Türk Ceza Kanunu m.220/7’den mahkumiyet halinde;
a) Cezanın infazında İnfaz Kanunu m.107/4 uygulanabilir mi?
İnfaz Kanunu m.107/4’e göre; “suç işlemek için örgüt kurmak veya yönetmek veya örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçtan dolayı mahkumiyet halinde” koşullu salıverilme süresi 3/4 üzerinden hesaplanır. TCK m.220/7’de, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan kişinin örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmesi düzenlenmiştir. Bu unsurların; İnfaz Kanunu m.107/4’de aranan örgüt kurma veya yönetme kapsamında olmadığı açık olmakla birlikte, örgüte yardımın “örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç” olarak kabul edilmesinin mümkün olup olmadığının tartışılması gerekir.
Kanaatimizce, örgüte yardımın “örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç” olarak kabulü mümkün değildir. Çünkü örgüte yardım etmek; örgütlü olarak veya örgüt adına işlenen bir suç olarak düşünülemez. Yardımın, örgütün amacını gerçekleştirmeye yönelik bir suç olup olmadığı tartışılabilir. Görüşümüze göre; örgüte yardımın, örgütün amacı doğrultusunda işlenen bir suç olduğu da düşünülemez. Çünkü örgüte yardım etme; örgütün varlığından, faaliyetinden ve amacından hem fail ve hem de eylem itibariyle farklıdır.
TCK m.220/7’de yer alan “örgüt üyesi olarak cezalandırılır” ibaresinden hareketle, örgüt üyeliğinden mahkumiyetin kanuni sonuçlarının bu konuda açık bir düzenleme bulunmadan kişi aleyhine uygulanmaması gerekir. Ayrıca İnfaz Kanunu m.107/4’de, “örgüt üyeliği” kavramına yer verilmemiştir. Örgüte yardım eden kişinin örgüt üyesi olarak cezalandırıldığı ve infazının da örgüt üyeliğine göre yapılması gerektiği ileri sürülse bile, İnfaz Kanunu m.107/4’ün tatbiki olanaklı değildir. Bu durumda TCK m.58/9’un tatbik edilme imkanı olup olmadığı tartışılabilir.
b) TCK m.58/9 uygulanabilir mi?
TCK m.58/9’da; mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin, itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi veya örgüt mensubu suçlu hakkında da uygulanmasına hükmedileceği düzenlenmiştir. Örgüte yardım eden kişinin örgüt üyesi olarak cezalandırıldığı, örgüt üyesinin “örgüt mensubu” olduğu, bu sebeple örgüte yardım eden kişi hakkında TCK m.58/9’un uygulanması gerektiği ileri sürülebilir. Bu düşünceye katılmamaktayız. TCK m.6/1-j’ye göre örgüt mensubu; bir suç örgütünü kuran, yöneten, örgüte katılan veya örgüt adına diğerleri ile birlikte veya tek başına suç işleyen kişidir. Görüldüğü üzere, TCK m.220/7’de düzenlenen “örgüte yardım eden” kişi “örgüt mensubu” olarak kabul edilen kişiler arasında sayılmamıştır.
Kişinin örgüte yardımı, suç işleyerek veya işlenen suça katılma şeklinde gerçekleşmişse ceza sorumluluğu ve dolayısıyla TCK m.58/9’un tatbik edilip edilemeyeceği sorusu gündeme gelebilir. Bu sorunun yanıtlanabilmesi için; örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan ve örgüte yardım eden kişinin, yardım etme kapsamında kalan eyleminin de suç unsuru içermesi halinde ceza sorumluluğunun nasıl belirleneceğinin ortaya koyulması gerekmektedir.
Bir görüşe göre; TCK m.220/7’de fail yardım etmek için suç işlemez, işlerse TCK m.220/6 gündeme gelir. Çünkü TCK m.220/6, silahlı örgüt adına asli (fail veya azmettiren) ve fer’i(yardım eden) fail olarak işlenen suçları kapsar. Bu durumda; TCK m.220/7 yerine, TCK m.220/6’nin uygulanması gerekir. Örneğin; failin suç örgütüne bilerek ve isteyerek gıda, giyecek, para gibi ihtiyaçları temin etmesi halinde TCK m.220/7 uygulanır. Ancak fail; silahlı örgüt adına yağma suçu işlendiği sırada yağma eylemine doğrudan katılmışsa veya gözcülük yapmışsa, eyleminin TCK m.220/6 ile TCK m.44’de düzenlenen fikri içtima kapsamında değerlendirilmesi gerekir.
Diğer bir görüşe göre ise; TCK m.220/6 yalnızca “TCK m.37 anlamında fail” sıfatı ile suç işlemeyi kapsar, şerikler (azmettiren veya yardım edenler) bu kapsamda kabul edilmez. Bu görüş, örgüte yardımın iştirak kapsamında değerlendirilmesi ve failin TCK m.220/7 uyarınca cezalandırılması gerektiğini, TCK m.220/6’nın sadece asli fail olarak suç işleyenleri kapsamına aldığını ve şeriklere uygulanamayacağını savunmaktadır. Yukarıda yer alan örneğe göre fail; örgüt adına işlenen yağma suçunun tek veya müşterek faili ise, TCK m.220/6 gündeme gelir. Bu görüşe göre fail; örgüt mensubu olmayan başka bir kişiyi örgüt adına yağma suçunu işlemeye azmettirdiğinde veya suç sırasında gözcülük yaptığında ise TCK m.220/6 değil, TCK m.220/7 ve içtima hükümleri tatbik edilmelidir.
Birinci görüşe katılmaktayız. Çünkü suça iştirak edenler, yani şerikler de suçun fer’i failidir. TCK m.220/6’da, asli/fer’i fail ayırımı yapılmadığından, örgüte yardım kapsamında suç işleyenlerin de işlenen suça asli veya fer’i fail olarak katılıp katılmadığına bakılmaksızın TCK m.220/6’nın tatbiki gündeme gelecektir. Örgüt adına işlenen bir suç olduğunda, İnfaz Kanunu m.107/4 tatbik edilecektir. Burada önemli olan, TCK m.220/6 ile ne anlaşılması gerektiğidir. Yeri gelmişken, TCK m.220/7 infaz yönünden Ceza İnfaz Kanunu m.107/4 kapsamına girmez. Bununla birlikte, TCK m.58/9’un uygulanıp uygulanmayacağı tartışılabilir. TCK m.220/7’de suça değil örgüte yardım olduğu ve TCK m.220/6’da ise suç işleme ön plana çıktığı için, Ceza İnfaz Kanunu m.107/4’ün ve TCK m.58/9’un TCK m.220/7 bakımından uygulanamayacağı, fakat TCK m.220/6 kapsamına giren eylemler yönünden tatbik edileceğini ifade etmek isteriz.
Kişinin örgüte yardım niteliğinde olan eyleminin suç unsuru içermesi halinde; işlediği veya işlenmesine katıldığı suçtan dolayı mı, yoksa TCK m.220/6 uyarınca mı sorumlu tutulacağının da tartışılması gerekir.
Burada üç görüş ileri sürülebilir.
Birinci görüşe göre; birden fazla suç işlediği sabit olan örgüte sadece bir eylemle yardımda bulunan veya örgütün genel amacına yardım etmeyen kişi TCK m.39 uyarınca bu suça yardım etmeden sorumlu tutulmalı, bu suçun dışında ayrıca TCK m.220/6’dan cezalandırılmamalıdır. Örneğin; silahlı bir örgütün mensuplarının sahte kimlik belgesi düzenleyebilmesi için gerekli donanımı bilerek ve isteyerek temin eden kişi, resmi belgede sahtecilik suçuna yardımdan dolayı sorumlu tutulmalıdır. TCK m.220/7’de “örgüte yardım eden” ibaresine yer verilmiş olup, “örgütün işlediği suça yardım” düzenlenmemiştir. Bu sebeple, örgütün işlediği suça yardım eden kişinin hukuki durumunun TCK m.220/6 ve iştirak hükümlerine göre tayin edilmesi gerekir. Örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin bu yardımı örgüt faaliyeti kapsamında işlenen bir suça katkı sağlıyorsa, bu suçtan da sorumlu tutulmalıdır, ancak bu durumda fail bir eylemle birden fazla suçun oluşmasına sebep olduğundan, fikri içtima yapılmalıdır. Yukarıda yer verilen yağma suçu örneğinden hareketle failin; hem yardım etme ve hem de yağma suçuna iştirak dolayısıyla sorumluluğunun doğması, ancak failin sadece TCK m.44 uyarınca daha yüksek ceza öngören yağma suçuna iştirak sebebiyle cezalandırılması gerekir. Suça katılan kişi, bu suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlendiğini bilmiyorsa, bu durumda sadece işlenen suçla sınırlı olarak iştirak hükümlerine göre sorumlu tutulmalıdır.
Önemli olan sadece yardım eden kişi yönünden bilme ve isteme unsurlarının gerçekleşmesi mi? Failin yardımından örgütün haberi olmadığı durumlarda, örgüt aleyhine uygulama yapılmasına yol açacak şekilde “örgütlü suç”, “örgüt faaliyeti çerçevesinde suç” olarak kabul edilmemelidir. Örgüt, hiyerarşik bağı olmayan kişinin örgütün yararına (örgüt adına veya örgütle birlikte değil) bağımsız ve habersiz şekilde işlediği suçlardan sorumlu tutulamaz. Dolayısıyla, bu gibi hallerde örgüt adına veya örgüt faaliyeti çerçevesinde suç gündeme gelmemelidir. Örneğin; failin örgütü ihbar edeceğini öğrendiği bir kişiyi engellemek amacıyla öldürmesi halinde, bu suç örgüt adına veya örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olarak kabul edilmeyecektir.
İkinci görüşe göre ise; fail, örgüte yardım yanında ayrıca örgüt adına işlenen bir suça yardım ettiğini biliyorsa ve bu suça katılmayı istiyorsa, gerçek içtima uygulanmalı, hem TCK m.220/7 ve hem de işlenen suçtan sorumlu tutulmalıdır. Bu görüşün “ne bis in idem/bir suçtan iki ceza verilemez” prensibine aykırı olduğu ileri sürülebilir.
Üçüncü görüşe göre ise; örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan ancak örgüt adına suç işleyen kişi “asli fail” değilse, ayrıca örgüt üyesi olarak cezalandırılamaz (TCK m.220/7 tatbik edilemez). Örgüt adına işlenen suça şerik olarak katılmışsa, TCK m.220/6 kapsamına da girmez, sadece işlenen suça iştiraki sebebiyle sorumlu tutulur.
TCK m.220/6 sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır. Bu fıkra kapsamına giren durumlarda örgüt silahlı değil ise, hukuki durum nasıl belirlenir? Örgüt silahlı değilse; “suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereğince, örgüt adına suç işleyen hakkında TCK m.220/6’da öngörülen cezanın tatbiki yoluna gidilemez. Çünkü bu hüküm sadece silahlı örgütler hakkında uygulanabilir. Failin silahlı olmayan örgüt adına işlediği suçtan dolayı TCK m.220/6’ya göre cezalandırılması mümkün değilse de, örgütün faaliyeti kapsamında işlediği suçtan dolayı cezanın infazı Ceza İnfaz Kanunu m.107/4’e göre yapılacaktır.
Yeri gelmişken TCK m.220/6’nın “ne bis in idem” prensibine aykırı olduğunu ifade etmek isteriz. Hükümde; örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişinin ayrıca örgüte üye olmak suçundan cezalandırılacağına yer verilmekle, burada geçen “ayrıca” ibaresinden dolayı “ne bis in idem” prensibine aykırılık gözardı edilecektir. Failin aynı eylemle iki ceza hükmünü ihlal ettiği, yani iki ayrı suç işlediği durumda, hukuki yararlar arasında ayrılık olup olmadığına bakılmaksızın “Fikri içtima” başlıklı TCK m.44’ün tatbiki yoluna gidileceğini, bunun ancak özel hükümle engellenebileceğini, aksi halde failin en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılacağını ifade etmek isteriz. TCK m.220/6’da öngörülen suç da, esasında bir eylemle iki suçun işlenmesi sayılabilir, ancak burada suçta değil cezada ikilik vardır. Suçta ikilik, yani aynı eylemle birden fazla suçun işlenmesi halinde failin her birinden ayrı cezalandırılması gerektiğini öngören bir örnek, “İçtima” başlığı altında TCK m.212’de tanımlanmıştır. Bu maddeye göre; dolandırıcılık suçunu sahte belge ile işleyen fail, her iki suçtan ayrı cezalandırılacaktır.
c) 671 sayılı KHK m.32 ile İnfaz Kanunu’na eklenen Geçici m.6 uygulanabilir mi?
TCK m.220/7’den verilen mahkumiyet kararlarının infazında, İnfaz Kanunu m.107/4 ve TCK m.58/9 delaletiyle İnfaz Kanunu m.108’in uygulanmaması gerektiği görüşü benimsendiği takdirde, İnfaz Kanunu Geçici m.6 ile getirilen iyileştirilmiş koşullu salıverilme sürelerinin tatbikine engel bulunmamaktadır.
d) Denetimli serbestlikten faydalanma şartları nelerdir?
Denetimli serbestlikten faydalanabilmek için, hükümlünün açık ceza infaz kurumuna ayrılma hakkını elde etmesi gerekir. Açık Ceza İnfaz Kurumlarına Ayrılma Yönetmeliği m.6/1-ç’de, “terör ve örgütlü suçlardan hükümlü olup, mensup oldukları örgütten ayrıldıkları idare ve gözlem kurulu kararıyla tespit edilenlerin koşullu salıverilme tarihine bir yıldan az süre kalması” şartları aranmaktadır. Bu madde kapsamına giren hükümlüler, koşullu salıverilmelerine bir yıldan az süre kalması ile açık cezaevine ayrılabileceğinden, denetimli serbestlikten faydalanabilecekleri süre de bir yıldan az olacaktır. TCK m.220/7’den mahkumiyet halinde; ortada “örgütlü” bir suçun bulunmadığına dair yukarıda yer verilen açıklamalarımız doğrultusunda ve ayrıca TCK m.220/7’ye göre cezalandırılan kişinin örgüt mensubu olmadığı ve dolayısıyla örgütten ayrıldığına dair tespit yapılamayacağı dikkate alındığında, açık cezaevine ayrılma yönünden Yönetmelik m.6/1-ç’nin tatbik edilemeyeceği, 671 sayılı KHK m.32 ile İnfaz Kanunu’na eklenen Geçici 6. maddenin uygulanmasına engel bulunmadığı, mahkumiyet süresi mümkün kıldığı ölçüde azami 2 yıl olacak şekilde denetimli serbestlikten faydalanması gerektiği, bunun için açık ceza infaz kurumuna ayrılma hakkını elde etmesinin zorunlu olduğu, Yönetmelik m.6/1-a uyarınca toplam cezası 10 yılın altında ise ve yüksek güvenlikli kapalı cezaevi veya kapalı cezaevlerinin yüksek güvenlikli kısmında değilse, cezasının bir ayını ve cezası 10 yılın üzerinde ise onda birini kapalı ceza infaz kurumunda geçirdikten sonra açık cezaevine ayrılabileceği kanaatindeyiz.
Belirtmeliyiz ki, ceza infaz sisteminde bir disiplin ve istikrar tatbik edilmelidir. İnfaz sisteminde sürekli yapılan değişiklikler, örneğin Yönetmelik m.6/1-a’da toplamı 10 yıla kadar olan hapis cezalarının infazında açık ceza infaz kurumuna hükümlünün geçebilmesi için bir ay kapalı infaz kurumunda kalmasının yeterli görülmesi, hapis cezasının caydırıcılık ve uslandırıcılık özelliklerine zarar vermektedir. Hükümlü açık ceza infaz kurumuna bir an önce geçmeyi bir kurtuluş ve serbest kalma hali olarak görebilmekte, bu nedenle de kısa sürede kapalı infaz kurumunda kalma hali, hapis cezasının fonksiyonlarının gereği gibi yerine gelmesini engellemektedir. Ceza infaz sisteminde belirsizlik ortadan kaldırılmalı, öngörülebilirlik sağlanmalı ve özellikle hapis cezalarının infazının etkinliği korunmalıdır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)