Uygulamada Orman Müdürlükleri kendi kadastral haritalarında orman olarak görünen ve fakat tapu kayıtlarında vatandaşlar adına kayıtlı bulunan parsellerin tapu kaydına orman sınırlaması-şerhi düşülmesi için resmi yazı göndermektedirler.
Bu şerh/sınırlama, her ne kadar mülkiyeti devir yetkisini engelleyici nitelikte değilse de beyanlar hanesinde “orman şerhi” yer alan bir gayrimenkulün arsa, tarla, bahçe vasfında görülemeyeceği açık olduğu için serbest piyasada alıcı bulması imkansızlaşmaktadır.
Bu şerh/sınırlama yapıldıktan sonra çoğu kez uzun yıllar geçtiği halde ilgili Orman Müdürlüğü, tapu iptal ve tescil davası açmamaktadır. Vatandaş tarafından orman şerhinin/sınırlamasının kaldırılması davası açıldığında ise genellikle davanın reddine karar verilmektedir. Orman şerhinin beyanlar hanesine konulmasından hemen sonra, görevi gereği tapu iptali davası açması gereken Orman Müdürlüğü, orman şerhinin kaldırılması davasının reddine dair kararın kesinleşmesinden sonra dahi uzun süre geçmesine rağmen tapu iptal davasını açmamaktadır. Orman Genel Müdürlüğü, bu şekilde yasadan kaynaklanan görevini ihmal edip pasif ve suskun kalarak, dava açmayarak ve fakat şerhi de devam ettirerek mülkiyet haklarına müdahale etmektedir.
TMK.nun 683/2. maddesine göre malik haksız el atmaya karşı dava açabilir. Ne var ki, konulan şerh orman niteliğinden kaynaklandığı için el atmanın önlenmesi davası açılması sözkonusu olamayacaktır. Mağdur vatandaşın yapabileceği tek şey, taşınmazın bedelini ve taşınmaza kazandırdığı muhdesat sebebiyle uğradığı zararların tazminini isteme şeklinde bir dava açmaktır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 35. maddesine göre, "...Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz...". Yaşanan hukuksuz sürece rağmen pasif kalan Orman Müdürlüğü’nün kamu yararı iddiası yeterli görülmeyecektir.
Mülkiyet hakkına, kamu yararı sebebiyle getirilen mutlak ve süresiz bir sınırlama, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf haklarını kullanılamaz hale getirerek hukuk devletinde kişinin hak ve özgürlükleri ile kamu yararı arasında bulunması gereken dengenin bozulmasına yol açarak hukuk güvenliğini yok etmektedir. Şerh konulan gayrimenkulün, vatandaşların ekonomik hayatlarını bağladıkları önemli nitelikteki bir arsa, bahçe, tarla olduğu durumlarda müdahale edilen hakkın sadece mülkiyet hakkı olmadığı; ekonomik özgürlük ve özel hayatın dokunulmazlığına da dolaylı yönden müdahale edildiği gözardı edilmemelidir.
Anayasa Mahkemesi, 29.12.1999 T., 1999/33 E., 1999/51 sayılı kararının gerekçesinde: "...Anayasa'nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı düzenlenmiştir. Kişinin bir şey üzerindeki hakimiyetini ifade eden mülkiyet hakkı, malike dilediği gibi tasarruf olanağı verdiği ve ona özgü olduğundan mutlak haklar arasındadır.
Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup onları büyük ölçüde kısıtlayan veya tümüyle kullanılamaz hale getiren sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaştığı kabul edilemez.
Demokratik hukuk devletinin amacı kişilerin hak ve özgürlüklerden en geniş biçimde yararlanmalarını sağlamak olduğundan yasal düzenlemelerde insanı öne çıkaran bir yaklaşımın esas alınması gerekir. Bu nedenle getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü değil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları hep demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir. Özgürlükler, ancak ayrık durumlarda ve demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir. Özgürlükler, ancak ayrık durumlarda ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlandırılabilmelidir.
Demokratik bir toplumda temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacın gerektirdiğinden fazla olması düşünülemez.
Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun, kısıtlamaların, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak ya da ortadan kaldıracak düzeye vardırılmaması gerekir.”
denilmiştir ki bireysel başvuru mercii haline geldikten sonra AYM’nin yukarıda alıntılanan “getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü değil, koşulları, ... yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları hep demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir” ve benzeri yorumları, uygulama mahkemeleri açısından net ve direkt içtihad anlamı kazanmıştır.
Önceden tapuda vatandaş adına düzenlenmesine rağmen tapu kaydına orman sınırlandırması işlenen KÖKTEPE/TÜRKİYE DAVASI‘nda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi;
“…dava konusu arazinin ormanlık alan olarak nitelendirilmesi nedeniyle başvuranın mülkiyet hakkının ihlal edildiği hususunda her iki tarafın da hem fikir olduğunu tespit etmektedir. Bununla birlikte taraflar sözkonusu müdahalenin sonuçları hususunda aynı görüşü paylaşmamaktadır.
Buna karşın Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, halihazırda sahip olduğu tapu senedine aykırı olarak, tarım arazisi alan başvuranın araziyi işleyemediğini, ekip biçemediğini veya başka hiçbir işlem yapamadığını gözlemlemektedir. Kısaca, araziden istifade edebilmek için başvuran somut hiçbir imkana sahip değildir.
Mevcut davada ihtilaflı taşınmazın orman tahdidine dahil edilmesi başvuranın yasal yoldan edindiği mülkiyet hakkının içini boşaltmıştır.
Başvuranın, ihtiyati tedbir kararına kadar, sözkonusu taşınmazı üçüncü kişilere satabileceği hususundaki argüman sözkonusu tespiti hiçbir şekilde etkilememektedir zira bir yandan sözkonusu satış imkanı tamamen teoriktir diğer yandan ise tapu senedinin iptaline ve taşınmazın Orman Müdürlüğü lehine devrine ilişkin süreç başlamıştır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Hükümet’in tazminat ödenmemesini haklı çıkaran istisnai hiçbir koşulu belirtmediğini kaydetmektedir.”
şeklinde gerekçe oluşturmuştur; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2008’den itibaren benzer durumlar hakkında aynı yönde kararlar vermiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihatlarını bina ettiği gerekçeler doğal olarak başvurucuların Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne ilettiği bilgilerden beslenmektedir. Bu sebeple başvurucu ve onların temsilcilerinin Türkiye’deki süreçler, koşullar, benzer durumlarla ilgili verilmiş yargı kararları ve konuyla dolaylı yönden ilgili olan ve gerekçede önemli yer tutacak mevzuattan bahsedilmesi başvuru konusu sorunun çözümüne yardımcı olacağı gibi içtihadın etki alanının daha geniş olması niteliği kazanabilecektir.
Konunun iç hukukumuzda oluşan içtihatlar açısından da değerlendirilmesinde Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun Esas No: 2010/5-662 Karar No: 2010/651 no’lu içtihadı önem kazanmaktadır. Zira, Hukuk Genel Kurulu’nun mezkur içtihadı, her ne kadar kamulaştırmasız el atma davasının temyiz incelemesinde verilmiş olsa da bu içtihatta hükme bağlanan temel konu, “imardan ötürü konulmuş olan mülkiyeti sınırlayıcı niteliğe sahip şerh”tir. İncelememizde ele alınan orman “şerh”i de Hukuk Genel Kurulu kararında ele alınan “şerh” gibi mülkiyet kavramının içini boşaltan bir şerh olması açısından Hukuk Genel Kurulu kararındaki gerekçe ve yorumların dikkate alınması gerekli görülmüştür.
Hukuk Genel Kurulu’nun mezkur içtihadına konu olan yargılamanın temyiz aşamasında 5. Hukuk Dairesi: “bir taşınmaza kamulaştırmasız el atıldığından söz edilebilmesi için öncelikle idarenin o taşınmaza eylemli olarak el koyup malikinin kullanımını yasaya aykırı şekilde tamamen ortadan kaldırması ve bu durumun kalıcı olması şarttır. … bir taşınmazın imar planında kamu hizmetine tahsis edilmesi mal sahibine dava hakkı vermez.” diyerek yerel yerel mahkemenin kararını bozmuştur. Yerel Mahkemece; "taşınmazın imar planında okul alanı olarak ayrılmış olması nedeniyle mülkiyet hakkının özüne uygun şekilde yararlanma olanağı kalmadığı" gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir ve konu Hukuk Genel Kurulu’na intikal etmiştir.Hukuk Genel Kurulu da yukarıda zikredilen kararında;
“…malik, eşyayı eylemli olarak dilediğince kullanma, ondan ve semerelerinden yararlanma, eşyayı zilyedinde bulundurma, satış, bağışlama, nesnel haklar kurma, kişisel haklarla sınırlama gibi, eşya üzerinde dilediğince tasarrufta bulunma yetkileriyle donatılmıştır.
…
Burada, davranışların haksız olması ve bir hakka dayanmaması yeterli olup, kusurun bulunması gerekli değildir. Malikin, mülkiyet hakkını, engellemenin varlığını ve nedensellik bağının bulunduğunu ispatlaması gerekli ve yeterlidir.”
Hukuk Genel Kurulu, yukarıda zikredilen kararında “ ‘İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi de 23.09.1981 günlü Sporrong ve Lonnroth kararında, kamulaştırma izni ile inşaat yasağının uzun bir süre için öngörülmüş olmasının, toplumsal yarar ile bireysel menfaat arasındaki dengeyi bozduğu sonucuna varmıştır.’ İfadeleri ile iptali istenen maddelerin Anayasa'nın 13. ve 35. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.” şeklinde gerekçe oluşturarak Anayasa’nın 90.maddesi hükmüne uygun davranarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihadını kendi kararına dayanak ve emsal tutmuştur. Yazımızda ele aldığımız konuyla ilgili emsal Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadı da Köktepe-Türkiye kararıdır ki 5.Hukuk Dairesi’nin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin bu içtihadını emsal olarak kabul ederek kendi kararına dayanak yapacağını düşünüyoruz.
Hukuk Genel Kurulu, zikredilen içtihadında imarda okul alanı, park alanı ve benzer sebeplerle konulan şerh hakkında “malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılamaz hale getirdiği”ni ifade ederek “Bir kişinin taşınmazına eylemli olarak el atıp tamamen veya kısmen kullanılmasına engel olunması ile imar uygulaması sonucu o kişinin mülkiyetinde olan taşınmaza hukuken kullanmaya engel sınırlamalar getirilmesi arasında sonucu itibari ile bir fark bulunmamakta her ikisi de kişinin mülkiyet hakkının sınırlandırılması anlamında aynı sonucu doğurmaktadır.” şeklinde gerekçe oluşturmuştur. Şüphesiz ki ele aldığımız “orman şerhi”, HGK içtihadında söz edilen belirsiz süreli bir durumdan daha ağır ve mutlak bir yoksunluk oluşturmaktadır zira kaydına “orman şerhi” konulan gayrimenkullerin tasarruf haklarından hiçbirisinin kullanılması mevzuat ve yargı kararlarına göre mümkün olmamakla birlikte suçtur ki daha hafif olan hayvan otlatmak, çöp dökmek, toprak almak, avlanmak ise para cezasına tabi kabahatlerdendir.
Konuya başka bir açıdan bakıldığında görülmektedir ki; kamulaştırma davalarında verilen yerleşik içtihatlara göre, taşınmazın kamulaştırılan alandan arta kalan kısmının vatandaş tarafından yararlanmaya elverişli durumda bulunmaması sebebiyle arta kalan kısmın bedelinin de tazminat olarak vatandaşa ödenmesi hükme bağlanmaktadır. Oysa, artakalan alana müdahale olmadığı için zorlama yorum yapılarak malikin bu alanı bir şekilde kullanabileceğini söylemek mümkündü. Arta kalan alanla ilgili olumlu uygulamanın var olduğu bir hukuk düzeninde 20. Hukuk Dairesi’nin 2011/11557 E ve 2011/11889 K no’lu içtihadında oluşturulan “…şerh nedeniyle, değeri ne kadar düşerse düşsün, tapu kaydı iptal edilmediği sürece, davacının zararının hiçbir zaman parselin tamamının gerçek değerine ulaşmayacağı” gerekçesini kabul etmek mümkün görülmemektedir.
İmarlı bir arsanın orman olduğunun kesin karara bağlanmasından sonra hala mülkiyet haklarından bir kısmının kullanıldığını düşünen 20. Hukuk Dairesi’nin yukarıda mezkur kararındaki “tapu kaydı iptal edilmediği sürece, davacının zararının hiçbir zaman parselin tamamının gerçek değerine ulaşmayacağı“ yorumunun kabul edilmesi halinde o gayrimenkulün orman niteliğindeki değeri ile imarlı arsa niteliğindeki değeri arasındaki farkın gerçekleşen zarar olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin KÖKTEPE/TÜRKİYEDAVASI kararında 5 kabul oyuna Hakim Rıza Türmen tarafından ileri sürülen muhalefet şerhinde, orman şerhine rağmen mülkiyet haklarının özel orman statüsü olarak devam edebileceğinden bahisle mülkiyet haklarına müdahale edilmemiş olduğu ileri sürülmüştür. Bu durumda gayrimenkulün orman olarak kullanımına fiili ve hukuki imkan var olsa dahi bir yerin orman niteliğindeki değeri tarımsal arazi niteliğinden dahi değersiz olacağı için imarlı iken ormana dönüştürülen bu gibi yerlerde 20. Hukuk Dairesi’nin yukarıda mezkur mevcut kararına göre imar görmüş değeri dikkate alındığında şerhten ötürü gerçekleşen zarar genelde %100’e çok yakın seviyelerde olacaktır. Şu halde 20. Hukuk Dairesi’nin alıntılanan yorumu hukuka HGK ve AİHM’in yorumuna mukabil bireysel hakları daraltıcı oluğu gibi pratikte önemli bir farklılık oluşturmadığı da görülmektedir. Eğer 20. Hukuk Dairesi’nin alıntılanan yorumu benimsenirse vatandaşlarımız orman şerhiyle ilgili oluşan ve fakat tapu iptal edilmediği için tamama ulaşmayan (yaklaşık %99’u aşkın) zararın tazmini için tazminat davası açacaklardır. Sonraki tarihlerde tapu iptal edilirse zararın tamamı gerçekleşeceği için bakiye zararların tazmini için ikinci bir tazminat davası açmak zorunda kalacaklardır.
Konu hakkındaki değerlendirme yaparken şu hususun da dikkate alınmasında fayda vardır; Özel Ağaçlandırma ile ilgili mevzuatta yerleşim merkezlerinde kalan yerler ve merkeze kuşuçuşu 2 km uzaklık içinde kalan orman alanları özel ağaçlandırmaya konu edilememektedir; öte yandan 5 dekarın altındaki metraja sahip alanlarda da özel ağaçlandırma yapma imkanı bulunmamaktadır. Devletin özel ağaçlandırma yasasında öngördüğü bu sınırlamaların, bir orman alanının verimli kullanımı için öngörülmüş kriterden kaynaklandığı açıktır. Özel ağaçlandırma mevzuatında yapılan bu sınırlamaların ve sınırlamaların dayandığı gerekçenin 20. Hukuk Dairesi’nin “orman şerhi”yle ilgili yorumunda ve Hakim Rıza Türmen’in KÖKTEPE/TÜRKİYE Davası’ndakimuhalefet şerhinde dikkate alınmadığı görülmektedir.
Öte yandan 2012 yılında Yargıtay Daireleri arasındaki işbölümünde yapılan değişiklik sonrasında orman alanlarıyla ilgili tazminat davalarını 5. Hukuk Dairesi’nin inceleyecek olması sebebiyle 20. Hukuk Dairesi’nin yukarıda zikredilen yorumunun yerleşik içtihat haline gelmeyeceği ihtimali güçlenmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın, 46. Maddesinde “Devlet ve kamu tüzelkişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir.” hükmü yer almıştır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 683. Maddesinde ise “Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir.” denilmiştir.
Sözkonusu “orman şerhi”’nin tapu kaydına konulmasından itibaren yukarıda bahsedildiği üzere mülkiyet haklarının bir kısmının dahi kullanımı cezai mahkumiyeti sonuçlayabilmektedir ancak yukarıda mezkur Hukuk Genel Kurulu Kararı’ndaki olayda imar planlamasından ötürü konulan şerhe rağmen 3194 sayılı Yasa'nın 13. maddesinin birinci fıkrasına göre, şerh konulan gayrimenkul, imar programına alınıncaya kadar mevcut kullanma şekline göre kullanılabilmektedir. Şu haldeHukuk Genel Kurulu’nun birey lehine yorum yaparak “belirsizliğin kişisel yarar ile kamu yararı arasındaki dengeyi bozarak mülkiyet hakkını kullanılamaz hale getirmesi, sınırlamayı aşan hakkın özüne dokunan bir nitelik taşımaktadır” yorumunu yaptığı “imar şerhi”yle oluşan duruma Hakim Rıza Türmen’in mezkur muhalefet şerhi ve 20. Hukuk Dairesi’nin mezkur içtihadı açısından bakıldığında mülkiyet haklarından bir tanesini kullanmak (mevcut kullanma şekline göre kullanmak) mümkün olduğu için mülkiyetin özüne dokunulmamıştır. Ne var ki, imar şerhi gibi mülkiyete daha az zarar veren bir durumda Hukuk Genel Kurulu, mezkur içtihadında mülkiyete tam olarak dokunulduğuna hükmederken mülkiyetin tanıdığı haklardan birinin dahi kullanılmasının cezayı gerektirdiği konumuzla ilgili durumda daha daraltıcı bir yorum yapılmasını adalet düşüncesi ve içtihad kültürümüz desteklemez.
(Bu köşe yazısı, sayın Av. Serhat DOĞAN tarafından sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)