A) Özel Hastaneler
2219 s. Hususi Hastaneler Kanunu md. 1 özel hastaneyi tanımlamaktadır.
‘’Devletin resmi hastanelerinden ve hususi idarelerle belediye hastanelerinden başka yatırılarak hasta tedavi etmek veya yeni hastalık geçirmişlerin zayıfları yeniden eski kuvvetlerini buluncaya kadar sıhhi şartlar içinde beslenmek ve doğum yardımlarında bulunmak için açılan ve açılacak olan sağlık yurtları "hususi hastaneler" den sayılır. ‘’
Ayrıca ilgili kanun ve bu konudaki tüzük hükümleri özel hastanelerin hangi kurallara tabi olduklarını düzenlemektedir.
Unutulmamalıdır ki vakıf üniversitesi hastaneleri özel hastane statüsünde olmayıp bu kurumlara karşı açılacak davalar idari yargıda görülmektedir. (YHGK-K.2015/1339)
Özel hastaneler hizmet branşlarına göre genel hastane yahut ihtisas hastanesi statüsüne sahip olarak işletilebilir.[1] Tedavi hizmeti gibi kamu yararını hedef alan bir hizmet yürütmelerine rağmen şüphesiz ki özel hastaneler kar etmek ve kar amacı gütmek zorundadırlar. Lakin 2219 s. Kanun md. 32’ye göre özel hastaneler acil hastaları tedavi mesuliyeti altındadırlar.
Hastane işleteni, basiretli bir tacir gibi davranmak zorunda olup buna aykırı fiillerinden dolayı sorumlu tutulacaktır. Gerek istihdam edilen personel ve gerekse kullanılan ekipman yönünden özel hastanelerin bulundukları konum gereği diğer hastanelerden daha yüksek bir özen yükümlülüklerinin bulunduğu belirtilmektedir.[2]
Nitekim bir kararda geçen ‘’ … Davacılardan ölenin eşi H. Y. ın emekli kamu görevlisi olduğu dosya kapsamı ile belirgindir. Eşinin diğer davacıların da anne ve kardeşlerinin sağlığını riske atmamak, daha iyi ve özenle bakılmasını sağlamak adına ve bu saikle getireceği mali yüke rağmen özel hastaneyi tercih ettikleri anlaşılmaktadır. Bu güvene layık olunmaması da hasta sahipleri açısından yaralayıcı olacaktır … ‘’ cümleleri özel hastanelerin yüksek özen yükümlülüğünü ortaya koymaktadır.[3]
B) Tıbbi Müdahale Kavramı
Yargıtay bir kararında tıbbi müdahaleyi " Tıp biliminin kuralları uygulanmak suretiyle yapılan her türlü müdahale tıbbi bir müdahaledir.’’ şeklinde tanımlamıştır.[4]
Bir diğer görüşe göreyse; tıbbi müdahale yetkili kişiler tarafından kişinin hayatını, beden bütünlüğünü, sağlığını tehdit eden fiziksel ya da psikolojik hastalıkları, hastalık niteliği taşımayan fiziksel veya psikolojik kusurları teşhis ve tedavi etmek, hastalıklardan korunmak ya da nüfus planlaması amacıyla gerçekleştirilen her türlü tıbbi girişimdir.[5]
Kanımızca müdahaleyi ya da muameleyi yapan kişinin tıbben yetkilendirilmiş kişi olması tanıma dahil edilmelidir. Öyleyse tıbbi müdahale ; tıp bilimi çerçevesinde ve pozitif hukukça yetkili kılınmış kişilerce yapılan her türlü tıbbi uygulama ve etkinliklerdir.
C) Özel Hukukta Tıbbi Müdahalenin Hukuka Uygunluğunun Şartları
Ceza hukukunda durum farklı olmakla birlikte özel hukukta tıbbi müdahalenin hukuka uygun olabilmesi için;
1)Tedaviyi yapanın yetkili bir kimse yani hekimlikten yasaklı olmayan bir doktor veya doktora yardımcı olan yetkili bir sağlık çalışanı olması gerekir.
2)Hastanın aydınlatılmış/bilgilendirilmiş rızasının olması gerekir. (karar aydınlatması, risk aydınlatması ve tedavi aydınlatmasının bir arada olması gerekir)
3)Tıbbi müdahalenin tıp bilimi verilerine göre zorunlu olması (endikasyon) gerekmektedir.
4)Hastaya tıp bilimine uygun kalitede bir müdahalede bulunulması(tıbbi standartlara uyulması) gerekmektedir.
Genel olarak denilebilir ki bu şartlardan biri eksik olduğunda tıbbi müdahale hukuka aykırı olacaktır. Lakin uluslar arası normlara ve Anayasaya uygun olarak kanunla konulmuş hükümlere göre kişilerin rızasına aykırı tıbbi müdahalelerde hukuka uygunluk sebebi bulunmaktadır. Keza sünnet yahut salt güzellik amaçlı estetik müdahalelerde veya gizli tanığın korunması amaçlı estetik ameliyatlarda tıbben bir zorunluluk yani endikasyon bulunmamakla birlikte bunlar hukuka uygundurlar. Yine taşradaki bir hekimin de teknolojiden son derece uzak aletlerle tıbbi müdahalede bulunması durumunda her ne kadar devletin ‘’sağlık hakkı’’ çerçevesinde vatandaşına en iyi şartları sağlaması gerekmekteyse de bunu olanaklarına göre yapacağından günün tıbbi standartlarının hayli gerisinde bir tedavide de hukuka uygunluk durumu bulunabilecektir.
D) Tıbbi Uygulama Sonucu Oluşan Zarar ve Hatalı Tıbbi Uygulama (Malpraktis-Komplikasyon Kavramları)
Yukarıdaki tüm şartları taşıyan bir tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğu, neticede tedavi yahut tıbbi uygulamanın olumlu sonuç doğurması halinde mümkün olacaktır. Esasında hastada bir zarar oluşmadığı çoğu durumda tedavinin ne şekilde yapıldığının yahut rızanın bir önemi kalmamaktadır çünkü durum yüksek oranda yargıya yansımamaktadır. Zincirleme bir şekilde hekimin hem tazminat hem disiplin hem de cezai sorumluluğunun doğmasına sebep olacak ve ‘’tıbbi uygulama hatası’’ anlamına gelen malpraktis kavramı, Türk Tabipler Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları md. 13’te ; ‘’Bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeni ile bir hastanın zarar görmesi ‘’hekimliğin kötü uygulanması’’ anlamına gelir.’’ şeklinde tanımlanmıştır.
Black’s Law Dictionary, genel olarak tıp doktorlarının görevleri sırasındaki hatalı fiillerini ifade eden “malpraktis” kavramını şu şekilde tanımlamaktadır; “bir meslek mensubunun mesleğini, toplumda mesleğin ortalama basiretli ve saygın bir mensubunun her şart altında uygulaması gereken bilgi ve beceri ile uygulamaması sonucu hizmetten yararlanan kişiye bir zarar vermesi.” [6]
Hakeri’ye göre malpraktis ‘’hangi nedenle olursa olsun, sağlık çalışanının hatalı bir müdahalesi veya müdahaleden çekinmesi sonucunda hastanın zarar görmesi’’ durumudur. [7]
Tıbbi müdahale sonucunda hastanın zarar gördüğü bir diğer durum da komplikasyonlardır. Fakat bu halde hekim zarardan sorumlu tutulmayacaktır. Komplikasyon, tıp bilimine uygun ve usulünce yapılmış bir tıbbi müdahalenin beklenen ya da kaçınılmaz olarak ortaya çıkmış sonucudur.
Komplikasyonun bilgi ve beceri eksikliği sonucu olmaması gerekir. Hekim tıbben kabul ettiği normal risk ve sapmalar çerçevesinde davranarak gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen ortaya çıkan istenmeyen sonuçlardan sorumlu tutulmayacaktır. Hastada oluşan zararlı sonuç öngörülemiyor ve önlenemiyorsa veya öngörülebilse bile önlenemiyorsa bu durum komplikasyon olarak kabul edilir. Lakin bunun için tıbbi standartlardan sapılmaması, mesleki tecrübe kurallarına uyulması, meydana gelen komplikasyon sonrası süreçte de uygulanan teşhis ve tedavinin tıp kurallarına uygun olması gerekmektedir.[8]
1) Aydınlatma ve Bilgilendirmede Yapılan Hata Sebebiyle Oluşan Zarar
Mevzuat: Hastaya diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, kullanılacak ilaçların önemli özellikleri, sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri, gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği hususlarında bilgi verilir.(HHY md. 15)
Bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir. Bilgilendirme uygun ortamda ve hastanın mahremiyeti korunarak yapılır. (HHY md. 18)
Hukuka ve ahlaka aykırı olarak alınan rıza hükümsüzdür ve bu şekilde alınan rızaya dayanılarak müdahalede bulunulamaz. (HHY md. 28)
Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.( TTB Meslek Etiği Kuralları md. 26)
Acil tıbbi müdahalelerde, bilgilendirmenin tedaviyi olumsuz etkileme şansı bulunduğunda, hastanın bilgilendirilmeyi istemediği durumlarda yahut hastanın bilgi sahibi olması gibi istisnai hallerde kimi zaman rızanın aydınlatılmış(bilgilendirilmiş) olması gerekmemektedir. Keza kimi zaman hastanın varsayılan rızası da tedaviyi hukuka uygun kılabilecektir.
Belirtmek gerekir ki hastanın aydınlatıldığının/bilgilendirildiğinin ispatı doktorun, hastanenin yükümlülüğündedir.[9]
a) Hastaya teşhis aydınlatması yapılmalıdır
Eğer hasta için çok büyük yıkım oluşturmayacaksa yahut hasta bilgilendirilmeme isteminde bulunmamışsa, hastaya teşhis sonucunun yani hasta olup olmadığının, ne gibi rahatsızlıkları bulunduğunun bildirilmesi, anlayacağı dilden izah edilmesi zaruridir.
b) Hasta alternatif tedavi yöntemleri konusunda da aydınlatılmalıdır
Şüphesiz ki hasta yapılması planlanan tedavi hakkında bilgilendirilecektir. Fakat bu yeterli değildir. Hasta alternatif tedavi yöntemleri konusunda da bilgilendirilmelidir. Alternatifler konusundaki bilgilendirme; gerek tedavi sürecinde kullanılan lens yahut protez gibi malzemeler bakımından ve gerekse alternatif ameliyatlar veya ameliyat yerine tercih edilebilecek başka tedaviler noktasında geniş bir çerçeveden yapılmalıdır.
Örneğin, yargıya yansıyan bir olayda doktor tarafından hastaya ameliyatla takılan lensin riskleri konusunda uyarıda bulunulduğu, yani aydınlatılmış rızasının alındığı ya da hasta tarafından özellikle bu lensin takılması konusunda özel izin verildiği iddia ve ispat edilemediğine göre doktor/hastanenin hastanın seçme şansı bulunmayan lensin davacı hastaya verdiği zararı tazminle yükümlü olduğu belirtilmiştir. [10]
Yine bir başka kararda hastanın komplikasyon riski daha düşük daha az invazif alternatif cerrahi tedavi yöntemleri hakkında bilgilendirildiğine/aydınlatıldığına dair herhangi bir tıbbi kayda rastlanmadığı, onam belgesi içeriğinde de bu yönde herhangi bir bilgi bulunmadığı ve hastanın ameliyatın risk ve sonuçları konusunda yeterli şekilde bilgilendirmediği bir olayda rızanın geçerli olmadığına hükmedilmiştir.[11]
c) Aydınlatmada uyulması gereken ‘’zaman’’ kuralına uyulmalıdır
Hasta Haklarına İlişkin Avrupa Statüsü’ne göre hastanın bilgilendirilmesi tıbbi müdahaleden en azından 24 saat önce yapılmalıdır ki hasta durumu konusunda kendi seçimini yapabilsin. Hasta Hakları Yönetmeliği md. 18’e göre ise acil durumlar dışında bu bilgilendirme hastaya ‘’makul süre tanınarak’’ yapılır. Kanımızca makul süre acil durumlar harici her türlü invaziv tedavi için minimum beş-altı saat olmalıdır. Ciddi ameliyatlar için ise bu süre günlerle dahi ölçülebilir. Fakat uygulamada muayeneye gelen hastaların hemen muayeneden sonra tehlike riski düşük ameliyat ve operasyonlara standart onam formları imzalatılarak alındığı görülmektedir.
Öğretide de belirtildiği üzere, aydınlatılmanın müdahaleden hemen önce yapılmaması gerekir. Öyle ki böyle bir durumda hasta kendini tıbbi müdahaleye şartlamış olacaktır ve bu sırada yapılan aydınlatma ciddiyetsiz/üstünkörü olacak ve hastanın baskı altındaki psikolojisi gereği buna itirazı mümkün olmayacaktır. [12]
d) Aydınlatma, hastaya anlayabileceği şekilde yapılmalıdır
Mevzuat bölümünde belirtildiği üzere sağlık hukuku mevzuatımıza göre hastayı bilgilendirme; hastanın anlayabileceği bir dilden, uygun ortamda ve hastanın kültür seviyesine uygun vasıtalar ile yapılmalıdır.
Örneğin hastanın Anadolu’nun ufak bir köyünde yaşayan, tıp bilimine tamamen uzak orta seviye kültür düzeyine sahip bir insan olması durumunda doktorun da buna göre hareket etmesi gerekir. Özellikle aydınlatmanın tıbbi müdahaleden dakikalar önce formalite icabı imzalatılan onam formları ile yapıldığı bir durumda uzak bir ihtimal olsa da hastanın formu okuması durumunda dahi sayfalar dolusu tıbbi bilgi içeren formu okuyup anlaması hastadan beklenemez. Özellikle tıbbi müdahalelere verilecek rızanın aydınlatılmış olması şartının sebebi de tam olarak budur. Kişi tıbbi yönden cehalet içinde olduğu için tıbbi müdahalenin amacı, olası sonuçları, komplikasyonları ve alternatif tedavileri hastaya öylece anlatılmamalı, adeta öğretilmelidir. Hasta öğrenmediği, bilmediği bir içeriği onaylar ise tıp hukuku açısından bu onam geçersiz sayılmaktadır.
e) Tedavi sonrası hastanın yükümlülüklerine dair bir aydınlatma yapılmalı/bilgi verilmelidir
Doktorun sorumluluğu tıbbi müdahaleden sonra da devam etmektedir. Örneğin doktorun, gerekiyor ise hastasını kontrole çağırması şarttır. Doktorun hastasını kontrole çağırıp çağırmadığının ispat yükümlülüğü doktordadır.[13]
Hemeroid rahatsızlığı sebebiyle doktora başvuran hastaya ameliyat olmak istemediği halde ertesi gün iyileşeceği konusunda teminat vererek ve yoğun ikna çabaları sonucunda ameliyat olmaya ikna ettiği hastasını muayenehanesinde ameliyat ettikten sonra işine devam etmesini öneren doktora karşı açılan bir davada; hastanın ameliyat sonrası ciddi sağlık sorunları çekmesine karşın, tedavi sonrası bilgilendirme ve süreç yönetimi görevini yerine getirmediği, hastaya istirahat etmesi gerektiğini bildirmediği için doktor kusurlu bulunmuştur. [14]
f) Tıbbi müdahale sonucu olası komplikasyonlar hakkında bilgi verilmelidir
Komplikasyonlara yönelik aydınlatmanın yapılmamış olması hekimin kusurlu tıbbi müdahalesine sebep olmaktadır ve bu halde hekim komplikasyon sonucu meydana gelen maddi-manevi zararlardan sorumlu olacaktır.[15]
Yargıya yansıyan bir olayda enjeksiyon öncesi enjektörün komplikasyonları konusunda hastanın bilgilendirildiği ispat edilemediğinden hastaya manevi tazminat ödenmesi gerektiğine hükmedilmiştir.[16]
İlaçların yan etkileri konusunda bir aydınlatma eksikliği de hekim kusurudur. Anamnez ile alerji, mevcut hastalık ve sair öğrenilmeli ona göre ilaç verilmelidir. Yargıya yansıyan bir olayda, hastada penisiline bağlı olduğu düşünülen deri dökülmeleri oluşmuş ve hasta uzun ve zorlu tedavi süreçleri yaşamıştır. Yargıtay kararında ailesinde penisiline karşı bir alerji olup olmadığının araştırılması ve alerji yoksa bile bu tür komplikasyonlardan hastanın bilgilendirilmesinin gerekliliği belirtilmiştir.[17] Keza başka bir içtihatta da ilacın yan etkilerinin bildirilmemesi idare hukuku anlamında idarenin ağır hizmet kusuru sayılmıştır.[18]
2) Tıp bilimi ve teknolojinin gereklerine göre yapılmayan bir tıbbi müdahale sonucu meydana gelen zarar
Tıbbi standartlara uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise, doktor ve hastane neticeden sorumlu tutulmamalıdır.[19] Hekim, tedavisini ya da ameliyatını üstlendiği hastayı yüzde yüz iyileştirme yükümlülüğü altında bulunmamaktadır. Hekim tedaviyi tıbbi standartlara uygun yapmakla yükümlüdür. Hekim yalnızca eğitimini gördüğü bilgilerden değil gelişen ve yenilenen tıp biliminin gereklerinden de objektif olarak sorumludur. Şüphesiz ki otuz yıllık bir hekimin otuz yıl önceki bilgisinde sabit kalması ve bu bilgilerine göre yapacağı tedaviler mevcut şartlarda apaçık hatalar doğurabilecektir. Yine hekim standartlara uygun biçimde hastanın öyküsünü almalı(anamnez), muayene etmeli, tetkik ve tahliller ile teşhis ve tedavinin her safhasında tıp bilimine uygun müdahalede bulunmalıdır. Hastanelerin de gerek teknik ekipmanı ve gerekse personelinin tıp biliminin güncel gereklerine uygun olması gerekir.[20] Hasta, modern tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını ve bakımını istemek hakkına sahiptir.(HHY md. 11)
Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O sebeple vekil konumunda olan doktorların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmeleri gerekir.[21]
Kişinin alternatif ve daha kaliteli mercekler, protezler, teknolojiler ve sair konusunda bilgilendirilmelisi gerektiğini belirtmiştik. Piyasada daha kaliteli malzemeler mevcut ise hekimin riski en az olan olanı tedavide uygulaması, eğer maddi açıdan ciddi bir fark varsa hastayı bilgilendirerek hastaya maddiyatı karşılayıp kaliteli olanı seçme hakkı tanıması gerekmektedir.
Tedaviyi yapacak olan hekimin her dalda uzman olması beklenemeyeceği gibi hastanın da tek bir alanda sıkıntısı olmayabilir. Hastanın tanı, tedavi ve takibi için sorumlu hekimin gerekli gördüğünde diğer uzmanlık dalları ile görüş alışverişinde bulunması gerektiği bu gibi durumlar konsültasyon olarak nitelendirilmektedir. Konsültasyonda bir eksiklik, tıbbi standartlara uygun olmayan tedavilere ve malpraktise sebep olmuşsa hekimler arasındaki gerekli işbirliğinin sağlanmamasından dolayı gerek hastane ve gerekse sorumlu hekimlerin meydana gelen zarardan sorumluluğu bulunacaktır.
3) Endikasyon Bulunmaması / Yanlış Teşhis Durumunda Meydana Gelen Zarar
Çoğu meslekte olduğu gibi hekimlikte de teşhisin yüzde yüz doğru konulması gibi bir zaruret bulunmamaktadır. Hekim yapması gerekeni yapmış ve fakat doğru teşhisi koyamamışsa ortada bir hekim kusuru bulunmayacaktır. Lakin hekim acemiliğinden yahut savsamasından, tıp bilimince gerekli araştırmaları yapmamasından yahut veriler ortada iken kusuru ile verilerden yanlış bir sonuç çıkarmasından dolayı sorumlu tutulmaktadır.
Endikasyon ise estetik müdahale, kısırlaştırma, sünnet ve sair uygulamalar haricinde mevcut olması gereken bir zorunluluktur. Endikasyon harici tıbbi müdahaleler hekim ve hastanenin tazminat sorumluluğunu doğurabilir. Örneğin gerekli tetkikleri yapmadan basit bir muayene ile kanser teşhisi ve sair ciddi rahatsızlıkların teşhisinin koyulup kişinin ameliyat edilmesi durumunda, gerekli teşhisler yapıldığında hastada bu tür bir rahatsızlığın bulunmadığı anlaşılabilecek idiyse hekimin hukuka aykırı fiilinden dolayı sorumluluğuna gidilebilecektir. Fiiliyatta ne yazık ki gerekli teşhisler yapılmadan HIV tanısı[22] koyulan hastanın intihar ettiği, yanlış teşhisler ile kanser teşhisi konulan hastaların kanser çıkmadığı durumlar görülmektedir.[23]
4) Komplikasyon Yönetimi ve Komplikasyonlarla Mücadele Yükümlülüğü
Komplikasyonlarla nasıl mücadele edildiği, komplikasyon yönetimi de önemli bir konudur. Komplikasyonlar zamanında yapılacak bir müdahale ile giderilebilir türden olup da hekim bunun önünü almaz, durumu kontrol altında tutmaz ise komplikasyonun yönetilememesinden doğan zararlardan da sorumlu olacaktır.[24]
Kontrolleri sırasında başlamış olan enfeksiyona karşı bir tedaviye başlamayan doktorun malpraktisten sorumlu olduğu belirtilmiş, personelinin seçiminde gereken özeni göstermediği için hastanenin de doktor ile aynı oranda kusurlu olduğu belirtilmiştir. (13. HD 2005/3645e)[25]
5) Estetik Uygulamalar
Estetik müdahaleler için yapılan sözleşmeler, sonucun ortaya çıkması yönünden teminat verilerek borç altına girildiği, diğer bir anlatımla belli bir sonucun elde edilmesinin kararlaştırıldığı eser sözleşmeleridir. Bu tarz yükümlülüklerin vekalet sözleşmesinin konusunu oluşturan bir iş görme niteliğinde olmadığı belirtilmiştir. Bunun sebebi ise burada vekalet akdindeki unsurların aksine belli bir sonucun mutlaka elde edilmesi amacı güdülmesidir. [26]
Eserin, sözleşmede kararlaştırılan niteliklerine ya da tıbbi hizmet satın alanın beklediği amaca uygun olmaması veya lüzumlu bazı vasıflardan bir ya da bir kaçının bulunmaması halinde ayıplı ifa oluşacaktır. Unutulmamalıdır ki estetik müdahaleler de birer tıbbi müdahale olduklarından dolayı tıbbi müdahaleler için öngörülen temel hukuka uygunluk şartlarını taşımalıdırlar.
E) Özel Hastanenin Organizasyon Yükümlülüğünden Doğan Sorumluluğu
Hastanelerin sahip olması gereken tıbbi donanım ve yeterlilikler ilgili mevzuatlarında(Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği, Hususi Hastaneler Kanunu vb.) belirtilmiştir. En başta hastanelerin mevzuatlarca öngörülen düzene sahip olmaları gerekir. Bu düzen haricinde hukuka uygun bir tıbbi müdahalenin gerekliliği için belirttiğimiz üzere tıp biliminin gereklerine uygun bir tedavinin yapılması şarttır. Bunun için de şüphesiz ilgili birimlerin ve teknik ekipman ile personelin yahut ilaçların buna uygun olması gerekir. Keza hastanenin hijyen kurallarına da uyması ve gerekli özeni göstermesi şarttır. Aksi bir durum hastanenin organizasyon sorumluluğunda bir kusur oluşmasına sebep olacaktır. Örneğin hijyen kurallarına uyulmadığı için hastanede enfeksiyon kapan bir kişinin hastanenin organizasyon sorumluluğuna gidebilmesi kuvvetle muhtemeldir.
Özel hastane işletmecisi, istihdam ettiği doktorları özenle seçmek ve basiretli bir tacir gibi davranmak zorundadır. Ameliyatta kullanılan malzemeler hasta için en güvenli, kaliteli ve standartlara uygun olanlar olmalıdır. Örneğin bir kararda ameliyatta kullanılan gazlı bezin, radyoopak maddenin gazlı bezinden ayrılması nedeniyle standartlara uygun bir malzeme olmaması sebebiyle hastanenin sorumlu olduğuna hükmedilmiştir.[27] Hastaneler, mevcudiyetindeki tıbbi/teknik cihazların çalışır durumda olduklarını da daima kontrol etmek zorundadırlar. Ancak belirtmek gerekir ki tıbbi müdahale sonucu oluşacak komplikasyonların içinde tüm bakımları yapılmış sağlam bir tıbbi cihaza ait risk payının da bulunduğu belirtilmektedir.[28]
Yine belirtmek gerekir ki hastanelerin hastayı dışarıdan gelecek tehlikelere karşı koruma yükümlülükleri olduğu gibi hastayı kendisine karşı da koruma yükümlülüğü vardır. Ağır hastalıklara maruz kalmış kişilerin kendilerine zarar verme eğilimi gösterme ihtimallerine karşı hastaneler gerek odalarda gerekse sair alanlarda bu tür tehlikelerin önlenmesi için gerekli önlemleri almak zorundadırlar.
Örneğin, hastanın boş tabakların hasta bakıcı tarafından mutfağa götürülmesini fırsat bilerek boş olan bir odaya girerek odada bulunan ve kullanılmayan televizyon anten kablosu vasıtasıyla intihar ettiği bir olayda; davalı hastane işleteni, olay yerinde bulundurmaması gereken televizyon anten kablosunun hasta tarafından ele geçirilmesine engel olmayarak, kendisini bağlayan emredici hukuk kurallarına aykırı davranmış, Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 37. maddesinde öngörülen hastanın can güvenliğini sağlama görevini de ihmal etmiştir. Böyle olunca da hastanenin sebep olunan zararı gidermesi gerektiğine hükmedilmiştir. [29]
Organizasyon sorumluluklarını hastane işletmecisi adına genel olarak mesul müdür yerine getirmektedir. Mevzuatta mesul müdürün bu konudaki yükümlülükleri ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. ( ör. Özel Hastaneler Yön. md. 18) Tıbbi hizmet satın alan/hasta, mesul müdürün organizasyon sorumluluğundan doğan kusurları sebebiyle doğan zarardan dolayı TBK 116 gereği hastanenin sorumluluğuna ve mesul müdürün sorumluluğuna ayrı ayrı ya da birlikte gidebilir.[30]
F) Özel Hastane ile Hasta/Tıbbi Hizmet Satın Alan Arasındaki Hukuki İlişki ve Tazminat Davasında Husumet
Özel hastaneler ile tıbbi hizmet satın alan müşterileri arasında 6502 s. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hükümlerine göre bir tüketici-hizmet sağlayıcısı ilişkisi bulunmaktadır.
Özel hastaneler ile hastalar/tıbbi hizmet satın alanlar arasında genel olarak sözleşmeye dayalı bir hukuki ilişki bulunmaktadır. Lakin sözleşmenin yapılamadığı acil durumlarda yapılacak tedavi ve sair işlemlerde hasta ile hastane arasındaki ilişki vekaletsiz iş görme ilişkisi olarak ortaya çıkar.
Özel hastane ile hasta/tıbbi hizmet satın alan kişi arasındaki özel hukuk ilişkisinde; hastanenin organizasyon sorumluluğu baki kalmakla birlikte tedaviye yönelik sorumlulukta hastanenin ve tedaviyi/işlemi yapan hekimin sorumlulukları kimi zaman kesişmekte kimi zamansa ayrılmaktadır. Bu husustaki ayrımlar, tıbbi hizmet satın alan kişi ile hastane arasındaki sözleşmenin niteliğinden kaynaklanan ayrımlardır.
Özel hastane ile tıbbi hizmet satın alan kişi arasındaki sözleşme, vekalet sözleşmesine benzer lakin karma nitelikle bir sözleşme olan ‘’hastaneye kabul sözleşmesi’’ olarak adlandırılmaktadır.
Tam hastaneye kabul sözleşmesinde tıbbi hizmet satın alan kişi ile hastane arasında hem teşhis ve tedavi hem de yeme-içme, yatış ve tedavi süresince bakım/gözetim yani kısacası otel hizmetine benzer bir hizmet borcunu içeren bir edim karşılığı bulunmaktadır. Tedavi ve teşhis aşamasında görevli yardımcı personel ve hekim ile tıbbi hizmet satın alan kişi arasında ise bir sözleşme ilişkisi bulunmamaktadır. Bu kişiler ile hastane arasında TBK 116 gereğince ‘’yardımcı kişi’’ ilişkisi bulunmaktadır. Böyle bir durumda tıbbi hizmet satın alan kişi hizmet yüzünden meydana gelen zararlardan dolayı sözleşmenin diğer tarafı olan hastaneye karşı hukuki haklarını kullanabilecektir. Lakin hekim yahut hasta bakıcı/hemşire gibi sair sağlık çalışanlarının haksız fiillerinden dolayı ayrıca bu kimselerin de sorumluluğuna gidilebilecektir. Böyle olunca da özel hastane ile teşhis ve tedavi sırasında görev alan hekim ve sair sağlık personelinin malpraktisten doğan zararlardan müteselsil sorumluluğu meydana gelmektedir. Borçlu özel hastane borcu öder ise daha sonra zarara sebep olan ifa yardımcısına rücu edebilir.[31]
Hekimlik sözleşmesi ekli tam hastaneye kabul sözleşmesinde ise tıbbi hizmet satın alan kişi hem hekimle hem de hastane ile sözleşme yapmaktadır. Burada hastanenin organizasyon sorumluluğu baki kalmakla birlikte tıbbi hizmet satın alan kişi ayrıca hekimle de sözleşme imzaladığı için tedavi ve teşhis yönünden oluşan zararlarla ilgili hem hekime hem de hastaneye gerek sözleşme gerekse haksız fiil hükümlerine göre başvurabilecektir. Lakin hekim, hastanenin personeli olan yardımcı personelin kusurlarından dolayı sorumlu tutulamaz. Bu tür durumlarda, örneğin hastadan kan örneği alınırken hastaya zarar verilmesi durumunda hekim değil hastane sorumlu olacaktır.[32]
Uygulamada özel hastane ile hasta arasındaki ilişkide hekimin hatasından dolayı hastanenin adam çalıştıran sıfatıyla kusursuz sorumlu olduğunu belirten kararlar mevcuttur. (örn: 13. HD 1996/6163 K.)
(13. HD 2006/6143 e. 2006/11224 K.) ‘’… Hastanesi ile davacılar arasındaki ilişki vekalet ilişkisi olup, davalı hastane B.K.nun 55. maddesi gereğince istihdam eden sıfatı ile hastanede çalışan doktorların neden olacağı zararlardan kurtuluş kanıtı getiremediği sürece, kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince sorumludur. …’’
(HGK 2004/13-291 E. 2004/370 K.) ‘’… B. Y. ile birlikte diğer davalı şirkete ait hastanenin de adam kullanan ve işleten sıfatıyla müştereken ve müteselsilen sorumluluğunun bulunduğu açıktır. Zira, Özel Hastane işleteni, öncelikle tacir sıfatıyla basiretli bir tacir gibi davranması gereği yanında, yaptığı hizmetin yaşama hakkını yakından ilgilendiren kamusal nitelik taşıyan sağlık hizmeti olması nedeniyle de hastanın ve özel durumlarda yakınlarının zarar görmemesi için gerekli olan sadakat ve özeni göstermek durumundadır … ‘’
Başka bir kararda ise ameliyat sırasında zarar gören arteri zamanında fark edip onaramayan ameliyat ekip sorumlusu doktorun sebep olduğu zarardan doktor ile birlikte hastanenin de adam kullanan ve işleten sıfatıyla müştereken ve müteselsilen sorumluluğunun bulunduğuna karar verilmiştir. [33]
Tıbbi hizmet satın alan/hasta ile özel hastane arasında oluşabilecek bir diğer sözleşme ilişkisi ise bölünmüş hastaneye kabul sözleşmesi ile oluşmaktadır. Bu durum özellikle bağımsız çalışan yahut devlet hastanelerinin hekimlerinin özel hastanenin ameliyathane ve sair imkanlarından faydalanarak kendi hastalarına tıbbi müdahalelerde bulunduğu durumlarda oluşmaktadır. Hasta, hekim ile teşhis, tedavi ve sonraki süreç için bir hekimlik/vekalet sözleşmesi imzalamaktadır. Hastane ise teknik hizmet, bakım ve sair otel benzeri hizmetleri sağlama yükümlülüğü altına girmektedir. Haliyle bu sözleşme tipinde hastanenin yalnızca organizasyon sorumluluğu bulunacak fakat tedavi ve teşhisten doğan bir sorumluluk hastaneye yüklenemeyecektir. Fakat ifa yarımcısı yahut kabule göre adam çalıştıranın sorumluluğu gereğince tedaviye yardımda bulunan hemşire, hasta bakıcı ve sair sağlık çalışanlarının kusurlarından dolayı hastanenin sorumluluğu bulunmaktadır. Keza yine acil bir durumda hastanede çalışan personelin olaya müdahale etmesi gerekebilecek ve böyle bir durum yine organizasyonda bir eksiklik olarak kabul edileceğinden hastanenin sorumluluğu doğacaktır. Sair malpraktis durumlarında bu sözleşme tipinde yalnızca hekim sorumludur.
Yargıya yansıyan bir olayda yüksek mahkeme, yüzdeki lekelerin giderilmesi için ruhsatsız ilaç uygulayan ve malpraktise sebep olan hekimin hastanede çalışmadığı, bir geceliğine hastane odasını kullandığı için hastanenin hekimin fiilinden sorumlu tutulamayacağına hükmetmiştir.[34]
Bütün tipleri için mevzuatta hastaneye kabul sözleşmesinin kurulması hususunda bir şekil şartı öngörülmemiştir. Yine bu tür sözleşmelerde acil durumlardaki hasta tedavi yükümlülüğü ve gerek tüketici gerekse sair mevzuatta bulunan bir kısım sınırlamalar haricinde tam bir sözleşme serbestisi vardır. Hasta istediği hastaneyi seçebileceği gibi hastaneler de hastayı tedavi edip etmemekte serbesttirler.
Uygulamada tıbbi hizmet satın alanlar/hastalar önceden hazırlanmış standart formları imzalamaktadırlar. Hatta kimi zaman bu standart formlara malpraktisten dolayı sorumsuzluk anlaşması dahi eklenmektedir. Belirtmek gerekir ki hizmeti satın alan kişi ile tartışılmadan hazırlandığı aşikar olan bu tür sözleşmelerin sorumsuzluk anlaşması gibi hükümlerinin de geçersizliği her zaman iddia ve ispat edilebilir. Doktor ile özel hastane arasındaki ilişki ifa yardımcısının fiillerinden sorumluluk olarak anlaşılır ise ifa yardımcı kişinin fiilinden dolayı borçlu, karşı yan ile sorumsuzluk anlaşması yapabilecek ise de bu durum gerek tüketici mevzuatı ve borçlar kanununa göre haksız genel işlem koşulu olabilecek ve gerekse de TBK md. 116/3 gereği yapılacak sorumsuzluk anlaşması geçersiz olacaktır. Keza TBK md. 115 gereği borçlunun ağır kusura yönelik sorumsuzluk anlaşmaları geçersiz olduğu gibi (örneğin hastanenin sebep olduğu ağır bir organizasyon kusuru) Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun md. 5 gereği tüketici sözleşmelerindeki haksız şartlar da geçersizdir.
Acil bir durumda kendisiyle sözlü de olsa bir sözleşme yapılması imkanı yoksa ve hastaya tıbbi müdahalede bulunulması gerekiyorsa buradaki ilişki vekaletsiz iş görme ilişkisi olacaktır. Burada da özel hastanenin aynen ortada bir sözleşme varmışçasına özenli bir müdahalede bulunması gerekir. Aksi bir durumda hastanenin sorumluluğuna gidilebilecektir. [35]
Hastane ile çalışanı arasındaki ilişki ifa yardımcısının fiili sebebiyle borçlunun sorumluluğuna ilişkin kabul edilir ise hastane kusursuz sorumludur. Yine hastanenin burada adam çalıştıranın sorumluluğunun aksine kurtuluş kanıtı getirmesine de imkan tanınmamıştır. Lakin ifa yardımcısı olan hekim ve sair çalışanın fiilinin hukuka aykırı bir fiil olması gerekir.[36] Örneğin tekerlekli sandalye ile taşınırken hastanın kusurlu olarak merdivenlerden düşürülmesi gibi durumlarda yardımcı personelin kusurlarından da hastane yine fiili gerçekleştiren çalışanı ile birlikte sorumlu olacaktır.
Özel hastanede çalışan doktorun, özen yükümlülüğünün ihlalinden dolayı hastaya karşı vekalet hükümlerine göre sorumlu olacağını belirten bir karardan örnek vermek gerekirse; hastanın erkeklik organının fonksiyonlarını yerine getirememesi sebebiyle gerçekleştirilen ameliyattan sonra üç defa enfeksiyon geçirdiği ve muayenehanede yatış servisinin bulunmayıp, ameliyatın anestezi ve tetkik uzmanlar bulunmaksızın gerçekleştirildiği ve hastanın ameliyat sonrası hiçbir gözlem ve takip yapılmadan muayenehaneden gönderildiği bir olayda hasta yalnızca doktora dava açmıştır. Yüksek mahkeme, ‘’ … Davalı doktor olup dava dışı şirkete ait hastanede çalışmaktadır. Özel hastane ve onun tarafından istihdam edilen doktorlar ile hasta arasındaki uyuşmazlıkların vekalet sözleşmesine dair hukuksal düzenlemelere göre çözülmesi gerektiği konusunda, öğreti ve Yargıtay'ın istikrar kazanmış uygulaması arasında paralellik bulunmakladır. … Somut olayda, davacı ile davalı arasında vekil-müvekkil ilişkisi mevcut olup, davadaki talepler vekillerin vekalet görevini ifada özen borcuna aykırı davrandıkları iddiasına dayalı bulunmakla, uyuşmazlığa vekalet hükümleri uygulanmalı ve doğal olarak, uyuşmazlığın da bu çerçevede değerlendirilmesi gerekir. O halde mahkemece, işin esasına girilip taraf delilleri toplanarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde davalı doktora husumet yöneltilemeyeceği gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.’’ gerekçesiyle, davayı husumetten reddeden ilk derece mahkemesi kararını bozmuştur.[37]
Özel hastane işleticisinin gerek tedavi gerekse bakım ve sair yükümlülükleri noktasında her hal ve şart için geçerli olabilecek kesin bir sayma yapmak mümkün değildir. Sözleşmede açıkça kararlaştırılmamış olsa bile durumun gereklerine göre dürüstlük ilkesinin zorunlu kıldığı bütün tedbirlerin alınması zorunludur.
G) Tazminat Sorumluluğunun Şartları
Kusurun ve malpraktisin tespiti genel olarak Adli Tıp Kurumu yahut uzman akademisyenlerden oluşan bir heyet tarafından bilirkişilik kurumu işletilerek veya davanın taraflarınca uzman görüşüne başvurularak yapılmakta ise de kimi durumlarda yüksek mahkeme bazı olayların bir uzman tarafından değerlendirilmesine gerek görmemiştir. Bu tür durumlara örnek olarak Yargıtay’ın 1976 yılındaki ‘’ … uyuşmazlık, karaciğer kistinden ameliyat edilen hastanın karnında koher pensinin unutulmasından doğan zarara ilişkindir. Olayın herhangi bir uzman önünde incelettirilmesinin gereği yoktur. Çünkü operatörün ameliyat yaparken mesleki değil, meslek dışı dikkatinin bile böyle olaya asla meydan vermemesi gerekir. … ’’ kararını verebiliriz.[38] Belirtmek isteriz ki halen bu tür vakalar yaşanmaktadır. Örneğin 2006 yılında basına yansıyan bir olaya göre Amasya’da bir hastanın karnında cerrahi ameliyat sonrasında pens unutulmuş ve hasta bu yüzden birkaç yıl sonra hayatını kaybetmiştir.[39]
Bilirkişi raporunun mümkünse akademisyenlerden oluşan bir kurul tarafından hazırlanmış, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda sorumluluğu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli olması gerekmektedir.[40]
Tüketici-sağlayıcı ilişkisine göre,
Genel olarak özel sağlık kuruluşu ile burada çalışan hekim arasında malpraktisten dolayı müteselsil sorumluluk olduğunu belirtmiştik.[41]Haksız fiile dayalı tazminat istemlerinde bir zarar mevcut olması şarttır. Örneğin hasta ameliyat ile ilgili hiç aydınlatılmamış fakat neticede iyileşmişse ortada hekimin disiplin veya cezai sorumluluğu doğabilecek ise de haksız fiilden dolayı bir tazminat yükümlülüğü doğmayacaktır. Lakin zararın oluşmadığı kimi durumlar hastanın ayıplı hizmete dayanarak seçimlik tüketici haklarını kullanmasına imkan sağlayabilir. Örneğin ücret aynı olsa bile on seansta bitebilecek bir fizik tedavinin yirmi seansa yayılması yahut yapılan dolgunun bir hafta sonra işlevsiz kalması ve sair ‘’tıbbi standartların en iyi şekilde uygulandığı zaman yapılması gereken tıbbi müdahaleden farklı bir tıbbi müdahalenin yapılması’’ durumlarında kanımızca hizmet ayıplı hale gelecektir. Keza gerek olmadığı halde normal doğum yerine sezaryenin tercihi yahut ilaç tedavisi ile giderilebilecek bir hastalığın ameliyat ile tedavi edilmesi durumunda da maddi/manevi tazminat hakkı saklı kalmakla birlikte tüketicinin seçimlik haklarını da kullanabileceğini düşünüyoruz. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutularak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yolu seçmek gerekir.(13. HD 2015/11729 E.)
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun md. 13’e göre ayıplı hizmet, sözleşmede belirlenen süre içinde işe başlamaması veya işin taraflarca kararlaştırılmış olan ve objektif olarak sahip olması gereken özellikleri taşımaması nedeniyle sözleşmeye aykırı olan hizmettir. Hizmet sağlayıcısı tarafından bildirilen, internet portalında veya reklam ve ilanlarında yer alan özellikleri taşımayan ya da yararlanma amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan makul olarak beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren hizmetler ayıplıdır.
Tüketicinin ayıplı hizmete karşı kullanabileceği seçimlik hakları (md.15) sağlık hizmetlerinden doğan ayıplarda durum elverdiği sürece uygulanabilecektir.
Ayıplı bir sağlık hizmeti durumunda tüketici hizmetin yeniden görülmesi, hizmet sonucu ortaya çıkan eserin ücretsiz onarımı, ayıp oranında bedelden indirim veya sözleşmeden dönme haklarından birini özel hastane işleticisine karşı kullanabilir. Seçimlik hakların kullanılması nedeniyle ortaya çıkan tüm masraflar hizmet sağlayıcısı hastane tarafından karşılanmalıdır. Tıbbi hizmet satın alan tüketici, bu seçimlik haklarından biri ile birlikte malpraktis yahut organizasyon kusurunun sebep olduğu zarar için TBK hükümleri uyarınca maddi-manevi tazminat da talep edebilecektir.
Haksız fiil hükümlerine göre,
Özel hastane çalışanı olan doktor ve yardımcı sağlık personelinin, hasta ile aralarında bir sözleşme olmasa dahi tıbbi müdahaleden doğan zararlardan hastane ile birlikte haksız fiil sorumluluğu gereğince sorumlu olduklarını belirtmiştik. TBK md. 49 haksız fiil sorumluluğunun özünü açıklamaktadır.
-Öncelikle olayda hukuka veya ahlaka aykırı bir tıbbi müdahale yahut fiil mevcut olmalıdır. Tedavinin veya tedavi harici tıbbi müdahalelerin hukuka uygunluk şartlarını yukarıda belirtmiştik.
-İkinci olarak tıbbi müdahalede bulunan kişide kusur mevcut olmalıdır. Kusurun belirlenmesinde ortalama bir hekim baz alınmaktadır. Belirttiğimiz üzere doktor tedavi sonucu garanti edemez. Lakin tıp bilimince gerekli bütün işlemleri yapmaya, özenli tedavi ve işlemlerde bulunmaya mecburdur. En ufak kusurundan sorumlu olan hekim, meslekteki ilk günü dahi olsa tıbbın gereklerini yerine getirmek zorundadır. Aksi halde hekim kusurlu kabul edilecektir.