Çıkar amaçlı suç örgütleri ile ilgili Maddi Ceza Hukuku ve İnfaz Hukukunu ilgilendiren düzenlemeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde; bu düzenlemeler, hem cezalandırma ve hem de cezaların infazı yönünden “şahsilik” ve “öngörülebilirlik” ilkelerine aykırı uygulamalara sebep olmaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun; 6/1-j hükmünde “örgüt mensubu suçlu” tanımına yer verildiği, 58/9 hükmünde örgüt mensubu suçlular hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin (yani 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun m.108’in) uygulanacağının düzenlendiği, 220. maddesinde ise örgüt kurma, yönetme, örgüte üye olma, örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işleme, üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme ve hiyerarşik yapısına dahil olmadığı suç örgütüne yardım etme kavramlarının kullanıldığı ve ceza sorumluluğunun belirlendiği görülmektedir. Buna karşılık; 5275 sayılı Ceza İnfaz Kanunu m.107/4’de, örgüt kurma, yönetme ve örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan mahkumiyet halinde koşullu salıverilmenin tatbiki düzenlenmektedir. Bu hükümde; örgüt üyeliğine yer verilmediği gibi, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçtan mahkumiyet ifadesinin kullanılması, TCK m.220’nin sistematiğine ve “şahsilik” ilkesine aykırı uygulamalara sebep olabilmektedir.

Sorunun özü;

Çıkar amaçlı suç örgütlerinde infaz kurallarının dağınık şekilde düzenlenmesi, kullanılan kavramların ve yapılan tanımların birbirleri ile tam olarak örtüşmemesidir. Örneğin; TCK m.58’de “örgüt mensubu suçlu” hakkında infazın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre yapılacağı düzenlemesine ve mükerrirlere özgü infaz rejimine 5275 sayılı Ceza İnfaz Kanunu m.108’de yer verilmesine rağmen, ayrıca 5275 sayılı Ceza İnfaz Kanunu m.107/4’de “suç işlemek için örgüt kurmak veya yönetmek ya da örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçtan dolayı mahkumiyet” ifadesi tercih edilmiştir. Bu durumda şu sorular gündeme gelmektedir:

- TCK m.58/9 hükmü yürürlükte iken, örgüt suçlarına ilişkin infaza ve koşullu salıverilme oranına dair ayrıca düzenleme yapılmasına gerek var mıdır?

- Ceza İnfaz Kanunu m.107/4 yürürlükte iken, TCK m.58/9’da “örgüt mensubu suçlu” kavramına yer verilmesi gerekli midir?

- “Örgüte üye olmak” neden Ceza İnfaz Kanunu m.107/4’de sayılmamıştır?

- Ceza İnfaz Kanunu m.107/4’de yer verilen “örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçtan mahkumiyet” şartı, TCK m.220’nin sistematiği doğrultusunda sadece örgüt kurucusu, yöneticisi (ve madde metninde açıkça ifade edilmese de uygulamaya göre “örgüt üyesi”) için mi geçerli olacaktır?

- Örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan kişilerin; örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suça “örgüte yardım” veya “örgüt adına suç işleme” tespiti olmaksızın katılması mümkün müdür?

- Hakkında üyelik veya yardım veya örgüt adına suç işleme tespiti yapılmayan bir kişinin cezasının infazında m.107/4’ün uygulanması şahsilik ilkesinin ihlali sonucunu doğurmaz mı?

- TCK m.6/1-j’de örgüt mensubu suçlunun “bir suç örgütünü kuran, yöneten, örgüte katılan veya örgüt adına diğerleriyle birlikte veya tek başına suç işleyen kişi” olarak tanımlanması karşısında, “örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işleyen” kavramına yer verilmemesi bilinçli bir tercih midir?

- “Örgüt adına suç işleyen” kişi aynı zamanda “örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işleyen” kişi olarak kabul edilebilir mi? Bu durumda örgüt adına suç işleme ile örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işleme aynı anlama mı gelmektedir? Eğer aynı anlama gelmekte ise kanun koyucu hangi sebeple farklı kavramlar kullanmış ve yasal düzenlemelerde yeknesaklık sağlamamıştır?

- TCK m.220/6’da silahlı örgütler yönünden tatbiki öngörülen “örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen” ifadesine yer verilmesi karşısında, örgüt adına suç işleyen kişinin TCK m.6/1-j’de “örgüt mensubu” olarak kabul edilmesi çelişkili değil midir?

Sorunun özünü oluşturan bu soruların cevabını, düzenlemelerin muğlaklığı ve çelişkisi sebebiyle herkes kendi bakış açısından verebilir; ancak bu cevaplar ve uygulama, yasallık, öngörülebilirlik ve vicdanilik ile yeknesaklık içerir mi? Bugüne kadar yaşananlar ve verilen kararlar içermediğini ortaya koymaktadır.

Görüldüğü üzere; başta “örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işleme” olmak üzere, örgütlü suçlarda gerek kavramsal ve gerekse infaz uygulaması yönünden çok sayıda soru işaretine sebep olan, belirsizlik ve öngörülemezlik sorunları bulunmaktadır.

Tüm bu kavramsal sorunlar ve bu sorunların uygulamada neden olduğu tereddütler; özellikle kişi hakkında örgüt üyeliği ile ilgili karar veya tespit bulunmadığı halde, mahkumiyetine konu suçun “örgüt faaliyeti çerçevesinde işlendiği” gerekçesinden hareketle, koşullu salıverilmesinin 5275 sayılı Ceza İnfaz Kanunu m.107/4’e göre hesaplanıp uygulanmasında mağduriyetlere yol açabilmektedir.

Örneğin, kişi hakkında örgüt üyeliği yönünden hiç karar verilmediği veya üyelikle ilgili bozma kararı verildiği, buna karşılık örgüt faaliyeti çerçevesinde işlendiği kabul edilen suçtan verilen cezanın onandığı durumda;

- Faaliyet suçundan verilen cezası kesinleşen sanığın bu cezasının hangi hükme göre infaz edileceği,

- Örgüt mensupları tarafından örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bir suça; “örgüte yardım etme”, “örgüt adına suç işleme” veya “örgüte üye olma” suretiyle katıldığına dair tespit bulunmayan kişinin, örgüt üyeleri tarafından işlenen faaliyet suçuna hangi sıfatla katıldığı net olarak ortaya koyulmamasına rağmen “şahsilik” ilkesine aykırı şekilde hakkında 5275 sayılı Ceza İnfaz Kanunu m.107/4’e göre 2/3 koşullu salıverilme oranının tatbik edilmesi doğru mudur?

Bir görüşe göre, bu durumda bozma ilamının içeriği önemlidir. Bozma ilamında; sanığın örgüt kurucusu, yöneticisi veya üyesi olduğuna dair mahkumiyete yeterli ve elverişli delil bulunmadığı belirtilmişse, faaliyet suçundan verilen cezanın infazının da buna göre yapılması gerekir. Bununla birlikte; sanığın örgütün kurucusu, yöneticisi veya üyesi olmadığı tespit edilse bile, diğer suçun var olan bir suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği kabulü ile mahkumiyet kararı verilmesi ve faaliyet suçu yönünden bozma ilamında aksi yönde bir gerekçeye verilmeksizin onanması halinde bu suçun cezasının infazında 5275 sayılı Kanun m.107/4’ün tatbik edileceği düşünülmektedir. Çünkü sanık bir suç örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olmayabilir, ancak bu suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenen bir suça örgüte yardım veya örgüt adına suç işleme kapsamında katılması mümkündür.

Bir diğer görüşe göre ise; hükümlü hakkında örgüte üye olma suçu ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlendiği kabul edilen suçlardan mahkumiyet kararı verildikten sonra, kanun yolu başvurusu neticesinde, örgüt üyeliğinden verilen mahkumiyet kararının bozulmasına, diğer suçlar yönünden ise kararın onanmasına karar verilmişse, bozmaya konu edilen örgütsel bağla ilgili yargılama devam ettiği sürece, hakkında onama kararı verilen mahkumiyetlerin infazının “örgüt faaliyeti çerçevesinde” veya “örgüt adına işlenen” bir suça ilişkin olduğu söylenemez. Çünkü böyle bir durumda, sanığın henüz örgütle bağı hakkında kesinleşmiş karar bulunmamaktadır: Sanık örgüt adına mı suç işlemiştir, örgüt üyesi olarak mı suç işlemiştir, yoksa işlediği suçların diğer örgüt üyeleri tarafından örgüt faaliyeti çerçevesinde işlendiği kesin kararla tespit edildiğinden bahisle, örgütsel bağı hakkında yargılaması devam eden sanığın da bu örgüte ve örgütün faaliyet suçlarına katılma iradesi ile infaza konu suçları işlediği peşin olarak kabul mü edilecektir?

Bizce, hükümlü/sanık aleyhine yorum teşkil eden bu görüşlerin hiçbirisine olumlu yanıt verilmesi mümkün değildir. Aksinin kabulü; “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesine ve masumiyet/suçsuzluk karinesine aykırılık teşkil eder. Elbette; infazda fail değil, fiil dikkate alınır. Ancak bu durum; failin kendisine isnat edilen fiilin ve kesinleşen mahkumiyet kararının sınırlarını aşacak şekilde geniş yorumlanmasının ve infazın ağırlaştırılmasının dayanağı olamaz. Aksi halde; mahkumiyet kararında yer almayan bir tespitin, infaz yoluyla hükümlü hakkında kabulü ve uygulanması sonucu doğar.

Bu sebeple; hükümlü hakkında örgütsel bağ yönünden henüz karar verilmediği durumda, sırf infaza konu edilen diğer suçların örgütün diğer üyeleri tarafından örgüt faaliyeti çerçevesinde işlendiği gerekçesinden hareketle, henüz “örgüt adına” veya “örgüt üyesi” veya “örgüte yardım eden” olarak bu suçları işleyip işlemediği konusunda hakkında kesinleşmiş karar bulunmayan sanığın, yargılaması devam eden fiil dışında kesinleşen cezalarının infazında örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işlediği gerekçesiyle infazının 5275 sayılı Kanun m.107/4’e göre yapılmaması gerekir.

Belirtmeliyiz ki; TCK m.220’de örgüt kurma, yönetme, örgütün üyesi olma, üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme, hiyerarşik yapısına dahil olmadığı örgüte bilerek ve isteyerek yardım ve propaganda suçları ayrı ayrı tanımlanmış olup, TCK m.220’nin fıkralarında bireyselleştirme yapılmıştır. Madde metninde, “örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suç” kavramının kimleri kapsadığına dair bir tanımlama bulunmamaktadır. TCK m.220’nin 1. ve 2. fıkralarında sadece örgüt kurucusu, yöneticisi ve üyesi olmanın hangi cezayı gerektirdiği düzenlenmektedir. Bu düzenlemeleri takiben; TCK m.220’nin 4. fıkrasında, örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde “ayrıca” bu faaliyet suçlarından da cezalandırılma öngörülmüştür. TCK m.220’nin sistematiği incelendiğinde; faaliyet suçu ile ilgili düzenlemenin net bir şekilde kurucu, yönetici ve üyeler yönünden düzenlendiği anlaşılmaktadır. Bunun dışında; örgüte üye olmayan bir kişinin, örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işlemesi şeklinde bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Nitekim örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan kişilerin hukuki durumu; TCK m.220’nin 6. ve 7. fıkralarında, “üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme” ve “hiyerarşik yapısına dahil olmadığı örgüte yardım etme” olarak ayrıca gösterilmiştir. Dolayısıyla; cezanın infazı sırasında, bir suç örgütü yapılanmasında bu sıfatlardan birisi ile bağlı olunması gerektiği, ancak mahkemenin kesinleşmiş mahkumiyet kararında örgütle bağı hakkında somut ve sabit tespit olmayan fail hakkında 2/3 oranında infaz rejiminin uygulanamayacağı, 5275 sayılı Kanun m.107/4’de geçen “örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar” ibaresinin, TCK m.220’in 1. ve 2. fıkralarında yer alan sıfatların dışında değerlendirilemeyeceği dikkate alınmalıdır.

TCK m.58/9 ve Ceza İnfaz Kanunu m.107/4 ile ilgili yapılacak uygulamalarda, aşağıda yer verilen hususların dikkate alınmasının isabetli olacağı kanaatindeyiz:

- TCK m.58/9’da, “örgüt mensubu suçlu” hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanacağı düzenlenmiştir,

- TCK m.6/1-j’de; örgüt mensubu, “suç örgütünü kuran, yöneten, örgüte katılan veya örgüt adına diğerleri ile birlikte veya tek başına suç işleyen kişi” olarak tanımlanmıştır. Örgüt mensubunun tanımında; ayrıca ve açıkça, “örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işleyen kişi” kavramına yer verilmemiştir.

- TCK m.220’nin 1. ve 2. fıkralarında suç örgütü kuran, yöneten ve suç örgütüne üye olan faillerin ceza sorumluluğunun düzenlenmesinden hemen sonra; aynı maddenin 4. fıkrasında, örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmedileceği belirtilmektedir.

- Örgüte üye olmayanların hukuki durumu ise, TCK m.220’nin 6. ve 7. fıkralarda açıkça düzenlenmiştir. Buna göre; örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan, “suç örgütü adına suç işleyen” veya “suç örgütüne yardım eden” kişiler yönünden ceza sorumluluğu düzenlenmiştir.

- Dolayısıyla; TCK m.220’nin 4. fıkrasında yer alan “örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işleme” olgusu, net bir şekilde maddenin 1. ve 2. fıkralarında yer verilen “örgüt kurucusu, yöneticisi ve üyesi” yönünden gündeme gelebilecektir.

- Örgüt üyesi olmayan sanığın, örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işlediğinin kabulü mümkün değildir. Örgüt üyesi olmayan failin fiili, ya “suç örgütüne yardım” veya “üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme” olarak kabul edilebilir. Ancak aksi yönde uygulamalar olduğunu da ifade etmek isteriz. Buna göre; örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan ve faaliyet suçuna katılan failin cezasının infazında, TCK m.58/9 tatbik edilmese bile, Ceza İnfaz Kanunu m.107/4’ün uygulandığı bilinmektedir. Kanaatimizce, yukarıda açıkladığımız nedenlerle bu uygulama hatalıdır.

- Örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan veya henüz bu konu hakkında yargılaması devam edip hakkında örgütsel bağ yönünden kesinleşmiş karar bulunmayan sanığın; örgüt üyeleri tarafından ve örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bir suça katıldığına dair kesinleşmiş mahkumiyeti bulunması halinde, bu suçu örgüt adına işlediği kabul edildiği takdirde, hakkında TCK m.58/9’un tatbik edilebileceği sonucuna varılmaktadır. Ancak bu cezasının infazında, koşullu salıverilme oranının belirlenmesinde Ceza İnfaz Kanunu m.107/4’ün uygulanmasına imkan yoktur. Denilebilir ki; hem Ceza İnfaz Kanunu m.107/4 ve hem de 108, koşullu salıverilme için 2/3 oranını öngörmekte olup, koşullu salıverilme oranı yönünden örgüt üyelerini Ceza İnfaz Kanunu m.107/4’e tabi tutarken, hiyerarşik yapıya dahil olmayanları m.108’e tabi tutmak aynı sonucu vermekte ise, neden böyle bir ayırım yapılmaktadır? Bu isabetli soru; TCK m.6/1-j ve 58/9 ile Ceza İnfaz Kanunu m.107/4 hükümlerinde, işbu yazımızda eleştirdiğimiz kavramsal farklılıklardan kaynaklanan sorunların bir örneğidir.

- “Örgüt faaliyeti çerçevesinde” bir suçu, sadece örgütün üyeleri işleyebilir. Hiyerarşik yapıya dahil olmayanlar, ya örgüt adına suç işleyebilir veya fiili örgüte yardım teşkil edebilir.

- Sanık hakkında TCK m.58/9’un tatbik edilip edilmeyeceğinin takdirinde, sanığın kesinleşen cezası yönünden TCK m.6/1-j’de yer alan tanımın dikkate alınması gereklidir.

- Sanığın fiili sadece örgüte yardımdan ibaretse ve bu yardım bizatihi suç teşkil etmemekte ise; hakkında TCK m.58/9 ve Ceza İnfaz Kanunu m.107/4 uygulanamaz ki, bu konuda uygulamada bir tartışma bulunmamaktadır.

Sonuç olarak; TCK m.58/9’un ve 5275 sayılı Ceza İnfaz Kanunu m.107/4’ün kimler hakkında tatbik edileceği konusunda somut olay özelinde hukuki değerlendirme yapılırken, yukarıda sayılan ve her birisi ayrı hukuki durumlara ilişkin olguların tetkiki ve varılacak sonuca göre uygulama yapılması gerektiği kanaatindeyiz.

Buna ek olarak; 5275 sayılı Ceza İnfaz Kanunu m.107/4’de, TCK m.58/9 ve TCK m.6/1-j’den farklı olarak “örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçtan dolayı mahkumiyet halinde” koşullu salıverilme oranının 2/3 olarak tatbik edileceğinin düzenlendiği, bu sebeple örgüt üyesi olduğuna dair kesinleşmiş karar bulunmayan failin kesinleşen diğer cezalarının infazında, eğer bu suç bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmişse, yukarıda da değindiğimiz üzere, hakkında Ceza İnfaz Kanunu m.107/4’ün tatbik edilebileceğine dair bir görüş bulunduğu ve uygulamanın da bu doğrultuda olduğu anlaşılmaktadır. Ancak bu görüşe katılmıyoruz; çünkü TCK m.220’nin sistematiği itibariyle, örgüte kurucu, yönetici veya üye olarak dahil olmayan veya bu yönde kesin karar bulunmayan kişinin işlediği bir suçun, o kişi yönünden “örgüt faaliyeti çerçevesinde” işlendiğinin kabulü mümkün değildir:

- Örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan veya bu yönde hakkında kesin karar bulunmayan kişinin, örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işlediğinden bahsedilemeyeceği,

- Faaliyet suçundan ceza sorumluluğunun TCK m.220/4’de, 1. ve 2. fıkralara bağlı olarak sadece örgütün kurucusu, yöneticisi ve üyesi yönünden gündeme gelebileceği,

- Bunun dışında bir suç örgütünün faaliyet suçuna iştirak eden, ancak örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu konusunda tespit bulunmayan kişi hakkında sadece işlediği suçla sınırlı ceza sorumluluğu doğabileceği, şartları varsa ayrıca TCK m.220/6’nın tatbik edilebileceği, kişi hakkında örgütün faaliyet suçuna katılması sebebiyle “üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme” yönünden kesin karar bulunduğunda TCK m.6/1-j ve 58/9 uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanabileceği, suçun örgüt adına işlendiğine dair karar veya mahkumiyet kararında bu yönde açık bir gerekçe bulunmuyorsa TCK m.58/9’un tatbik edilemeyeceği,

- Örgüte yardım fiili bizatihi suç teşkil etmiyorsa fail hakkında m.220/7’nin uygulanabileceği, bu durumda cezanın infazında TCK m.58/9’un veya Ceza İnfaz Kanunu m.107/4’ün uygulanamayacağı,

- Fail; hiyerarşik yapısına dahil olmadığı örgütün faaliyet suçuna iştirak ettiğinde, hakkında TCK m.58/9’un (Yargıtay CGK, 01.11.2018, 2016/6-1177 E., 2018/495 K.; “örgüt mensubu suçlu olmayan sanık hakkında örgüte yardım etme ve azmettirdiği tehdit suçları yönünden TCK'nın 58. maddesinin dokuzuncu fıkrasının uygulanma imkanının bulunmadığının kabulü gerekmektedir.”) tatbiki mümkün değildir. Bu durumda ayrıca; sanığın hukuki durumunun bireyselleştirilmesi gerekli olup, örgütsel bağı hakkında kesin karar bulunmayan veya örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmadığı kesin kararla saptanan fail hakkında, sadece örgüt üyeleri tarafından işlenebileceği düşüncesinde olduğumuz faaliyet suçlarından dolayı Ceza İnfaz Kanunu m.107/4’ün de uygulanamayacağı kanaatindeyiz.

- Örgüt üyeliği ile suçlanmakla birlikte, o an yakalanmadığı için örgüt dosyasından ayrı yargılanan sanığın TCK m.220'den mahkum edilmediği durumda, örgüt dosyasında işlendiği belirtilen suçlardan birisini veya ikisini işlemesi halinde, suçun niteliğine göre 2/3 değil 1/2 oranında koşullu salıverilme süresinin hesaplanacağı, aksi uygulamanın, örgütle bağı olmayan faillerin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını ihlal edeceği kanaatindeyiz. “Şahıs suç örgütüne üye olmasa, örgütle hiçbir bağı olmasa bile, yine de biz bu kişiyi müstakil yargılamadığımız için örgüt faaliyetinde işlenen suçlardan mesul kabul ederiz ve infazı ona göre değerlendiririz.” düşüncesinin kabulü mümkün değildir.

Görüşümüz; İnfaz Hukuku yönünden kişi lehine olmakla birlikte, ceza sorumluluğu yönünden kişi aleyhine olabilir, çünkü “örgüt üyesi olmayan kişi hakkında örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işlediği gerekçesiyle hakkında ağırlaştırılmış infaz uygulanamaz” ve bu kişi sadece “üyesi olmadığı örgüt adına suç işleyen” veya “hiyerarşik yapısına dahil olmadığı örgüte yardım eden” olabilir demekle birlikte, bu durumda da “üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme (örgüt silahlı ise)” veya “hiyerarşik yapısına dahil olmadığı örgüte yardım etme” suçundan da cezalandırılması gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır. Bir başka ifadeyle, verilecek ceza miktarı artmaktadır. Örgüte yardım eden yönünden; TCK m.220/7’de öngörülen ceza yaptırımının, yardımın niteliğinin suç teşkil etmemesi halinde tatbik edileceği, failin hiyerarşik yapısına dahil olmadığı örgütün faaliyet suçuna yardım etmesi halinde ise, hem işlediği suçtan genel iştirak kurallarına göre cezalandırılıp ve hem de şartları varsa (örgüt silahlı ise) TCK m.220/6’nın tatbik edilebileceği, TCK m.220/7’nin sadece bizatihi suç teşkil etmeyen yardım fiillerinden ibaret olması halinde uygulanabileceği, failin örgüte yaptığı yardım suç teşkil eden bir fiil niteliğinde ise, bu defa TCK m.44 uyarınca fikri içtimaın gündeme geleceği söylenebilir.

Uygulamada; örgüt üyeliğinden beraat eden sanığın, örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işlediğinden bahisle sadece faaliyet suçundan cezalandırıldığını görmekteyiz. İnfaz Hukuku yönünden lehe olan, yani örgütün faaliyet suçuna katılan ancak örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan failin cezasının infazında Ceza İnfaz Kanunu m.107/4’ün uygulanmaması görüşümüz uygulamada kabul görecek olursa; bu defa kişinin, hem işlediği suçtan ve hem de “örgüt adına” veya “örgüte yardım” kapsamında suç işlediğinden bahisle ceza sorumluluğu doğması gündeme gelebilir. Her ne kadar uygulamada; örgüt üyeliğinden beraat eden, fakat hakkında örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçtan mahkumiyet kararı verilen kişiye, işlediği suçun cezası dışında ayrıca bir ceza verilmese de, üyesi olmadığı örgüt adına suç işlemeden veya örgüte yardımdan, yani TCK m.220/6’dan (örgüt silahlı ise) veya 220/7’den faile ceza verilme ihtimali bulunmaktadır. Nitekim yukarıda yer verdiğimiz Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararında; fail, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte, örgüt üyelerini tehdit suçunu işlemeye azmettirmiş ve bu şekilde alacağını tahsil etmesinin yanında, örgüte de maddi katkı sağlamıştır. Fail hakkında; hem azmettirdiği suçlardan (bu suçlar, örgütün faaliyeti kapsamında suçlardır, ancak azmettiren fail örgütün hiyerarşik yapısına dahil değildir) ve hem de örgüte yardımdan (örgüte maddi katkı sağlamadan) dolayı cezaya hükmedilmiştir. Elbette burada birisi azmettirme ve diğeri örgüte maddi yardım sağlama olmak üzere iki farklı tip hareket bulunmaktadır. Buna karşılık; örneğin, çıkar amaçlı suç örgütü üyelerinin işlediği bir yağma suçuna iştirak eden ancak örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan sanığın, cezasının infazı yönünden bireyselleştirme yapılması ve örgüt üyesi olmadığı için “örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işlemiştir” şeklinde bir kabule gidilmemesi, Ceza İnfaz Kanunu m.107/4’ün tatbik edilmemesi isabetli olacaktır. Bu örnekte; örgütün faaliyet suçuna katılan ve hiyerarşik yapıya dahil olmayan sanığın, örgüt adına suç işlediği kabulü ile dolandırıcılık suçuna ek olarak (örgüt silahlı ise) TCK m.220/6’dan da cezalandırılması gerektiği de ileri sürülebilir. Buna karşılık; fail TCK m.220/6’dan cezalandırılmasa bile (örneğin örgüt silahlı değilse), bu durumda da örgütün faaliyet suçuna iştirak etmesi sebebiyle TCK m.6/1-j’de yer alan “örgüt adına diğerleriyle birlikte veya tek başına suç işleyen kişi” olarak değerlendirilip, hakkında TCK m.58/9’un tatbik edilebileceği düşünülebilir. Yeri gelmişken, kanun koyucunun hangi mantıkla TCK m.220/6’nın tatbikinde örgütün silahlı olup olmaması arasında fark gözettiğini de anlamak mümkün değildir. Elbette örgütün silahlı olması; cebir, şiddet ve tehdit gücü bakımından önemlidir, fakat bu nitelik üyesi olmadığı örgüt adına suç işleyenin hukuki durumunu ve işlediği suçun ağırlığını, örgüt adına işlenme özelliğini değiştirmez. Bugüne kadar kanun koyucunun suç örgütü kurma, yönetme ve örgüte üyelik suçlarının bağımsız niteliğinden vazgeçme niyetinin olmadığını, fikri alanda kalsa bile, yani faaliyet suçu işlemeyen, ancak kurulmuş bir örgütten dolayı ceza sorumluluğunun doğduğu kabul edildiğinden, eğer TCK m.220/6 ve benzeri hükümler varlığını koruyacaksa, bu konuda da yeknesaklığın sağlanması, eşitliğin korunması isabetli olacaktır, çünkü eşitlikten ayrılmayı gerekli kılacak haklı bir amaç bulunmamaktadır. Sırf hukuki durumlar arasında farklılık, “eşitlik” ilkesinden keyfi şekilde ayrılmanın dayanağı olamaz.

Netice itibariyle; fail hakkında TCK m.220/6’den hüküm kurulmamışsa veya TCK m.220/6’nın tatbik şartları olmasa bile suçu hiyerarşik yapısına dahil olmadığı örgüt adına işlediği konusunda açık bir gerekçeye yer verilmemişse, TCK m.58/9’un tatbiki mümkün değildir.

Tüm bu kavramsal tereddütler ve uygulama sorunları; örgütlü suçlarda failin ve fiilin niteliği ve infaz usulü ile ilgili, öngörülebilir ve uyumlu yasal düzenleme yapılarak giderilebilir.

Kanaatimizce, “örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç” veya “örgüt adına işlenen suç” ibareleri “kanunilik” ilkesi ile bu ilkenin doğal sonuçları olan “öngörülebilirlik” ve “bilinirlik” ilkeleri bakımından sorunludur; ya bu ibareler kaldırılmalı ve infaz bakımından İnfaz Kanunu m.107/4 ve TCK m.58/9 uyumlu, yeknesak ve kesin bir açıklık içerecek şekilde yeniden düzenlenmeli, bir suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan yapılan yargılamada, örgüte üye olmadığı anlaşılan kişinin “örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işlediği” kabulü ile cezalandırılamayacağı ve infazın da faaliyet suçu kabulü ile yapılamayacağı ifade edilmeli, ancak burada TCK m.220/6 ve m.220/7 ile ilgili bir istisna koyulmalı, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suça katılan ve örgüt üyesi olmayan kişinin, hem faaliyet suçundan ve hem de örgüt adına veya örgüte yardım kapsamında suç işlemesi sebebiyle ayrıca cezalandırılacağı veya bunun yerine infazının ağırlaştırılmış usule göre yapılacağı açıkça belirtilmelidir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Beyza Başer Berkün

>> Terör Suçu Sayılan TCK m.314’ün Eski ve Yeni 3. Fıkralarının İnfaz Rejimi

(Bu makale, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)