I. Sübjektif Kusur Türleri
Türk Ceza Hukukunda suçun manevi unsuru; kast esas, taksir istisna olmak üzere iki ana sorumluluktan oluşmaktadır, sübjektif ceza sorumluluğu benimsenmiş, kusursuz, yani objektif sorumluluğa ise yer verilmemiştir. Manevi unsurların türleri, haksızlık muhtevasına bağlı olarak; kast, olası/muhtemel kast, bilinçli/şuurlu taksir ve basit taksirdir[1].
Kast[2], bir suça konu fiilin hareket ile neticesinin bilerek ve istenerek yerine getirilmesidir. Olası kast ise; bireyin, suçun kanuni tanımında belirtilen unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen fiili işlemesi, neticeyi istemese de kayıtsız kalmak suretiyle neticenin oluşmasına sebebiyet vermesi halidir. Olası kastta; doğrudan kast derecesinde bir isteme bulunmasa da, failin gerçekleşmesi muhtemel olan sonucu öngörerek kayıtsız kaldığı, bu sonucu kabullendiği ifade edilmektedir. Esasen olası kastın, kast derecesinde sübjektif sorumluluğa uygun olduğunu söylemek mümkün de değildir. Olası kast ile bilinçli, yani şuurlu taksir birbirine çokça karıştırılmaktadır ki; bu karışıklığın ana sebepleri, bir taraftan teoride esaslı kriterler koymak suretiyle her iki müesseseyi ayırdığını söyleyenlerin pratikte başarılı olamamaları, diğer taraftan her iki kusur türünün öngörülen cezaları arasında ciddi fark bulunmasıdır. Bir yandan bilinçli taksirden doğan sübjektif sorumlulukta birden fazla kişinin ölümüne sebebiyet veren faile azami 15 ila 20 yıl, bilemediniz hiçbir lehe hüküm uygulamadığınızda 22,5 yıl hapis cezası verebilirken, diğer yandan olası, yani muhtemel kastla sorumlu tutulan fail hakkında her bir ölüm neticesi bakımından müebbet veya 20 ila 25 yıl hapis cezasına hükmedilebilmektedir. Bu dehşet ceza farkı ister istemez toplumu, davanın taraflarını ve karar vericiyi, adalet fikrini etkileyebilmektedir. Olası/muhtemel kast ile bilinçli/şuurlu taksir arasında; soyut ortamda veya somut olayın özelliklerine göre, kim, neye göre failin umursamadığını, olursa olsun dediğini, göze aldığını, boş verdiğini, öngördüğünü, sonucu kabullendiğini, öngördüğünü, fakat sonucu kabullenmediğini, hareketi bilerek ve isteyerek yaparken bundan doğacak sonucun kendisini veya ailesini de tehlikeye atıp atmadığına bakılmaksızın, gerçekleşen sonucun süre bakımından uzaklığı ve yakınlığı dikkate alınarak, hangi şekilde, hangi kusur türü tercih edilecektir? Esasen Türk Ceza Hukukunda sübjektif sorumluluk türlerini kast ve taksir olmak üzere ikiye ayırmaktan ziyade, ya bu ayırımdan hareketle olası/muhtemel kastı bertaraf edip eski sistemde olduğu gibi taksir derecelendirilmesine gidilmek suretiyle failin gerçekleşen sonuca göre ceza sorumluluğu artırılmalı ya da kast ve taksir ayırımına giderek kendi içinde derecelendirme yapmak yerine, insan hayatı ve vücut bütünlüğü bakımından birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci derece öldürme/ölüme sebebiyet verme ayırımına gitmek suretiyle cezalar belirlenmelidir. Bu yazımızda konumuz bu tür ayırımların teorik ve pratik altyapılarını oluşturmak değildir, konumuz başlıkta olduğu gibi somut olayda olası kast ve bilinçli taksirin nasıl ayırt edilmesi gerektiğidir.
Ceza sorumluluğuna yol açacak netice, icra edilen asıl fiile bağlı olduğundan, olası kast bir yan netice sorumluluğudur, yani asıl amacın icra edilmesi ile oluşabilecek ikincil bir netice bakımından failin kayıtsız kalmasını ve gerçekleşme olasılığını kabullenmesidir [3].
Basit taksir; hareketin bilerek ve istenerek yapılmasını, ancak doğması istenmeyen neticenin öngörülmemesine bağlanan ceza sorumluluğunu kapsar. Bilinçli taksir ise; failin isteyerek yaptığı hareketten istemediği, fakat öngördüğü/öngördüğünün belirlendiği, ama engel olamadığı neticeye ulaşmasına neden olan her türlü dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranış olarak tanımlanabilir[4]. Burada geçen “engel olamadığı” ibaresi “engel olmadığı” biçiminde tespit edilirse, bu durumda olası kastın varlığı gündeme gelebilecektir.
Taksirli suçlarda failin ceza sorumluluğuna gidilmesinin nedeni, öngörülebilecek bir neticeyi dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı hareketi dolayısıyla öngörememesinden kaynaklanmaktadır. Gerekli dikkat ve özen gösterilse, tedbir alınsa, kurallara riayet edilse veya meslek ve sanatta acemilik gösterilmese idi, yasal tanımda yer alan bir unsurun gerçekleşebileceği öngörülebildiği takdirde, fiilin taksirle işlendiği kabul edilecektir[5]. Failin öngörememesinin kusurlu olduğu durumda gündeme gelen adi/basit taksir, sonucu öngördüğünde yerini bilinçli/şuurlu taksire bırakır.
Bununla beraber fail, neticeyi öngörmesine rağmen gerçekleşmesini istememiş de olabilir. Bu durumda failin, “bilinçli taksir” ile hareket ettiği ve bu derecede cezalandırılacağı ileri sürülmektedir.
Bilinçli taksirin tanımına 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.22/3’de yer verilmiştir. Buna göre; “Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır”. Kanun maddesinde öne çıkan iki husus; failin eylemi sonucu oluşabilecek neticeyi öngörmesi, ancak vuku bulmasını istememesidir. Neticenin gerçekleşebileceğini öngören, ancak bunun olmamasını isteyen bir kimseden bahsedebilmemiz için, bu kimsenin öngördüğü neticenin gerçekleşmeyeceğine ilişkin bir güveninin veya inancının bulunması gerekir[6]. Elbette hakimin, failin bu inançta olduğunu anlayabilmesi için somut olayın özelliklerinin yukarıda belirttiğimiz tarife uygun düşmesi veya failin somut olayın koşullarına ilişkin kabul edilebilir bir bilgisizliğinin nedeniyle neticenin gerçekleşmeyeceğine inandığını gösteren veriler bulunmalıdır. Diğer bir ifadeyle; neticenin istenmediğine yönelik, somut olayın gerçekleşme koşullarına uygun düşmeyen iddialar kabul görmeyecektir[7].
II. Olası Kast Bilinçli Taksir Ayırımı
İhtimal dahilinde olan neticeleri öngören, ancak öngördüğü neticelerin olmasını istemeyen ve ayrıca bunun için, yani öngördüğü neticelerin olmaması için de çaba gösteren fail bakımından, kastın meydana gelen tüm sonuçları kapsadığı söylenemeyecek, bu durumda bilinçli taksirin varlığından söz edilmesi gerekecektir[8]. Bilinçli taksirde fail; neticeyi öngörmesine rağmen fiili işleyecek, ancak neticenin gerçekleşmemesini ümit edeceği gibi, neticenin olmasının önüne geçmek için gerekli önlemleri de alacak, gerekli çabayı sarf edecek, fakat tüm bunlara rağmen netice meydana gelecektir.
Olası kastta ise; neticenin öngörülmesi yanında, göze alınması ve neticenin meydana gelmesinin umursanmaması sözkonusu olup, her iki manevi unsur türü arasında neticenin göze alınması ve kabullenilmesi açısından fark bulunmaktadır[9]. Olası kastta, neticeyi göze alma ve kabullenme var iken; bilinçli taksirde, neticeyi öngörme ancak olmasının önüne geçmek için çabalama, yani neticenin istenmediğini ortaya koyacak hareket vardır.
Önemle belirtmeliyiz ki; bu değerlendirme failin iç dünyasına göre değil, dışsal faktörlere göre, dışarıdan bakılacak bir değerlendirme ile yapılmalıdır. Şayet failin neticenin gerçekleşmeyeceğine dair inancını haklı gösterecek koşullar yoksa, artık bu durumda olası kasttan söz edilmesi gerekecektir[10].
Esasında; olası kast ile bilinçli taksir, suçun maddi unsurlarından birisinin gerçekleşeceğini öngörülmesi bakımından benzerlik göstermektedir. Ancak bilinçli taksirde öngörme, olası kasttan farklı olarak failde suçun maddi unsurlarının gerçekleşmeyeceğine ilişkin bir güvenle birlikte bulunmaktadır[11]. Ancak faildeki güvenin bir dayanağı olması gerekir[12]. Dolayısıyla; failin bilinçli taksirle hareket ettiğinden bahsedilebilmesi için, somut olayda ne şekilde neticenin gerçekleşmediğine dair güven beslenildiği, neticeye engel olmak ve önlemek adına ne tür önlemlere başvurulduğu gösterilmek zorundadır. Aksi takdirde istememe değil, umursamamadan söz edilir ki, bu durumda artık olası kastın varlığını kabul etmek gerekecektir.
Aşağıda; failin, öngöremediği bir neticeye bağlı adi/basit taksir incelemesinden ziyade, öngördüğü, fakat istemediği ve öngörüp olursa olsun dediği örnekle üzerinden mukayese yapılacak, örneklerin tümünde failin gerçekleşen neticeyi öngördüğünün kabulünden yola çıkılacaktır.
III. Örnekler Üzerinden Değerlendirme
a. Fırtınada Batan Tekne Örneği
Olası kast ve bilinçli taksiri ayırt etmek bakımından şu örneği düşünelim; birkaç arkadaşın adadan İstanbul’a dönmek istediğini, ancak havanın ciddi anlamda fırtınalı ve tekne seyri için tehlikeli olduğunu, tekne seferlerinin hava koşulları nedeniyle geçici süre ertelendiğini, teknenin sahibi olan tecrübeli kaptanın bu konuda İstanbul’a geçmek isteyenleri uyardığını, ancak buna rağmen kişilerin tekne ile İstanbul’a geçmek konusunda ısrar ettiklerini ve tekne ile İstanbul’a geçecekleri esnada denizin ortasında teknenin hava koşulları nedeniyle battığını, kaptanın yaşadığını, ancak diğer kişilerin vefat ettiğini varsayalım. Bu durumda kaptan olası kasttan mı, yoksa bilinçli taksirden mi sorumlu olacaktır?
Kanaatimizce, bu soru olasılıklara göre somut olay çerçevesinde cevaplanmalıdır. Şayet kaptan hava koşulları tehlikeli olmasına rağmen, bu yolculuğu kabul ettikten sonra teknesinde hava koşulları için gerekli önlemleri aldıysa, normal bir seyre göre daha tedbirli davranacağı koşulları oluşturmuşsa ve dolayısıyla teknesini böyle bir havada denize açılmaya uygun hale getirmişse, neticeye engel olmak için tüm çabayı gösterdiği kabul edilmeli ve neticeyi tecrübeli bir kaptan olmasına ve öngörmesine rağmen istemediği ve istemediğini ispatlamak için de bir çaba ortaya koyduğu kabul edilmeli ve bilinçli taksirden sorumluluğuna gidilmelidir.
Ancak bunun aksine, tecrübeli kaptanın yukarıdaki örnekteki teklifi kabul ettiği, havanın tekne seyri için tehlikeli olmasına rağmen, teknede hiçbir önlem almadığı ve havanın normal olduğu durumlardaki seyri izlediğinde, neticeyi öngörmesine rağmen, neticenin gerçekleşmemesi için ne yaptın sorusuna verecek hiçbir cevabı olmadığını, neticeye kayıtsız kaldığını, her şeyi ihtimale bıraktığını, ihtimallerden olumsuzu önlemek için hiçbir önlem almadığını, dolayısıyla açıkça olursa olsun düşüncesi ile hareket ettiğini ve olası kasttan sorumlu olması gerektiğini düşünmek gerekir.
b. Çiçek İçerisine Gizlenmiş Bomba Örneği
Bu örnekte; örgüt mensubu kişi hasmı olan bir başka örgüt mensubunu hastanede öldürtmek istemekte, çiçek içerisine gizlediği bir saatli bombayı birisine vererek ona ulaştırmayı hedeflemektedir. Bu amacının gerçekleştiği ve hasmını öldürmek isteyen örgüt mensubunun bomba yüklü çiçeği bu durumdan haberi olmayan birisine teslim ederek hastaneye gönderdiği, ancak bombanın infilak etmesi sonucunda hasmının yanında, çiçeği götüren kişinin de vefat ettiği durumda, hasmını öldürten kişinin çiçeği götüren ve hayatını kaybeden maktul bakımından olası kasttan mı, yoksa bilinçli taksirden mi sorumlu olacağını tartışmak gerekir.
Bu durumda da sonuç, çeşitli ihtimallere göre belirlenmelidir. Örneğin; kişi, çiçeğin içine yerleştirdiği bombayı 20 dakikalık ayarlı kurarsa ve teslim ettiği kişiye bir menfaat sağlarsa, bunun yanında yine çiçeği teslim ettiği kişiye 10 dakika içerisinde bu çiçeği teslim ederse bir menfaat daha sağlayacağını vaat ederse (yani bombanın çiçeği teslim ederken henüz patlamayacağı senaryo), bu durumda hasmını öldürmek istediği, ancak çiçeği teslim eden personelin ölümünü istemediği ve bu neticenin önüne geçmek için de elinden gelen önlemi aldığı ve neticeye engel olmak üzere çaba sarf ettiği, bundan dolayı da bu ihtimalde çiçeği teslim eden personelin 10 dakikada dönemediği ve öldüğü senaryoda bilinçli taksirden sorumlu tutulması gerektiği söylenebilecektir.
Bu görüşe şu sebeple katılmak mümkün değildir: Sonuçta; fail gönderdiği hediye paketinin içinde öldürücü etkiye sahip ve 20 dakika sonra patlayacak bir bombanın olduğunu kuryeye, yani paketi taşıyan ve hiçbir şeyden haberdar olmayana söylemedikçe, kanaatimizce gerçekleşen netice bakımından gayri muayyen kast, fakat bizce tuhaf bir kabule imza atarak kastın olası olabileceğini kabul eden kanun koyucu ile TCK m.20/2’ye göre olası kasttan sorumlu tutulmalıdır. Fail; içinde bomba götürdüğünü, gerçekte bir hediye teslim etmeyeceğini veya tehlikeli bir madde bulunduğunu kuryeye söylese, kurye bakımından müşterek faillik gündeme gelecek, sonucun yaralanma ile biteceğine dair fail tarafından kurye ikna edilmişse, bu durumda da gerçekleşen netice kadar sorumluluğun gündeme geleceği olası kast hali öne çıkacaktır.
Hasmını öldürmek isteyen kişinin 20 dakikalık saatli bomba ayarlayıp çiçeğin içerisine yerleştirip verdiği kişiye, 10 dakika içerisinde dönerse biraz daha menfaat sağlayacağını vaat etmediği, yalnızca çiçeği verdiği ve teslim etmesini söylediği bir senaryoda dıştan bir değerlendirme yapıldığından, hasmını öldürmek isteyen kişinin her ne kadar sübjektif olarak bakıldığında esasında olayda çiçeği yolladığı kuryenin ölümünü arzu etmiyor olsa dahi, buna ilişkin hiçbir önlem almadığı ve neticenin önüne geçmek için hiçbir çaba sarf etmediği gözetildiğinde, bu senaryoda çiçeği götüren de öldüğünde, artık neticeye kayıtsız kalmaktan, umursamamaktan, oluruna bırakmaktan ve dolayısıyla da olası kasttan söz edilmesi gerekecektir.
c. Yanan Otel Örneği
Buradaki örnekte; ahşap tipte bir otelde yangın sonucunda birçok kişinin hayatını kaybettiğini ve otel sahiplerinin ceza hukuku bakımından ne şekilde sorumlu tutulmaları gerektiğini, yine çeşitli ihtimallere binaen inceleyelim. Burada öncelikle belirtmek gerekir ki; bu tür bir örnekte otelin yalnızca ruhsatının olması, kişiyi doğrudan ceza sorumluluğundan kurtarmaz. Ruhsatın bulunması İdare Hukuku ile ilgili bir husus olup, yalnızca belirli idari sorumluluk açısından sorumlulukla ilgili olabilecektir.
Ceza sorumluluğuna gelindiğinde ise; yanan bir ahşap otelde vefat edenlerden dolayı otel sahiplerinin ceza sorumluluklarının olası kasttan mı, yoksa bilinçli taksirden mi olduğu değerlendirmesini yine çeşitli, birbirinden farklı ihtimallere dayanarak yapmak gerekir.
Burada; otelde özellikle restoran hizmeti gibi birçok hizmet verildiğinden ve otel ahşap tipte bir yapı olduğundan, otel sahiplerinin yangın çıkması, bunun hızlı yayılması ve konaklayanların vefat etme ihtimalini öngörememelerinden bahsetmek mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla; öngörülebilir bir neticenin öngörülmemesinden söz edilemeyeceğinden, buradaki örnekteki tartışmayı da basit taksir değil, bilinçli taksir ve olası kast çerçevesinde yapmak zorunludur. Elbette; ahşap bir yapının yapılmasının, izin verilen risk kapsamında değerlendirilmesi mümkündür. Ancak olası bir yangında otelde konaklayanların vefatı gündeme geldiğinde, otel sahiplerinin sorumluluklarının belirlenmesi açısından, belirli ek yükümlülüklerini de yerine getirip getirmediklerinin değerlendirilmesi gerekecektir.
Örnekte belirttiğimiz otel, ahşap bir bina olmasına ve yangın ihtimali öngörülebilir olmasına rağmen, binada hiç veya usule uygun yangın merdiveninin yer almadığı, duman dedektörünün bulunmadığı, yangın tüpünün yer almadığı, gerekli yangın söndürme sistemlerinin bulunmadığı ve hatta yangın esnasında çalışması gereken alarm sistemlerinin dahil çalışmadığı bir senaryoda, otel sahiplerinin ceza sorumluluğunu kanaatimizce olası kasta kadar vardırabilmek mümkün olabilecektir.
Yukarıda da belirttiğimiz üzere; bilinçli taksirden söz edilebilmesi için, somut olayda failin ne şekilde neticenin gerçekleşmeyeceğine dair güven beslediğini, neticeye engel olmak ve önlemek adına ne tür önlemlere başvurduğunu göstermesi ve bunun ispatlanması gerekecektir. Failin sadece içsel değerlendirmesine göre, adeta niye istesin veya niye kayıtsız kalsın veya niye umursamamazlık yapsın şeklindeki doğrudan değerlendirme ile bilinçli taksirden sorumluluğuna gidilmesi isabetli olmayacağı gibi, böyle bir değerlendirme olası kast ile bilinçli taksirin temel ayırım kriteri bakımından da hatalı sonuçlara varılmasına sebebiyet verecektir.
Dolayısıyla; otel sahibi olan failin, içerisinde mutfak bulunan ve bunun oda servisi hizmeti nedeniyle de her an kullanılması muhtemel olan ahşap bir yapıda yangın çıkabilme ihtimalini öngörmesine rağmen, oteline yangın merdiveni yaptırmadığı, duman dedektörü koydurmadığı, yangın tüplerine otel içerisinde yer vermediği, alarm sistemi kurdurmadığı bir ihtimalde, olası kastla sorumlu tutulmasının daha isabetli olacağı düşünülebilir. Bu kabulde; olası kast ile bilinçli taksir ayırımı sadece olursa olsun veya umursamama unsuruna indirgenmeyip, somut olayın özelliklerine göre ihmaller zinciri vahim ve bu vahametten çıkacak ağır neticeyi önlemeye dönük değilse, bunun da TCK m.21/2 ile m.22/3 tartışmasında fail aleyhine değerlendirilebilmesi mümkün olabilecektir, çünkü failin gerçekleşen neticeyi istemediğinin o an ortaya koyduğu davranışlardan anlaşılması gerektiği söylenebilir. Farklı görüş ise aşağıda ortaya koyulacaktır. Esasen konu tipik bir bilinçli taksirdir, ancak yangına karşı önlemlerin alınması hususunda ispat bakımından failin olursa olsun, çıkarsa çıksın diyerek umursamadığı bir durum varsa, bu durumda olası kast gündeme gelir. En önemlisi de fail olay yerinde bulunup, sonucu önlemeye dönük hareket icra etmemişse, örneğin çıkan yangından dolayı otelde kalan ziyaretçilere haber vermemişse, çağrı yapmamışsa, bu yönde çaba göstermemişse, kendi hayatı bakımından henüz riskin olmadığı bir aşamada olay yerinden kaçmışsa veya sonucun gerçekleşmesini önlemeye dair aktif hareketler içine girmemişse, burada öngörebilme ve önleyebilme yükümlülüğünü yerine getirmediğinden bahisle olası kast derecesinde sübjektif sorumluluk kendisini gösterebilecektir.
Dolayısıyla somut olayda şöyle bir senaryo ile de karşılaşmak mümkün olabilir;
Öncelikle belirtmeliyiz ki; günlük hayatta ve somut olaylarda kanunda tanımlanan suç ile tipe uygun fiilin failinin veya faillerinin tespiti, suç olup olmadığının anlaşılmasında Ceza Hukuku ile Ceza Muhakemesi Hukuku bir iç içe geçmişlik yaşar, yani Maddi Ceza Hukuku ile İspat Hukuku karşı karşıya gelirler. Bu nedenle iddia ve savunma ortaya koyulurken, bir fiilin suç olup olmadığının ve suçun hukuki nitelendirilmesi ile ağırlık derecelerinin tespitinde tartışmaların genellikle teorik bilgiler yerine, hem suçun varlığı ve hukuki niteliği ve hem de kim veya kimler tarafından işlendiği hususunda sübut tartışmasının birbirine karıştığı Suç Genel Teorisinin ise bir kenara bırakıldığı, genellikle de gerçekleşen neticenin ağırlığına göre yalnızca iddianamede yer alan sanıklar yönünden ve anlatımlarla sınırlı yargılama yapıldığı görülmektedir. Gerçekten de bu uygulama, “iddianameyle bağlılık ve hukuki nitelendirmede serbestlik” ilkesini ortaya koyan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.225’e de uygundur. Bilhassa taksirli suçlar ile olası kastın bilinçli taksirle iç içe geçebildiği fiillerde CMK m.63 kapsamında bilirkişi raporlarıyla yetinilebildiği, gerek raporlara ve gerekse de sonucun özellikle mağdur ve toplum nezdinde neden olduğu acıya ve infiale göre, günümüzde sosyal medya ve internet gazeteciliği olarak adlandırılan toplu iletişim yöntemleri ile soruşturma ve kovuşturmaların yürütülebildiği, ancak bu kapsamda siyasi etkinin ve kamu otoritesinin gücünün de deyim yerinde ise kırılamadığı, yani taksirli ve olası kasıtlı suçlarda kamu otoritesinin kendi süjelerini koruma altına alma gayretine girip, sorumluluklarını örtme çabası ile hareket edebildiği, maalesef siyasetin destek verdiği bu anlayış karşısında yargının çaresiz kalabildiği, sorumlulukların ve sorunların üzerine yüzeysel gidilebildiği, belli kişi ve kurumlarla sınırlı hukuki ve cezai sorumlulukların işletilebildiği, bunun da hukuki güvenlik hakkını, hak arama hürriyetini ve tüm bunları bünyesinde toplayan “hukuk devleti” ilkesini derinden, toplumsal inancı da zedeleyeceği, kamu otoritesinden ve bilhassa yargı erkinden maddi hakikate ve adalete ilişkin yüksek beklentisi olanları hayal kırıklığına uğratacağı,
İzahtan varestedir.
Senaryoya gelecek olursak;
Yazlık, kışlık, her mevsime hitap eden veya şehir veya merkez dışında sayfiyede bulunan bir otelin veya konaklama tesisinin usule uygun inşa edilmediği ve faaliyete geçirildiği, buna şu veya bu saikle göz yumulduğu, bu göz yummanın neticesinde Ceza Hukukunu ilgilendiren bir olay meydana gelmek suretiyle insan ölümü ve/veya yaralanması gerçekleştiğinde, illiyet bağının kurulabildiği ve sorumluluğun yüklenebildiği herkes hakkında soruşturma açılabilmeli, soruşturma izni alınması gerekenler yönünden soruşturma izni verilmeli, maddi hakikatin üstünün örtülmesine izin verilmemeli, böylelikle hızlı bir şekilde adaletin tecelli etmesi sağlanmalı. Prensip budur.
Sahibi olduğu veya işlettiği otelin esasında yangına karşı korumasız ve kollamasız olduğunu bildiği, bu konuda gerekli yatırımı yapmadığı, yapılması gereken denetimlerin ve tadilatların yapılmadığı veya yapılmış gibi gösterildiği ve meydana gelebilecek bir yangından dolayı mal kaybının ötesinde, insan hayatının da kaybedilebileceğinin öngörülebileceğinde tereddüt bulunmamaktadır. Burada önemli olan; bu öngörmenin ötesinde gerçekleşen neticeden sorumluluğun, bilinçli taksir mi yoksa olası kast mı olarak kabul edileceğidir. Yangın kasten çıkarılmışsa, zaten failin kastına ve gerçekleşen neticeye göre ceza sorumluluğu doğacaktır.
Somut olayda ise; otel sahibinin, oteli işletenin ve onun adına yetkili kılınan otel çalışanlarının, yangına karşı önlem alınması konusunda eksiklik ve ihmallerinin olduğu, yıllardır ciddi bir sorunla karşılaşılmadığı, yangının çıkmadığı, buna duyulan güvenle hareket edildiği, kamu otoritesinin ve otel yetkililerinin yeterli denetimleri yapmadıkları, yapılanları ise gözardı ettikleri, gerek otelin işletme ruhsatına ve gerekse faaliyetlerine bir engel gelmemesi amacıyla hareket ettikleri, yatırım yapmadıkları, ancak umursamaz davranıp, olursa olsun da demedikleri, ilk bakışta öngörülen neticenin olmayacağına dair duyulan güvenin öne çıktığı, hatta otel sahiplerinin de otelde konakladıkları,
Manevi unsur bakımından yapılan bu bakışın yanında, suçun maddi unsuru incelendiğinde, incelemeyi, araştırmayı ve değerlendirmeyi yapan bakımından ise, bu kadar eksikliğin olamayacağı, bunun bir anlamda intihar olduğu, bu derece kalabalık insan topluluğunun barındırıldığı otelde yangın önlemi konusunda önlem alınmamasının, ceza adaleti bakımından bilinçli taksir derecesinde kabul edilmesinin, gerçekleşen sonucun ağırlığı konusunda yetersiz kalacağı, hatta yangının ilk çıktığı anda yetkili makama ve otelde kalan müşterilere otomatik veya otomatik olmadan çağrı yapılmaksızın otel görevlilerinin kendi imkanları ile yangın söndürme çabasına girdikleri, fakat bunda başarılı olamadıkları, hatta bu tür bir beklemenin ölü ve yaralı sayısını artırdığı durumda ise, bu tür bir kusurun elbette olursa olsun olarak değil, bilinçli taksir kapsamında değerlendirilmesinin gerektiği, ancak burada çağrı yapma imkanları olup da ölenlerin kurtulacakları, fakat bu konuda otel yetkililerinin duyarsız davrandıkları, kendilerini ve bir kısım eşyasını kurtarma derdine düştükleri, etkin kurtarma ve otel müşterilerini yangından kaçmaya dair uyarmadıkları durumda, olası kast bakımından konuya sadece olursa olsun demedikleri veya umursamadıkları şeklinde bakılamayacağı, gerçekleşen neticenin ağırlığı kadar sonuca dönük hareketin olursa olsun veya çıkmasını önlemekle ve çıkmışsa da durdurmakla yükümlü oldukları yangın nedeniyle ortaya çıkan ağır neticeyi umursamama olarak değerlendirilebilecek ağırlıkta kusurun gündeme gelebileceği, bunun da olası kast olarak değerlendirilebileceği,
Olası kast değerlendirmesinin ancak yangının çıkarılması veya çıkışı ve başlaması anından itibaren müdahale edilmeyişi ile gündeme gelebileceği, yani yangının büyümeyeceği veya büyüse bile umursanmadığı durumda olası kastın öne çıkacağı, hatta sonuca dönük kastın olması halinde gerçekleşen netice kadar kasttan kaynaklanan objektif sorumluluğun bile kabulü yoluna gidilebileceği,
Düşünülmelidir.
IV. Güncel Bir Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 16.10.2024 tarihli, 2024/249 E. ve 2024/304 K. sayılı kararında; “Sürücü belgesine daha önce alkollü araç kullanması nedeniyle geçici olarak el konulan ve yapılan ölçümler ile kandaki alkol oranının her saat için ortalama 0,15 promil azaldığına dair Adli Tıp Kurumu İhtisas Kurulunun yerleşmiş kabulüne göre olay anında 2,49 promil alkollü olan sanığın, sevk ve idaresindeki kamyonet ile 21.11.2021 tarihinde saat 19.40 sıralarında, açık havada, gece vakti, aydınlatması mevcut ve azami hız limitinin 70 kilometre/saat olarak belirlendiği yerleşim yeri içinde, (3) metresi banket olmak üzere platform genişliği 10 metre olan bölünmüş, toplam 7 metre genişliğindeki düz, iki şeritli, asfalt kaplama, görüşe engel bir durumun ve yol sorunu bulunmayan devlet kara yolunda, ön yolcu koltuğunda oturan tanık... ile birlikte Manavgat istikametinden Alanya istikametine doğru seyir halindeyken İncekum mevkiinde, gidiş istikametine göre yolun sağ tarafında bulunan banket üzerinde aynı yönde seyreden sürücüler ... ve ... yönetimindeki bisikletlere çarptığı, kaza neticesinde bisiklet sürücülerinin olay yerinde hayatlarını kaybettikleri anlaşılan olayda; sanığın, güvenli sürüş yeteneğini ortadan kaldıracak ölçüde alkollü olmasına rağmen yönetimindeki kamyoneti yasal hız limitinin üzerinde sürmeye devam ettiği, sürüşle ilgili becerilerinde azalma olduğu ve bu hali ile yaralama ya da ölüme neden olabileceğini öngördüğü halde tecrübesine, şoförlük yeteneklerine ve gece vakti olması nedeniyle şansına güvenerek sağ şerit üzerinde ilerleyen aracını sağındaki bankete girecek şekilde sevk ve idare etmek suretiyle banket üzerinde aynı yönde seyreden bisiklet sürücülerine arkadan çarptığı ve iki kişinin ölümüne neden olduğu, öngördüğü muhtemel neticeye kayıtsız kalarak hareketini sürdürerek muhtemel ölüm neticesini kabullendiğine dair herhangi bir delil bulunmaması ve neticenin meydana gelmeyeceği inancıyla hareket etmesi sebebiyle eylemini bilinçli taksirle gerçekleştirdiği kabul edilmelidir.” ifadelerine yer vererek, sanığın yüksek alkollü ve hız limitlerini aşarak araç sürüp iki kişinin ölümüne sebep olduğu bir olayda olası kastın değil, bilinçli taksirin uygulanması gerektiğine karar vermiştir.
Kanaatimizce, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun bu kararı isabetli değildir. Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere; neticeyi istememe veya umursamama şeklinde yapılacak değerlendirme, failin iç dünyasına göre değil, dışarıya yansıyan somut olgulara göre yapılmalıdır. Bunun yanında özellikle ifade etmek gerekir ki; bilinçli taksirden söz edebilmemiz için, failin soyut bir şekilde neticeyi arzu etmemesinden değil, neticenin gerçekleşmeyeceğine duyduğu güvenin bir dayanağı bulunmalıdır.
Bu kapsamda yukarıda yer verdiğimiz Yargıtay kararında; sanığın yüksek derecede alkollü olduğu, hız limitlerinin üzerinde seyrettiği, yüksek alkollü olması sebebiyle sürüşle ilgili becerilerinin azaldığı açıktır. Bu durumda sanık çok riskli bir şekilde araç kullanmakta, sürüş becerilerini iradi alarak aldığı alkolle azaltmakta ve tehlikeli bir durum oluşturmaktadır. Kaldı ki, sanık daha önce de alkol alarak araç kullanımından dolayı ehliyetini birkaç sefer elkoyulması yoluyla yitirmiştir. Sanığın somut olayda; hem araç kullanımı açısından yüksek alkollü olduğu, böylelikle sürüş yeteneklerini kısıtladığı ve hem de bunun yanında hız limitlerinin üzerinde araç kullandığı bir durumda, yalnızca tecrübeli şoför olmasının neticenin gerçekleşmeyeceğine beslediği güvenin dayanağı olarak kabul edilmesi mümkün olmamalıdır. Bu nedenle, incelediğimiz kararda olası kasttan hüküm kurulması hususu düşünülmelidir.
V. Sonuç
Öncelikle belirtmeliyiz ki, hem olası kastta ve hem de bilinçli taksirde olumsuz neticeyi öngörme bulunmaktadır. Dolayısıyla; her iki manevi unsur türü de öngörme bakımından ortak olduğundan, neticeyi istememe veya umursamama bakımından değerlendirmenin nasıl yapılacağını ve ne şekilde bunun belirleneceğini doğru bir kıstas ortaya koyarak yapmak gerekmektedir.
Burada doğrudan failin iç dünyasına ve hislerine göre bir değerlendirme yapılmamalı, somut olaya dışarıdan bakıldığında, bilinçli taksirin istememe unsuru bakımından, failin neticenin meydana gelmemesi için sen ne yaptın sorusunun cevabı aranmalıdır. Önemli olan; kişinin iç dünyasında ne istediği değil, bunun için ne yaptığı veya ne yapmadığı, yani kişinin iç dünyasının dışavurumudur. Failin neticenin meydana gelmemesi için yapması gereken imkana sahip olup da yapmadığında, kayıtsız kaldığında, bilinçli taksir yerine, olası kastın kabul edileceği söylenebilir. Burada olası kastı olursa olsun, umursamazlık ve dikkate almayıp göze alma aşamasının ötesine taşındığı söylenebilir. Bu eleştiri isabetli değildir, çünkü neticenin meydana gelmesini o an elinde imkan olduğu halde önlemeyerek, bu konuda hiçbir şey yapmayarak, esasında fail kayıtsızlığını, umursamazlığını en azından çaba ve ilgi göstermeyerek ortaya koymaktadır. Failin bir çabası olup da bu çaba yanlış veya yetersiz kalmışsa, ihmaline, tedbirsizliğine, bilerek ve isteyerek yaptığı icra hareketine bağlı neticeye dönük umursamazlığı, olursa olsun tarzı davranış biçimi yoksa, bu halde olası kasttan değil, bilinçli taksirden bahsedilebilecektir ki, bu konuda somut olayın özelliklerine bakılmalıdır.
Dolayısıyla; olası kast ile bilinçli taksiri ayıran temel kriter, failin neticenin olmayacağına dair beslediği güvene ilişkin olayda somut veriler gösterebilmesine dayanmaktadır. Fail; somut olayda sübjektif olarak neticeyi arzu etmese ve amaçlamasa da, bunun önüne geçmek için fiilde bulunduğuna veya önlemler aldığına, neticenin önüne geçmek için çeşitli tedbirlere başvurduğuna, fakat buna rağmen neticenin meydana geldiğini ispatlayamıyorsa, bu durumda artık bilinçli taksirden değil, olası kasttan söz edilmesi gerekecektir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Cem Serdar
(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
-----------
[1] Ersan Şen/Erkam Malbeleği, Yorumluyorum 21, Bilinçli Taksirin Koşulu Olarak “Neticenin Gerçekleşmeyeceğine Duyulan Güven”, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2020, s.73.
[2] 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun kast ve olası kastı düzenleyen 21. maddesine göre, “(1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.
(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde, olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir”.
[3] Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2020, s.381-382.
[4] Ersan Şen, Yeni Türk Ceza Kanunu Yorumu, C.I, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2006, s. 63-64.
[5] İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2016, s.246.
[6] Mehmet Emin Artuk/Ahmet Gökcen, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, Adalet Yayınevi, 2017, s. 383.
[7] Şen/Malbeleği, a.g.e., s.75.
[8] Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayıncılık, 12. Baskı, 2023, s.378, 379.
[9] Centel/Zafer/Çakmut, a.g.e., s.379.
[10] Centel/Zafer/Çakmut, a.g.e., s.394.
[11] M. Emin Artuk/Ahmet Gökcen/M. Emin Alşahin/Kerim Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 18. Baskı, Ankara, 2024, s.434.
[12] Artuk/Gökcen/Alşahin/Çakır, a.g.e., s.434.