Ortaklığın giderilmesi davalarında mahkemece malın aynen bölünerek paylaştırılmasına karar verilebilmesi için gerekli şartlar doktrinde şu şekilde ifade edilmiştir;
a) TMK’nın 699.maddesinin 1.fıkrası hükmünce paylaşma, malın aynen bölüşülmesi veya pazarlık ya da arttırmayla satılarak bedelinin bölüşülmesi biçiminde gerçekleştirilir. Maddenin 2.fıkrasına göre ise paylaşma biçiminde uyuşma sağlanamazsa, paydaşlardan birinin istemi üzerine hakim, malın aynen bölüşülerek paylaştırılmasına, bölünen parçaların değerlerinin birbirine denk düşmemesi halinde eksik değerdeki parçaya para eklenerek denkleştirme sağlanmasına karar verir. Burada TMK.m.699’da belirtilen bölüşme şekillerinden birisi ile paydaşlığın giderilmesi konusunda uyuşma sağlanamamış olması nedeniyle m.699/II hükmünce paydaşlardan birinin istemi üzerine veya talebe bağlı olmaksızın öncelikle aynen taksim şartlarının bulunup bulunmadığı araştırılmak zorundadır (Ankara BAM 6.HD Başkanı İlknur ARSLAN, Paydaşlığın ve Ortaklığın Giderilmesi, 2.Baskı, Ankara 2018, s.242).
b) Taşınmazın yüzölçümü, niteliği, pay ve paydaş sayısı ile imar mevzuatına göre aynen bölüşmenin mümkün olması, mahkemece yerinde bilirkişilerin de katılımıyla yapılacak keşifle taşınmazın aynen bölünmesinin mümkün olup olmadığının belirlenmesi gereklidir (Ankara BAM 6.HD Başkanı İlknur ARSLAN, Paydaşlığın ve Ortaklığın Giderilmesi, s.244).
c) Taşınmazın önemli ölçüde bir değer kaybına uğramaması gereklidir (Ankara BAM 6.HD Başkanı İlknur ARSLAN, Paydaşlığın ve Ortaklığın Giderilmesi, s.244).
d) Aynen bölünerek paylaştırmanın (taksimin) mümkün olması durumunda bölünen parçaların değerlerinin birbirine denk düşmemesi halinde eksik değerdeki parçaya para (ivaz) eklenerek denkleştirilmesi gerekir (Ankara BAM 6.HD Başkanı İlknur ARSLAN, Paydaşlığın ve Ortaklığın Giderilmesi, s.244).
Ortaklığın giderilmesi davalarında, ana kural ister paylı mülkiyet olsun, isterse elbirliği mülkiyet söz konusu olsun ortaklığın aynen taksim suretiyle giderilmesidir (Mehmet Fatih İÇER, İzale-i Şüyu Ortaklığın Giderilmesi Davaları, I.Baskı, Ankara 2019, s.549). Genel olarak açılan paydaşlığın giderilmesi davalarında davacı öncelikle aynen taksimin mümkün olmaması halinde ise, satılarak paydaşlığın giderilmesini talep eder. Davacı veya davalılardan birinin istemi üzerine hakim, malın aynen bölünerek paylaştırılmasına, bölünen parçaların değerlerinin birbirine denk düşmemesi halinde eksik değerdeki parçaya para eklenerek denkleştirme sağlanmasına karar verir (Dr.Ahmet Cemal RUHİ, İzale-i Şüyu Ortaklığın Giderilmesi Paylaşma Davaları, 9. Baskı, Ankara 2019, s.633 ; Mehmet Fatih İÇER, İzale-i Şüyu Ortaklığın Giderilmesi Davaları, I.Baskı, Ankara 2019, s.549). Ayrıca, ortaklığın giderilmesi davalarında mahkemece malın aynen bölünerek paylaştırılmasına karar verilebilmesi için taşınmazın yüzölçümü, niteliği, pay ve paydaş sayısı ile imar mevzuatına göre aynen bölüşmenin mümkün olup olmadığının araştırılması gerekir. Fakat taşınmazın önemli ölçüde bir değer kaybına uğraması söz konusu ise aynen bölünerek paylaştırılmasına karar verilemez (Dr.Ahmet Cemal RUHİ, İzale-i Şüyu Ortaklığın Giderilmesi Paylaşma Davaları, s.633 ; Mehmet Fatih İÇER, İzale-i Şüyu Ortaklığın Giderilmesi Davaları, s.549).
Ortaklığın giderilmesine konu taşınmazın aynen taksim edilebilmesi için her taşınmazın en küçük pay sahibine dahi ekonomik değeri olan bir parçanın düşmesi gerekir. Pay ve paydaş sayısı itibariyle her bir pay sahibine ekonomik değeri olan bir parça düşmüyorsa aynen taksim yoluna gidilemez (Mehmet Fatih İÇER, İzale-i Şüyu Ortaklığın Giderilmesi Davaları, 1. Baskı, Ankara 2019, s.550). Davaya konu taşınmaz mal ister belediye ve mücavir alan sınırları içinde olsun isterse dışında olsun aynen bölünme kararı verilebilmesi için söz konusu taşınmazın ifrazının mümkün olmasına bağlıdır (Dr.Ahmet Cemal RUHİ, İzale-i Şüyu Ortaklığın Giderilmesi Paylaşma Davaları, s.634). Buna karşın, taşınmazın aynen taksim edilmesi halinde imar planına göre tüm paydaşlara birer pay düşmüyorsa, talep edilmesi halinde bazı paylar hisseli olacak şekilde paydaşlığın giderilmesine karar verilebilir. Örneğin 1000 metrekarelik bir parselde üç paydaş bulunuyor ve imar planına göre parsel büyüklükleri 500 metrekareden küçük olamıyorsa; paydaşların talepleri doğrultusunda parsel 500’er metrekarelik iki parsele ayırıp ivaz ilavesi de dikkate alınarak parsellerden birisinin paydaşlardan birine özgülenmesi diğerinin de diğer iki paydaş arasında hisseli olarak özgülenmesi şeklinde paydaşlığın giderilmesine karar verilebilir (Ankara BAM 6.HD Başkanı İlknur ARSLAN-Av.Mustafa Kırmızı, Paydaşlığın ve Ortaklığın Giderilmesi, 2.Baskı, Ankara 2018, s.245). Her ne kadar aynen taksimde taşınmazın paylara bölünmek suretiyle taksim edilmesi halinde değerinde önemli bir eksiklik meydana gelmemelidir denilsede; burada şu hususu vurgulamak gerekir ki, tarafların iradesi bu şartı bertaraf edebilir. Örneğin taraflar kendi aralarında ekonomik değer kaybı oluşmasına rağmen paylaşmayı talep ediyorsa hakim buna uymalıdır. Ancak mevzuattan kaynaklı sair yasaklar olmamalıdır. Ekonomik değerin korunması suretiyle paylaşmanın mümkün olup olmadığının tayin ve tespiti için keşif yapılmak suretiyle bilirkişi raporu alınmalıdır (Mehmet Fatih İÇER, İzale-i Şüyu Ortaklığın Giderilmesi Davaları, 1. Baskı, Ankara 2019, s.550).
Yargıtay içtihatlarında aynen taksim kavramı şu şekilde yerleşmiştir;
Paydaşlığın giderilmesi davalarında mahkemece malın aynen bölünerek paylaştırılmasına karar verilebilmesi için taşınmazın yüzölçümü, niteliği, pay ve paydaş sayısı ve tarım arazilerinin niteliği ile imar mevzuatına göre aynen taksimin mümkün olup olmadığının araştırılması gerekir. Taşınmazın önemli ölçüde bir değer kaybına uğraması söz konusu ise aynen bölünerek paylaştırılmasına karar verilemez. Keza paydaşlar rıza göstermedikleri takdirde taşınmazın bir bölümü paylı bırakılamaz. Aynen bölünerek paylaştırmanın (Taksimin) mümkün olması durumunda bölünen parçaların değerlerinin birbirine denk düşmemesi halinde eksik değerdeki parçaya para (ivaz) eklenerek denkleştirme sağlanır. Paydaşlar arasında anlaşma olmadıkça hakim kendiliğinden bazı taşınmazların bir kısım paydaşlara, kalanın diğer paydaşlara verilmesi şeklinde aynen bölünerek paylaştırmaya karar veremez. Aynen bölünerek paylaştırma (Taksim) halinde teknik bilirkişiye ifraz projesi düzenlettirilerek bu projeye göre taşınmaz belediye ve mücavir alan sınırları içerisinde ise ilgili belediyeden, belediye dışında ise İl İdare Kurulundan bölüşmenin (taksimin) mümkün olup olmadığı sorulur. Belediye Encümeni veya İl İdare Kurullarınca 3194 sayılı İmar Kanunu ve ilgili Yönetmelik hükümlerine uygun bulunması halinde onaylanması gereken ifraz projesinde kimlere nerelerin verileceği, bu konuda paydaşlar aralarında anlaşamazlarsa hakim huzurunda kura çekerek belirlenir. Onay makamından olumsuz cevap gelmesi halinde paydaşlığın satış suretiyle giderilmesine karar verilmesi gerekir (Y.14.HD. T.08.01.2019 E.2016/3907 K.2019/112 ; Aynı yönde Y.14.HD. E.2016/3200 K.2018/8130 T.23.11.2018 ; Y.14.HD. T.02.07.2018 E.2016/8590 K.2018/4990 ; Y.14.HD. T.03.05.2017 E.2015/12747 K.2017/3642 ; Y.14.HD. T.24.03.2017 E.2017/86 K.2017/2316 ; Y.14.HD. T.22.02.2017 E.2015/8651 K.2017/1361 ; Y.14.HD. T.19.01.2017 E.2015/7272 K.2017/381 ; Y.14.HD. T.07.11.2016 E.2015/5341 K.2016/9163 ; Y.14.HD. T.07.03.2016 E.2014/16577 K.2016/2891 ; Y.14.HD. T.22.02.2016 E.2014/17082 K.2016/1975 ; Y.14.HD. T.11.02.2016 E.2014/16985 K.2016/1695 ; Y.14.HD. T.04.02.2016 E.2014/16678 K.2016/1445 ; T.01.02.2016 E.2014/16449 K.2016/1197 ; Y.14.HD. T.20.01.2016 E.2015/12840 K.2016/590 ; Y.14.HD. T.11.01.2016 E.2014/15204 K.2016/123 ; Y.14.HD. T.11.01.2016 E.2014/15162 K.2016/118 ; Y.14.HD. T.12.06.2015 E.2014/13549 K.2015/6522 ; Y.14.HD. T.08.06.2015 E.2015/7221 K.2015/6354 ; Y.14.HD. T.28.05.2015 E.2014/13171 K.2015/5968 ; Y.14.HD. T.15.01.2015 E.2014/11534 K.2015/433 ; Y.14.HD. T.22.12.2014 E.2014/10868 K.2014/14738 ; Y.14.HD. T.04.12.2014 E.2014/9701 K.2014/13838 ; Y.14.HD. T.17.09.2014 E.2014/6319 K.2014/10044 ; Y.14.HD. T.23.06.2014 E.2014/5045 K.2014/8420 ; Y.14.HD. T.14.05.2014 E.2014/3824 K.2014/6395 ; Y.14.HD. T.03.03.2014 E.2014/539 K.2014/2709 ; Y.14.HD. T.26.02.2014 E.2013/16364 K.2014/2540 ; Y.14.HD. T.12.02.2014 E.2013/16337 K.2014/1848 ; Y.14.HD. T.13.01.2014 E.2013/14859 K.2014/504 ; Y.14.HD. T.12.11.2013 E.2013/12911 K.2013/14255 ; Y.14.HD. T.22.10.2013 E.2013/12311 K.2013/13217).
Fiili taksim müessesi yönünden ise bakılacak olursa Yargıtay uygulaması ve doktrinde, eylemli paylaşma durumunda önalım hakkının kullanılmasının TMK’nın 2.maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağı görüşü benimsenmiştir. Dolayısıyla HGK ve özel daire, önalım hakkının kullanılmasının dürüstlük kuralına aykırı düşmesi halinde önalım hakkının dinlenmeyeceğini kabul etmiştir (Yargıtay 8.Hukuk Dairesi Başkanı Süleyman SAPANOĞLU, Tapu İptal ve Tescil Davaları, Ankara 2015, s.543 ; Aynı yönde YHGK. T.12.02.2019 E.2017/1763 K.2019/129 ; Y.14.HD. T.07.02.2019 E.2016/4264 K.2019/1022 ; Y.6.HD. T.9.12.2003 E.K.2003/8139-8863 ; Y.6.HD. T.30.12.2008 E.2008/12915 K.2008/14338 ; YHGK. T.09.11.2016 E.2014/14-1343 K.2016/506 ; Y.14.HD. T.24.11.2015 E.2015/10834 K.2015/10730 ; YHGK. T.24.05.2006 E.2006/6- 288 - K.2006/304 ; YHGK. T.19.03.1980 E.6-1111 K.1420 ; YHGK. T.03.11.1993 E.6-511 K.703 ; YHGK. T.24.05.2006 E.6-288 K.304 ; İzmir BAM 14. HD. T.13.06.2017 E.2017/569 K.2017/507).
Bu kapsamda fiili taksimin şartları incelendiğinde, eylemli paylaşmanın varlığı için tüm paydaşların katılımı ile yapılmış bir taksim gerekli değildir. Yargıtay 14.Hukuk Dairesinin 20.10.2014-7327/11379 sayılı kararında da aynı husus vurgulanmıştır; “…Önalım davasına konu payın bulunduğu taşınmaz paydaşlarca, özel olarak kendi aralarında taksim edilip, her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı 3.bir şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının, tapuda yapılan satış sebebiyle önalım hakkını kullanması TMK.2.maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.2.1951-17/1 s.İBK uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi, mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi hallerde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir. …Davacı ve davalının taşınmazda ayrı kullandıkları yerler var ise taksim savunması kabul edilir. Dolayısı ile tüm paydaşların katılımı ile yapılmış bir taksim gerekli değildir.” (Aynı yönde Y.14.HD. T.21.1.2014 E.2013/12519 E K.2014/986 ; Y.14.HD. T.10.03.2020 E.2016/14978 K.2020/2906).
Aynı taşınmazda paydaş sayısının fazla olması ve her bir paydaşın fiili kullanımına isabet eden alanın bulunmaması, eylemli kullanımın varlığını bertaraf edecek bir durum da yaratmaz (Y.6.HD. 6.3.2007-289/2367). Yani fiili taksimin hükme esas alınması için taksimin yazılı olarak yapılması ya da taşınmazın çok sayıda paydaşının bulunması halinde tüm paydaşlar tarafından fiilen kullanılan bölümlerin olması da gerekmez (Y.14.HD. T.10.03.2020 E.2016/14978 K.2020/2906 ; YHGK. T.09.11.2016 E.2014/14–1343 K.2016/506 ; Y.14.HD. T.27.09.2017 E.K.18627/6882 ; Y.14.HD. T.13.3.2019 E.2018/1565 K.2019/2313 ; Y.14.HD. T.07.02.2019 E.2016/4264 K.2019/1022 ; Y.14.HD. T.14.1.2019 E.2016/10308 K.2019/330 ; Y.14.HD. T.26.6.2018 E.2018/791 K.2018/4856 ; Y.14.HD. T.17.10.2017 E.2016/16190 K.2017/7614). Yargıtay 14. Hukuk Dairesi, T. 06.02.2018 tarihli ve E. 2016/296, K. 2018/860 sayılı kararında “…Dolayısıyla tarafların hisselerine tekabül eden yer kadar kullanıp kullanmaması ve taraflar dışındaki hissedarların bu gayrimenkulde yer kullanmasının araştırılmasına gerek yoktur.” diyerek yüz ölçümü bakımından tarafların paylarına denk gelen miktardaki kısımları kullanıp kullanmadıklarını dahi araştırmaya gerek olmadığını belirtmiştir. O halde şufa davalarında fiili taksim iddiasının ileri sürülmesi halinde, bu olgunun araştırılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekir (Yargıtay 8.Hukuk Dairesi Başkanı Süleyman SAPANOĞLU, Tapu İptal ve Tescil Davaları, Ankara 2015, s.544 ; Y.6.HD. T.11.03.2010 E.2010/11119 K.2010/2699 ; Y.6.HD. T.30.12.2008 E.2008/12362 K.2008/14330 ; YHGK. T.19.09.2018 E.2017/1748 K.2018/1329 ; Y.14.HD. T.15.04.2013 E.2013/3400 K.5806 ; Y.14.HD. T.28.02.2017 E.2017/8848 K.2017/1560 ; Y.14.HD. T.24.01.2017 E.2017/17029 K.2017/542).
Tüm bu hususlarla birlikte fiili taksim savunması davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece kendiliğinden dikkate alınır. Bu gibi hallerde savunmanın genişletilmesi de söz konusu değildir (YİBK. 14.2.1951 gün ve 17/1). Yani YİBK. 14.2.1951 gün ve 17/1 kararı gereği fiili taksim iddiası taraflarca ileri sürülmese dahi dosyadan anlaşıldığı takdirde hakim resen dikkate almak zorundadır (Yargıtay Üyesi Emine Güler ELVERİCİ, Önalım Davaları, Ankara 2021, s.28 ; Av.Erhan GÜNAY, Ön Alım Hakkı, 3.Baskı, Ankara 2021, s.121 ; Y.14.HD. T.08.10.2013 E.2013/7530 K.12866 ; Y.6.HD. T.18.6.2012 E.K.5928/9121 ; YHGK. T.21.10.1983 ve E.1981/1-30 K.1983/1000). Ve hatta davalı, yargılama sırasında fiili taksim savunmasında bulunmamış olsa bile temyiz aşamasında dahi fiili taksim savunması ileri sürülebilmektedir. Yargıtay 14.Hukuk Dairesinin T. 5.12.2017 E. 2017/518 K. 2017/9099 sayılı kararında da bu husus vurgulanmıştır; “…Somut olaya gelince, davalı vekili cevap dilekçesinde davaya konu taşınmazlarda fiili taksim savunmasında bulunmamış ise de, temyiz dilekçesinde fiili taksim savunmasında bulunulduğuna göre bu konuda davalıya delillerini sunması için süre verilmesi, delil bildirildiği takdirde toplanması, varsa davacı delillerinin de toplanarak varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı oluğu şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.” (Aynı yönde Y.14.HD. T.08.10.2013 E.2013/7530 K.12866). Yani yargılamanın her aşamasında fiili taksim iddiası ileri sürülebilir (Y.14.HD. T.26.06.2014 E.2014/5454 K.2014/8678 ; Y.14.HD. T.20.11.2014 E.2014/9047 K.2014/13215).
Ayrıca Yargıtay, yasal önalım hakkının kullanımını engelleyen fiili taksimin varlığına ilişkin değerlendirmelerinde, taşınmazın niteliği, paydaşlara özgülenme amacı gibi noktalarda herhangi bir ayrıma gitmemiştir. Yani, taşınmazın bir tarım arazisi olmasının ya da üzerine inşa edilmiş bir yapı olup olmamasının bir önemi bulunmaksızın fiili taksimin varlığına karar verip önalım hakkının kullanılamayacağına hükmetmektedir. Yine Yargıtay’ın konuya ilişkin bütün kararlarında yer alan “Davalı eylemli paylaşma savunmasını tanık dâhil her türlü delil ile kanıtlayabilir” ifadesinden de anlaşılacağı üzere fiili taksim iddiasının, her türlü delille ispat edilmesi mümkündür (Y.14.HD. T.16.09.2013 E.2013/10554 K.2013/11605 ; Y.14.HD. T.16.09.2013 E.2013/10554 K.2013/11605 ; Y.14.HD. T.10.4.2019 E.2016/16882 K.2019/3301 ; Y.14.HD. T.11.12.2018 E.2018/4238 K.2018/8864 ; Dr.Nagehan KIRKBEŞOĞLU, Kanundan ve Sözleşmeden Doğan Önalım Hakkı, İstanbul 2020, s.197).
Bu çerçevede ortaklığın giderilmesi davalarındaki aynen taksim kavramı ile şuf’a davalarındaki fiili taksim kavramının birbirinden farkına dair şu açıklamalar yapılabilir;
Fiili Taksim Yargıtay İçtihatları ve Dürüstlük Kuralı Çerçevesinde Oluşturulmuş Bir Kavramdır. Aynen Taksim ise TMK.m.699’da Yasal Düzenlemeye Sahip Bir Hukuki Müessesedir.
Bilindiği üzere hakların kullanılmasında uyulması gereken dürüstlük kuralları, ön alım hakkının kullanılmasında da söz konusudur. Yargıtay birçok kararında fiili taksimin varlığı halinde dürüstlük kuralına aykırılığın söz konusu olduğunu ifade etmektedir. Türk Medeni Kanunu’nda fiili taksimin, yasal önalım hakkının kullanımına olan etkisine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. BU KAVRAM DAHA ÇOK YARGITAY İÇTİHATLARI İLE OLUŞTURULMUŞTUR. YARGITAY’IN KONUYA İLİŞKİN VERDİĞİ KARARLARDA YAPTIĞI TANIMLAMAYA GÖRE FİİLİ TAKSİM, YASAL ÖNALIM HAKKINA KONU PAYIN İLİŞKİN BULUNDUĞU TAŞINMAZIN PAYDAŞLARCA ÖZEL OLARAK KENDİ ARALARINDA TAKSİM EDİLMESİ VE HER BİR PAYDAŞIN BELİRLİ BİR KISMI KULLANMASI DURUMUDUR (Dr.Nagehan KIRKBEŞOĞLU, Kanundan ve Sözleşmeden Doğan Önalım Hakkı, I.Baskı, s.196 ; Y.6.HD. T.13.03.2012 E.2012/398 K.2012/3939 ; Y.6.HD. T.26.04.2005 E.2005/2282 K.2005/4076 ; Y.6.HD. 09.01.2004 E.2004/377 K.2004/474).
Yargıtay’ın yaptığı tanıma göre fiili taksimin söz konusu olabilmesi için üç şart gerekmektedir. Bunlardan ilki, yasal önalım hakkına konu payın ilişkin bulunduğu bir taşınmaz olmasıdır. İkincisi, bu taşınmazın, paydaşlarca kendi aralarında taksim edilmesidir. Nihayet üçüncüsü ise, her bir paydaşın belirli bir kısmı kullanmasıdır. Hal böyle olmakla birlikte Yargıtay’ın fiili taksimi ikinci ve üçüncü şartın tersine de kabul ettiği kararları mevcuttur. Mesela, Yüksek Mahkeme bir kararında , “Davacı ve davalının taşınmazda ayrı ayrı kullandıkları yer var ise taksim savunması kabul edilir. Dolayısıyla tüm paydaşların katılımı ile yapılmış bir taksim gerekli değildir.” ifadelerine vermiştir (Y.14.HD. T.20.10.2014 E.2014/7327 K.2014/11379 ; Dr. Nagehan KIRKBEŞOĞLU, Kanundan ve Sözleşmeden Doğan Önalım Hakkı, 1. Baskı, s.197).
Aynen taksim ise TMK’nın 699.maddesinin 2.fıkrası hükmünce düzenlenmiştir. Ortaklığın giderilmesi davalarında, paydaşlardan birinin istemi üzerine hakim, malın aynen bölüşülerek paylaştırılmasına, bölünen parçaların değerlerinin birbirine denk düşmemesi halinde eksik değerdeki parçaya para eklenerek denkleştirme sağlanmasına karar verir. TMK.m.699’da belirtilen bölüşme şekillerinden birisi ile paydaşlığın giderilmesi konusunda uyuşma sağlanamamış olması nedeniyle m.699/II hükmünce paydaşlardan birinin istemi üzerine veya talebe bağlı olmaksızın öncelikle aynen taksim şartlarının bulunup bulunmadığı araştırılmak zorundadır (Ankara BAM 6.HD Başkanı İlknur ARSLAN, Paydaşlığın ve Ortaklığın Giderilmesi, 2.Baskı, Ankara 2018, s.242 ; Dr. Nagehan KIRKBEŞOĞLU, Kanundan ve Sözleşmeden Doğan Önalım Hakkı, s.203-204).
Dolayısıyla iki hukuki müessesinin birinin yargı içtihatlarıyla şekillenmiş olması diğerinin ise yasal düzenlemeyle hukuki varlığa sahip olması açısından ilk bakışta keskin bir ayrıma sahip olduğu açıktır.
Fiili Taksimde Tüm Paydaşlar Tarafından Fiilen Kullanılan Bölümlerin Olması Şartı Aranmamıştır. Ayrıca Fiili Taksimde Paydaşların Paylarının Birbirine Denk Olması Şart Değildir. Nitekim Fiili Taksimde Taşınmaz Paydaşlarca Özel Olarak Kendi Aralarında Taksim Edilebilir. Ancak Aynen Taksimde Paylaşma Meydana Gelirken Payların Değerinde Ekonomik Eşitlik Şartı Vardır.
Yargıtay uygulaması gereği taşınmaz, paydaşlar arasında fiilen paylaşılmış (taksim edilmiş) ve her paydaş buna göre, kendi yerini kullanmayı sürdürmüş ise, bu paydaşlar artık önalım hakkını kullanma iddiasında bulunamazlar. Bir başka deyişle bir taşınmazda fiili taksim sebebiyle önalım hakkının kullanılamaması için, taşınmazın paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilmesi ve önalım hakkını kullanan ile pay satışı yapan paydaşların paylarına denk gelen bölümü kullanıyor olmaları gerekir. Eğer davaya konu taşınmazda davacının kullandığı pay yoksa fiili taksimden söz edilemez (Y.14.HD. T.08.07.2014 E.2014/8491 K.2014/9115). Burdan çıkaracağımız başka bir husus şudur ki, paydaşlar, taşınmazın kullanma biçimini aralarında anlaşarak belirleyebilirler (Yargıtay Üyesi Emine Güler ELVERİCİ, Ön Alım Davaları, 1. Baskı, Ankara 2021, s.28 ; YHGK. T.24.05.2006 E.6-288 K.304 ; Y.14.HD. T.08.10.2013 E.2013/7530 K.12866 ; Y.14.HD T.10.12.2013 E.2013/14996 K.2013/15459 ; Y.14.HD. T. 07.02.2019 E.2016/4264 K.2019/1022 ; Y.14.HD. T.05.12.2019 E.2019/4575 K.2019/8321 ; Y.14.HD. T.07.07.2020 E.2019/3731 K.2020/4420 ; Y.14.HD. T.29.06.2020 E.2016/15682 K.2020/4155 ; Y.14.HD. T.10.03.2020 E.2019/2573 K.2020/2909 ; Y.14.HD. T.10.03.2020 E.2016/14978 K.2020/2906 ; Y.14.HD. T.24.02.2020 E.2016/13113 K.2020/2106 ; Y.14.HD. T.10.02.2020 E.2019/1663 K.2020/1540 ; Y.14.HD. T.12.11.2019 E.2016/10438 K.2019/7648 ; Y.14.HD. T.08.07.2014 E.2014/8491 K.2014/9115).
Tüm bu hususlarla birlikte fiili taksimde Yargıtay ve doktrine göre, bütün paydaşlar tarafından fiilen kullanılan bölümlerin olması da aranmamıştır (Dr.Nagehan KIRKBEŞOĞLU, Kanundan ve Sözleşmeden Doğan Önalım Hakkı, İstanbul 2020, s.199 ; Y.14.HD. T.24.09.2013 E.2013/10917 K.2013/12100). Önalım davalarında fiili taksime değer verilmesi için taksimin yazılı olarak yapılması ya da taşınmazın çok sayıda paydaşının bulunması halinde tüm paydaşları tarafından fiilen kullanılan bölümlerin olması da gerekmez (Yargıtay Üyesi Emine Güler ELVERİCİ, Ön Alım Davaları, 1. Baskı, Ankara 2021, s.46 ; YHGK. T.09.11.2016 E.2014/14-1343 K.2016/506 ; Y.14.HD. T.03.05.2013 E.2013/4645 K.2013/6644 ; Y.14.HD. T.10.03.2020 E.2016/14978 K.2020/2906 ; Y.14.HD. T.18.09.2014 E.2014/6552 K.2014/10138 ; Y.14.HD. E.2014/6398 K.2014/11139 ; Y.14.HD. T.27.02.2014 E.2014/79 K.2014/2614 ; Y.14.HD. T.29.05.2014 E.2014/3625 K.2014/7121 ; Y.14.HD. T.14.01.2019 E.2016/10308 K.2019/330 ; Y.14.HD. T.10.01.2019 E.2016/18391 K.2019/250).
Aynen taksimde ise taşınmazın yüzölçümü, niteliği, pay ve paydaş sayısı ile imar mevzuatına göre aynen bölüşmenin mümkün olması, mahkemece yerinde bilirkişilerin de katılımıyla yapılacak keşifle taşınmazın aynen bölünmesinin mümkün olup olmadığının belirlenmesi gereklidir. Paylar oranında alansal eşitliğin sağlanması yanında ifraz sonucu oluşan parsellerin ekonomik değerleri belirlenerek ekonomik olarak da denklik sağlanmalıdır. Taşınmazın paylara bölünmek suretiyle taksim edilmesi halinde değerinde önemli bir eksiklik meydana gelmemelidir. Taşınmazın önemli ölçüde bir değer kaybına uğraması söz konusu ise aynen bölünerek paylaştırılmasına karar verilemez. 4721 Sayılı TMK 699. maddesine göre de bölünen parçaların değerinin birbirine denk düşmemesi halinde eksik değerdeki paya para (ivaz) eklenerek denkleştirmenin sağlanması gerekir (Y.14.HD. T.08.06.2015 E.2015/7221 K.2015/6354 ; Y.14.HD. T.28.05.2015 E.2014/13171 K.2015/5968 ; Y.14.HD. T.15.01.2015 E.2014/11534 K.2015/433 ; Y.14.HD. T.22.12.2014 E.2014/10868 K.2014/14738 ; Y.14.HD. T.04.12.2014 E.2014/9701 K.2014/13838 ; Y.14.HD. T.17.09.2014 E.2014/6319 K.2014/10044 ; Y.14.HD. T.23.06.2014 E.2014/5045 K.2014/8420 ; Y.14.HD. T.14.05.2014 E.2014/3824 K.2014/6395).
Bu yönüyle aynen taksimde paylaşma meydana gelirken payların değerinde ekonomik eşitlik şartı aranırken fiili taksimde bu kriter aranmaz. Bu kapsamda da iki hukuki müessesenin birbirinden farklı kavramlar olduğu açık ve nettir.
Fiili Taksim Savunması Davanın Her Aşamasında İleri Sürülebilir. Ortaklığın Giderilmesi Davasında Her Ne Kadar Asıl Olan Aynen Taksim Olsa Da HMK Gereği Hakim Taleple Bağlıdır. Taraflar Ortaklığın Aynen Taksim Yoluyla Giderilmesini Talep Etmediği Takdirde Hakimin Bu Yönde Karar Vermesi Mümkün Değildir. Aynen Taksim Hususunda Taraflar Davanın Her Aşamasında Talepte Bulunamaz. Kaldı ki Aynen Taksim Dava Yoluyla Yöneltilebilecek Bir Talep İken Fiili Taksim Şufa Davalarında Bir Savunma Mekanizmasıdır.
Ortaklığın giderilmesi davalarında ortaklığın aynen taksim suretiyle giderilmesi talep edilmemiş ise hakim kendiliğinden bu yolda karar veremez. Hakim HMK uyarınca taleple de bağlıdır ve taraflar davanın her aşamasında taraflar aynen taksim talebinde bulunamaz (Ankara BAM 6.HD Başkanı İlknur ARSLAN, Paydaşlığın ve Ortaklığın Giderilmesi, s.242).
Fiili taksim iddiası içinse Yargıtay birçok kararında kötü niyet iddiasının 14.02.1951 gün 17/1 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceğini, bu hususun mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerektiğini, bu gibi hallerde savunmanın genişletilmesinin de söz konusu olmadığını vurgulamıştır. TMK. m.2’de herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını ifade ederken dürüstlük kurallarına uyması zorunluluğu getirilmiş, uyulmamasının yaptırımı olarak da hakkın kötüye kullanılmasının hukuk düzeni tarafından korunmayacağı belirtilmiştir. Bilindiği üzere hakkın açıkça kötüye kullanıldığı tüm hallerde dürüstlük kuralına da aykırılık söz konusudur. İşte fiili taksim hukuki dayanağını da Türk Medeni Kanunu’nun bu düzenlemesi oluşturmaktadır. Özetle fiili taksim iddiası, davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi, mahkemece de kendiliğinden nazara alınması zorunludur. Bu gibi durumlarda savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. (Y.14.HD. T.10.03.2020 E.2019/2573 K.2020/2909 ; Y.14.HD. T.10.03.2020 E.2016/14978 K.2020/2906 ; Y.14.HD. T.24.02.2020 E.2016/13113 K.2020/2106 ; Y.14.HD. T.10.02.2020 E.2019/1663 K.2020/1540 ; Y.14.HD. T.12.11.2019 E.2016/10438 K.2019/7648 ; Y.14.HD. T.08.07.2014 E.2014/8491 K.2014/9115 ; Y.6HD. T.18.06.2012 E.2012/5928 K.2012/9121)
Bu kapsamda ileri sürülme ve talep zamanlaması itibariyle de aynen taksim ile fiili taksim müesseseleri birbirinden farklı hususlardır. Kaldı ki aynen taksim dava yoluyla yöneltilebilecek bir talep iken fiili taksim şufa davalarında bir savunma mekanizmasıdır.
SONUÇ OLARAK; ortaklığın giderilmesi davalarındaki aynen taksim kavramı ile şuf’a davalarındaki fiili taksim kavramının birbirinden farkına dair şu açıklamalar yapılabilir; Fiili Taksim Yargıtay İçtihatları ve Dürüstlük Kuralı Çerçevesinde Oluşturulmuş Bir Kavramdır. Aynen Taksim ise TMK.m.699’da Yasal Düzenlemeye Sahip Bir Hukuki Müessesedir. Fiili Taksimde Tüm Paydaşlar Tarafından Fiilen Kullanılan Bölümlerin Olması Şartı Aranmamıştır. Ayrıca Fiili Taksimde Paydaşların Paylarının Birbirine Denk Olması Şart Değildir. Nitekim Fiili Taksimde Taşınmaz Paydaşlarca Özel Olarak Kendi Aralarında Taksim Edilebilir. Ancak Aynen Taksimde Paylaşma Meydana Gelirken Payların Değerinde Ekonomik Eşitlik Şartı Vardır. Fiili Taksim Savunması Davanın Her Aşamasında İleri Sürülebilir. Ortaklığın Giderilmesi Davasında Her Ne Kadar Asıl Olan Aynen Taksim Olsa Da HMK Gereği Hakim Taleple Bağlıdır. Taraflar Ortaklığın Aynen Taksim Yoluyla Giderilmesini Talep Etmediği Takdirde Hakimin Bu Yönde Karar Vermesi Mümkün Değildir. Aynen Taksim Hususunda Taraflar Davanın Her Aşamasında Talepte Bulunamaz. Kaldı ki Aynen Taksim Dava Yoluyla Yöneltilebilecek Bir Talep İken Fiili Taksim Şufa Davalarında Bir Savunma Mekanizmasıdır.