Anayasa m.169’a göre; Devlet, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koymakla ve tedbirleri almakla yükümlü olup, yanan ormanların yerinde yeni orman yetiştirileceği, bu yerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık yapılamayacağı, bütün ormanların gözetiminin Devlete ait olduğu, Devlet ormanlarının mülkiyetinin devrolunamayacağı, Devlet ormanlarının kanuna göre Devletçe yönetileceği ve işletileceği, bu ormanların zamanaşımı ile mülk edinilemeyeceği ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamayacağı düzenlenmiştir.
6831 sayılı Orman Kanunu’nun 17. maddesinin 3. fıkrasında; savunma, ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, hava ayrıştırma, altyapı, katı atık bertaraf ve düzenli depolama tesislerinin; baraj, gölet, sokak hayvanları bakımevi ve mezarlıkların; Devlete ait sağlık, eğitim, adli hizmet ve spor tesisleri ile ceza infaz kurumlarının ve bunlarla ilgili her türlü yer ve binanın Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasında kamu yararı ve zaruret olması halinde, gerçek ve tüzel kişilere bedeli mukabilinde Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilebileceği, Devletçe yapılan ve/veya işletilenlerden bedel alınmayacağı, izin süresinin 49 yılı geçemeyeceği, bu alanlarda Devletçe yapılanların dışında her türlü bina ve tesislerin iznin sona ermesi halinde eksiksiz ve bedelsiz olarak Orman Genel Müdürlüğü’nün tasarrufuna geçeceği, sözkonusu tesislerin Orman Genel Müdürlüğü veya Çevre ve Orman Bakanlığı ihtiyacında kullanılabileceği veya kiraya verilmek suretiyle değerlendirilebileceği, izin amaç ve şartlarına uygun olarak faaliyet gösteren hak sahiplerinin izin sürelerinin yer, bina ve tesislerin rayiç değeri üzerinden belirlenecek yıllık bedelle doksan dokuz yıla kadar uzatılabileceği, verilen izinlerin amaç dışında kullanılamayacağı düzenlenmektedir.
6831 sayılı Orman Kanunu Ek 5. maddede; Bu Kanunun uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar ile orman alanlarından yararlanma karşılığı alınacak bedel miktarlarının tespiti ve tahsiline ilişkin hususların, Orman Genel Müdürlüğü tarafından yürürlüğe koyulan yönetmelikle belirleneceği düzenlenmiştir.
6831 sayılı Orman Kanunu Ek 11. maddede; Kanunun 17. maddesinin 3. fıkrasına göre sağlık, eğitim ve spor tesisi yapımı maksadıyla verilen izinlere konu asli tesislerin dışında kafeterya, kantin, otopark gibi yan ünitelerin kiralanmasının, aynı fıkra kapsamında diğer izinlere konu tesislerin tümü ile veya kısmen kiralanmasının veya özelleştirme uygulamaları kapsamında işletme hakkının devredilmesinin, yap-işlet-devret modeli ile yaptırılmasının izin sahibi tarafından talep edilmesi halinde izin verilebileceği, sağlık ve eğitim tesisleri yapılması amacıyla verilen izinlere konu tesislerin kamu özel işbirliği modeli çerçevesinde yaptırılması veya mevcut izinli tesislerin yenilenmesi halinde yüklenici adına üst hakkı tesis edilebileceği, bu kapsamda izinlerin öncelikle bozuk orman alanlarında verilebileceği, izin verilen alanın en az iki katı alanın Maliye Bakanlığı tarafından Orman Genel Müdürlüğü’ne ağaçlandırılmak üzere tahsis edileceği düzenlenmektedir.
30.11.2021 tarihli Orman Kanunu’nun 17 inci Maddesinin Üçüncü Fıkrasının Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde; ormanlık alanlarda kamu yararı ve zaruriyet bulunması halinde yapılabilecek tesislerin sayıldığı, sağlık, eğitim, spor, adli hizmet ve ceza infaz kurumu tesisleri için genel bütçe kapsamındaki ilgili kamu idarelerine izin verilebileceği, diğer kamu kurum ve kuruluşlarına ve gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine sağlık, eğitim, spor ve adli hizmet ve ceza infaz kurumu tesisi yapımı maksadıyla izin verilmeyeceği, ancak kamu özel iş birliği modeli çerçevesinde yapılacak sağlık ve eğitim tesislerinde ilgili bakanlıkların talebi üzerine yüklenici adına üst hakkı tesis edilebileceği düzenlenmiştir.
Yönetmeliğin “İzin devri” başlıklı 17. maddesinde; bu Yönetmelik kapsamında verilen izinlerin kesin izinlerin taahhüt senedi hükümlerine ve sürelerine bağlı kalmak kaydıyla talep edilmesi halinde Bakanlıkça devredilebileceği, sağlık, eğitim, spor ile adli hizmet binası ve ceza infaz kurumu tesisi için verilen izinlerin ise devredilemeyeceği düzenlenmiştir.
Yönetmeliğin 24. maddesinde; kesin iznin irtifak hakkına dönüştürülmesinin talep edilmesi halinde, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığınca uygun görülmesi halinde, adına kesin izin verilen yatırımcı lehine 6831 sayılı Kanunun 115 inci maddesine ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre kat irtifakı kurulmaması kaydıyla irtifak hakkı tesis edileceği, bağımsız ve sürekli üst hakkı tesisine izin verilebileceği, bu hakkın Bakanlıktan izin alınmadan devredilebileceği düzenlenmiştir.
Yönetmeliğin 25. maddesinin 1. fıkrasında; ormanlık alanda lojman, idari bina ve sosyal tesislere izin verilmeyeceği düzenlenmiştir.
Yönetmeliğin 27. maddesinde; turizm izinleri dışında, sağlık, eğitim ve spor tesisi yapımı maksadıyla verilen izinlere konu asli tesislerin dışındaki kafeterya, kantin, otopark gibi yan ünitelerin, diğer izinlere konu tesislerin tamamının veya bir bölümünün kiralanmasının izin sahibi tarafından talep edilmesi halinde heyetçe konunun inceleneceği, inceleme raporu düzenleneceği, uygun görülenlere Bakanlıkça izin verileceği, sağlık, eğitim, spor, adli hizmet ve ceza infaz kurumu tesisi yapımı maksadıyla verilen izinlere konu asli tesislerin kiralanmasına, işletme hakkının devredilmesine, yap-işlet-devret modeli ile yaptırılmasına izin verilmeyeceği, ancak 8/11/2003 tarihinden önce genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri adına araştırma, eğitim ve dinlenme tesisi yapılması maksadıyla verilen izinlerin üçüncü kişilere işlettirilmesine Bakanlıkça izin verilebileceği düzenlenmiştir.
Yönetmeliğin 33. maddesinde; Sağlık Bakanlığınca sağlık tesislerinin, Milli Eğitim Bakanlığınca eğitim tesislerinin kamu özel iş birliği modeli çerçevesinde yaptırılması veya mevcut izinli tesislerin yenilenmesinin talep edilmesi halinde, bu Yönetmeliğe göre izin verilebileceği, ancak yeni izin taleplerinde heyet tarafından öncelikle bozuk orman alanlarından uygun yerlerin araştırılacağı, bozuk alan bulunmadığının tespit edilmesi halinde diğer alanlarda da izin verilebileceği ifade edilmiştir.
DEĞERLENDİRME
Tüm bu hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden;
- Anayasa m.169 uyarınca; Devlet ormanlarının kanuna göre Devletçe yönetileceği ve işletileceği, bu alanların özel mülkiyete konu olamayacağı, kamu yararı dışında irtifak hakkı kurulamayacağı, ancak kati şekilde öngörülen bir yapılaşma yasağından da söz edilemeyeceği,
- 6831 sayılı Orman Kanunu hükümlerinin; ormanların Devlet tarafından yönetilmesi ve işletilmesine dair Anayasa hükmüne istinaden düzenlendiği, ormanlık alanlarda yapılabilecek tesislerde kamu yararı ve zaruret şartı öngörüldüğü,
- 30.11.2021 tarihli Yönetmelik hükümlerinin Orman Kanunu hükümlerine uygun düzenlemeler içerdiği,
- Hem Kanun ve hem de Yönetmelikte; ormanlık alanlarda kamu yararı ve zaruret bulunan hallerde yapılabilecek tesislerle ilgili izinlerin genel itibariyle kamu idarelerine verilebileceğinin düzenlendiği, ancak mevzuatta sayılan hallerde ve öngörülen yöntemlere uygun olarak özel hukuk gerçek ve tüzel kişileri ile çalışılabileceği ve bu kişilere üst hakkı, irtifak hakkı gibi haklar tanınabileceği,
- Yasal dayanak ve normlar hiyerarşisine aykırılık tartışması bulunmasa da; ormanlık alanlarda özel hukuk gerçek ve tüzel kişilerin kamu özel işbirliği, yap-işlet-devret, irtifak hakkı verilmesi gibi usullerle işletmesinin Devlet gözetiminde ve mülkiyetinde kalmak kaydıyla hak sahibi olabileceği, Devletin bu konuda tasarruflarının mahiyetinin önemli olduğu, bu tasarrufların her somut olay yönünden ayrıca tartışılıp değerlendirilmesi gerektiği, Anayasa m.169’da öngörülen mülk edinme boyutuna hukuken olmasa da fiilen ulaşacak nitelikte kullanım ve tasarruf yetkisinin verilmemesi gerektiği,
- Özellikle genel bütçeli kamu idarelerine verilen bedelsiz izinlerin ve diğer kamu idarelerine bedeli mukabilinde verilen izinlerin “özelleştirme” uygulamaları kapsamında işletme hakkının devrine dair hükümlerin eleştiri konusu edilebileceği,
- Anayasa m.56 gereğince herkesin sağlıklı ve düzenli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, idari tasarrufların Anayasa m.56’da düzenlenen bu hakka müdahale edebilecek şekilde gerçekleştirilemeyeceğinin kuşkusuz olduğu, zaten bu durumda kamu yararından da bahsedilemeyeceği, bireyin sağlık ve düzenli çevrede yaşama hakkı ile kamu yararı çatışması meydana geldiği takdirde elbette sağlık ve düzenli çevrede yaşama hakkına üstünlük sağlanması gerektiği, geniş anlamda Anayasa m.17’nin güvencesinde olan yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının da bir sosyal hak olarak Anayasa m.56’da düzenlenen sağlıklı ve düzenli çevrede yaşama hakkını kapsayacağı, konunun bu yönü ile bir temel hak olarak kabulünün gerektiği,
- Bu konularda Devletin her türlü tasarruflarının Anayasa m.125 gereğince idari yargının hukukilik denetimine tabi olacağı,
Kanaatine varılmıştır.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Beyza Başer Berkün
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)