğinde elbette özgür olmalıdır. Buradaki özgürlük, hiç kuşku yok ki ‘bir şeyden özgürlük/freedom from’ olarak tanımlanan ve müdahaleden hoşlanmayan ‘negatif özgürlük’tür. Esasen 1136 sayılı Avukatlık Yasası’nın ‘yargının kurucu unsuru olan avukat, bağımsız savunmayı temsil eder’ diyen 1.maddesinde vurgulanan ‘bağımsızlık’ kavramı, ‘bağımsızlık veya özerklik olarak özgürlüğü içerir.’
Esasen avukatlık mesleği, sadece bilgi, güven ve cesaret mesleği değil, aynı zamanda bir özgürlük mesleğidir. O nedenle, avukat mesleğini yaparken, vekaletini üstlendiği kişiyi sözlü ve yazılı şekilde savunurken özgür olmalı, başıma ne gelir korkusu ya da endişesi içinde olmamalıdır. Zira avukatın özgürlüğü onun kendi özgürlüğü değil, bireyin, yurttaşın özgürlüğü, bireyin ve yurttaşın haklarının korunmasının, temel bir insan hakkı olan adil yargılanma hakkının güvencesidir.
Az yukarıdaki bölümde de işaret edildiği üzere, ‘Avrupa Konseyi Avukatlık Mesleğinin İcrasındaki Özgürlükler Hakkında 9 Numaralı Tavsiye Kararı’nın Bir Nolu İlkesine göre, hükümetler, gerek kendilerinden, gerekse kamudan gelebilecek uygunsuz müdahalelere imkan vermemekle, bu yönde gelebilecek tehlikelerden ve tehditlerden avukatları korumakla, bu hususta gerekli önlemleri almakla yükümlüdürler. Aynı tavsiye kararının İki Nolu İlkesine göre avukatlar; inanç, ifade, dernek kurma ve toplanma özgürlüğüne sahiptirler. Yine ‘Havana Kuralları’ olarak da bilinen ‘Avukatların Rolüne Dair Temel İlkeler’in 16, 17, 20, 22, 23.maddelerinde işaret ve ifade edildiği üzere hükümetler, avukatların: hiçbir baskı, engelleme, taciz veya yolsuz müdahaleyle karşılaşmadan her türlü mesleki faaliyetlerini yerine getirmelerini; özgürce seyahat edebilmelerini ve müvekkilleriyle görüşebilmelerini; meslek ve ahlak kurallarına, görevlerinin gereklerine ve standartlarına uygun faaliyetlerde bulundukları sürece, hiçbir kovuşturmaya veya idari, ekonomik veya başka tür yaptırımlara uğramamalarını ve tehditle karşılaşmamalarını; gerektiğinde korunmalarını; görev ve yetkilerini kullanırken ve mesleklerini icra ederken yaptıkları yazılı veya sözlü açıklamaları ve talepleri nedeniyle herhangi bir hukuki veya cezai yaptırıma tabi tutulmamalarını; adalete erişim kapsamında olan her türlü bilgi ve belgeye ulaşmalarını; müvekkilleriyle mesleki ilişkileri kapsamındaki bütün haberleşme ve görüşmelerin gizliliğine saygı gösterilmesini; ifade, inanç, örgütlenme ve toplanma özgürlüklerinin kullanılmasını ve bütün bu hak ve yetkilerinin korunmasını sağlamakla yükümlüdürler.