Türk Ceza Kanunu m.302, 309, 311 ve 312’de yer alan ve “Darbe suçu” adı ile bilinen bu suçlara karşılık gelen cezaların tatbiki gündeme geldiğinde, failler hakkında TCK m.314 ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu m.5 ayrıca uygulanır mı?
Darbe suçunun örgütlü bir yapı olmadan işlenebileceği fikrinin kabulü halinde, ortada suçların kaynaşması, yani suçların içtimaına konu edilecek herhangi bir durum bulunmayacağından, hem darbeye teşebbüs ve hem de örgütten dolayı failin cezalandırılmasında sorunla karşılaşılmayacaktır. Bununla birlikte, darbeye teşebbüs suçunun örgütlü bir yapı olmadan, yani ortada TCK m.314 ve m.220'ye, TMK m.1 ve m.7/1'e göre kurulup faaliyete geçmiş bir örgüt olmadan işlenemeyeceğinin kabulü halinde, suçların içtimaı gündeme gelecek ve failler hakkında her iki suç tipinden ceza tatbik edilip edilemeyeceği tartışılabilecektir.
Bir görüşe göre; ortada müterakki (geçitli) suç hali[1], yani darbeye teşebbüs suçunun işlenmesinde örgüt suçu zorunlu işlenmesi ve geçilip tüketilmesi gereken bir suç tipi olduğundan, örgüt suçundan faile ayrı ceza uygulanamaz. Geçitli suçta fail, daha ağır suçu işlemek için daha hafif suçtan geçer. Kural; faile sadece daha ağır neticenin gerektirdiği cezanın verilip, daha hafif neticenin bunun içinde eridiğinin kabul edilmesinden ibarettir[2]. Geçitli suçu Yargıtay; çeşitli kararlarında uygulamışsa da, tam bir teorik nedene dayandıramamış, bazen hiçbir gerekçe göstermeksizin, bazen müteselsil veya mürekkep suça ait kuralları uygulayarak, daha hafif neticeden dolayı faile ceza verilemeyeceğini kabul etmiştir. Belirtmeliyiz ki; geçitli suç hali, yani aynı hukuki yararların ihlali suretiyle işlenen birden fazla suçtan dolayı nasıl bir ceza tatbiki hususu ayrıca düzenlenmemiştir. Bizce da bu yöntem, yani geçitli suçla ilgili yasal düzenlemeye gidilmemesi adalete uygundur. Çünkü kasten insan öldürme suçunda yaralama, ırza tecavüz suçunda da ırza tasaddi suçlarından zorunlu olarak geçilir.
Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 30.10.2009 tarihli, 2009/10364 E. ve 2009/10839 K., 07.06.2011 tarihli, 2011/4205 E. ve 2011/3247 K., 13.11.2013 tarihli, 2013/12139 E. ve 2013/13613 K., 01.03.2010 tarihli, 2009/20091 E. ve 2010/2531 K. sayılı kararlarına göre;“5237 sayılı TCK'nın 314. maddesinde tanımlanan suç, Devletin güvenliğine, toprak bütünlüğüne, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlan işlemek amacıyla kurulan silahlı örgütlerin kurucularını, yöneticilerini ve üyelerini cezalandırmaya yönelik hazırlık hareketlerini suç sayan ve yaptırıma bağlayan özel bir suç tipi olup, amaç suç işlendiğinde, fail geçitli suçlardaki özellik nedeniyle amaç suç ile amaç suça yönelik olarak gerçekleştirilmiş bulunan araç suçlardan ilgili hükümlere göre cezalandırılacak, ancak örgütün kurucusu, yöneticisi ve üyesi olmaktan ceza verilmeyecektir”.
Yine bir görüşe göre, örgüt suçu mürekkep (bileşik) suç tipi olarak darbeye teşebbüs suçunun unsuru sayılmalıdır ki; mürekkep suçun varlığından söz edebilmek için, bu suretle kaynaşan suçlardan birisinin, Kanunda yer alan açık hüküm gereğince, diğerinin unsur veya ağırlaştırıcı sebebini teşkil etmesi şarttır. Darbeye teşebbüs suçunun işlenebilmesi için örgüt suçunun varlığı zorunlu olup, bu açıdan örgüt suçu darbe suçunun unsurunu teşkil eder, yani örgüt suçu olmaksızın darbe suçunun işlenebilmesi mümkün değildir.
Bu iki görüş de isabetli değildir. Şöyle ki;
Türk Ceza Kanunu ve Terörle Mücadele Kanunu’nda tanımlanan örgüt suçu, darbe suçu açısından geçitli suç özelliği taşımaz. Örgüt suçu; kamu barışına karşı işlenen suçlardan olup, bu suçla korunan hukuki yarar kamu güvenliği ve barışıdır. Örgüt suçunda; darbe suçu ile korunan hukuki yarardan, yani Devletin güvenliği ve Anayasa ile kurulu düzenin korunmasından farklı bir hukuki yarar gözetildiğinden, geçitli suç için aranan “aynı hukuki yararın ihlali” şartını taşımaz. Ancak TCK m.302, 309, 311 ve 312 gibi hükümlerde korunan ortak hukuki yarar, Devletin birliği ve Ülkenin bütünlüğü ile Anayasal düzen ve bu düzenin işleyişidir. Kaldı ki; örgüt suçu temel bir suç tipi olup, diğer suçların içinde şu veya bu şekilde erimez ve diğer suçlarla kaynamaz, yani örgüt suç tipi başka suçlarla birleşmez, belki cezanın ağırlaştırılmasının dayanağı olabilir, fakat esas olarak diğer suçlar örgütün faaliyetleri ve amacı kapsamına girer. Örgüt suçu fikri suç tipine girer, ancak kanun koyucu bu suç tipini bağımsız bir suç olarak tanımlamak suretiyle ağır somut tehlike veya zarar özelliği taşıyan amaç ve faaliyet suçlarının önüne geçmeyi hedeflemiştir. Bu düşünce doğru veya yanlış olarak tartışılabilirse de, an itibariyle yasal düzenlemeler bu yöndedir.
Diğer taraftan; örgüt suçunun bir eylem olarak görülüp, TCK m.42 kapsamında bir diğer suçun içinde unsur veya ağırlaştırıcı sebep olarak eridiğinin, yani bir başka suçla kaynaştığının kabulü de doğru değildir. Örgüt suçu bir başka suçla kaynaşmaz ve bir başka suçun içinde erimez. Örgüt suçu niteliği itibariyle neticesi devam eden, yani mütemadi suç olup, kuruluş amacı ve faaliyetleri kapsamında işlenen suçlarla kaynaşmaz ve başka suçun içinde eriyip kaybolmaz. Örgüt suçu bir başka suçun cezasının, örneğin yağma veya uyuşturucu madde ticareti suçlarının cezalarının ağırlaştırılmasının nedeni kabul edilebilir, fakat bu durum örgüt suçunun bağımsız bir suç tipi sayılmasını engellemez. Nitekim uygulama da bu yöndedir, yani faile; örgütlü olarak işlenen faaliyet suçundan dolayı ağırlaştırılmış ceza tatbik edilirken, aynı zamanda da örgüt kuruculuğu, yöneticiliği, üyeliği veya üyesi olmadığı örgüte bilerek ve isteyerek yardım veya yataklık etmekten veya örgüt adına suç işlemekten dolayı ayrı ceza tatbik edilmektedir.
TCK m.302/2, 309/2, 311/2 ve 312/2'de de, darbe suçlarının yanında örgüt suçundan dolayı ayrı ceza verilmesini mümkün kılan hükümlerin bulunduğunu da ifade etmek isteriz. Bu husus; kanun koyucunun, 765 sayılı mülga Kanundan farklı olarak, 5237 sayılı TCK m.302, 309, 311 ve 312 hükümlerinin ikinci fıkralarında öngördüğü istisnai hal neticesinde, “darbe suçu” olarak anılan suç tiplerinin yanı sıra işlenen diğer suçların da ayrıca cezalandırılması gerektiği düşüncesini ortaya koymaktadır. İlgili hükümlerin ikinci fıkralarına dikkat edilecek olursa; “darbe suçu” olarak bilinen suç tiplerini düzenleyen 765 sayılı mülga TCK’nın 125, 146 ve 147. maddelerinde (5237 sayılı TCK’nın 302/2, 309/2, 311/2 ve 312/2 fıkralarında) öngörülen istisnai hale yer verilmediği görülecektir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 09.02.2010 tarihli, 2009/9-103 E. ve 2010/22 K. sayılı kararına göre; “Eylemin elverişli araçla icra başlangıcı niteliğinde bulunup bulunmadığının değerlendirilmesinde örgütsel bağlılığı, ülke genelindeki organik bütünlüğü, toplumdaki etkinliği suç niteliğinin belirlenmesinde önem taşımaktadır. Bu itibarla ‘amaç suç’ niteliğinde bulunan 765 sayılı TCK m.125’deki suçu işlemek amacı doğrultusunda olmakla beraber, bu amaca ulaşma tehlikesi doğurmayan yetersiz ve önemsiz eylemler TCK m.125 kapsamında değerlendirilemez. 765 sayılı TCK m.125 kapsamında ‘amaç suça’ yönelik, sonucu almaya elverişli ‘matuf fiilin’ işlenmesi ile suç oluşacağından ve ayrıca sonucun gerçekleşmesi gerekmediğinden, esasen sonuç gerçekleştiğinde, cezalandırma olanağı da ortalan kalkacağından, tehlike suçu olan bu suça kalkışma da olanaklı bulunmamaktadır.
1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK m.302’de ise,
1. Devletin topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir devletin egemenliği altına koymak,
2. Devletin birliğini bozmak,
3. Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmım Devlet idaresinden ayırmak,
4. Devletin bağımsızlığını zayıflatmak,
Amacına yönelik fiiller 765 sayılı TCK m.125’e benzer şekilde düzenlenerek, yaptırıma bağlanmış olup, her iki madde arasındaki farklar, suçun işlenmesi sırasında, başka suçların işlenmesi halinde ayrıca bu suçlardan da, cezaya hükmedilmesi ve bu suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hattında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine de hükmolunmasıdır. … sanık P. S.’nin eylemlerinin kül halinde amaç suç olan ‘Devletin Birliğini ve Ülke Bütünlüğünü Bozma’ suçunu oluşturduğu kabul edilmekle, ayrıca 765 sayılı TCK m.168’de öngörülen ‘silahlı örgüt üyeliği’ suçundan ceza verilmesi olanağı bulunmamaktadır.
Ayrıca, sanıklara atılı eylem açıklanan nedenlerle 5237 sayılı TCK m.302’de düzenlenmiş bulunan suçu oluşturmakta ise de; 302. maddenin 2. fıkrası uyarınca, bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca araç suçlardan dolayı da cezaya hükmolunması gerekeceğinden, 765 sayılı TCK’da öngörülen düzenlemenin, 5237 sayılı TCK’da öngörülen düzenlemeden daha lehe olduğunun kabulü gerekmiştir”.
İlgili Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında tespit edildiği üzere; Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmaya yönelik suçların kül halinde amaç suçu oluşturacağı, mülga 765 sayılı TCK m.168’de öngörülen “silahlı örgüt üyeliği” suçundan ceza verilmesi olanağının bulunmadığı, 5237 sayılı TCK m.314’ün karşılığı olan bu hükümde, m.314’ün ikinci ve üçüncü fıkralarında öngörülen istisnai ve eski Kanuna göre sanık aleyhine olan düzenlemenin mevcut olmadığı görülmektedir. Esasında bu kararda; lehe ve aleyhe kanun ayırımı yapılmasından ziyade, “darbe suçu” olarak anılan suç tiplerinin 5237 sayılı TCK ve 765 sayılı TCK bakımından farklı cezalandırma usulünü öngördüğü ve 5237 sayılı TCK’nın ilgili suç tiplerini düzenleyen hükümlerinin ikinci fıkrasında “başka suçların işlenmesi halinde ayrıca bu suçlardan da cezaya hükmedilmesi” ölçütünün kabul edildiği ortaya koyulmuştur.
Kanaatimizce; “darbe suçları” olarak bilinen TCK m.302’de düzenlenen “Devletin Ülke ve Bütünlüğünü Bozmak”, TCK m.309’da düzenlenen “Cebir ve Şiddetle Anayasayı İhlal”, TCK m.311’de düzenlenen “Yasama Organını Cebir ve Şiddetle Devirmeye Teşebbüs” ve TCK m.312’de tanımlanan “Hükümeti Cebir ve Şiddetle Devirmeye Teşebbüs” suçları, esasında tanım ve unsurları itibariyle örgütlü yapılar tarafından işlenebilir. Her ne kadar madde metinlerinde örgütün varlığı zorunlu bir unsur olarak aranmayıp, “örgüt” kavramı TCK m.314 ve 3713 sayılı TMK m.7’de ayrıca değerlendirilmiş olsa da, tanımlanan suçların unsurlarının gerçekleşmesinde değişik birden fazla ve farklı suçların işlenme kararlılığı, devamlılığı ve amaç suçlara ulaşmak noktasında bu suçları işleyenler arasında hiyerarşik yapılanmanın olması gerektiği tartışmasızdır. Çünkü Ülkeyi bölmek, Anayasayı ihlal, Meclisi ve Hükümeti devirmeye yönelik fiillerin icrası, birkaç kişinin, hatta çok sayıda kişinin iştiraki ile işlenebilecek suç türlerinden değildir[3]. Darbe suçları; özellikleri ve ağırlıkları itibariyle hiyerarşik yapılanmaya sahip, bir veya birkaç suçu işlemek için değil, amaç ve faaliyetleri kapsamında belirsiz çok sayıda suçu işlemek için kurulan örgütlü yapılar tarafından işlenmeye elverişlidir.
Uygulamada TCK m.309 kapsamında cezalandırılan fiillerin genel itibariyle terör örgütü faaliyeti çerçevesinde işlenen fiiller olduğu kabul edilse de, bu suç tipinin örgütün varlığı olmaksızın işlenmesi de mümkün görülmektedir. 1993 yılında Sivas ilinde düzenlenen Pir Sultan Abdal Kültür Etkinlikleri’ne katılanların kaldığı Madımak Oteli'ne yönelik eylemle ilgili Yargıtay 9. Dairesi 04.05.2001 tarihli, 2000/3160 E. ve 2001/1471 K. sayılı ile verdiği kararında; sanıkların Anayasa ile kurulu düzeni zorla değiştirmeye kalkışmak ve buna iştirak etmek suçlarından yargılandıkları, bu suçun işlenmesi için önceden oluşturulmuş, silahlı olsun veya olmasın, bir örgüt veya çete bulunmasında zorunluluk olmadığı,bununla birlikte olaydan önce Türkiye Cumhuriyeti Devleti'ne ve dayandığı temel ilkelere aykırı açıklamaları kapsayan bildirilerin dağıtılmış olması, olay sırasında sürekli olarak atılan sloganların başka olaylarda yasadışı örgüt elemanlarınca atılmış bulunan sloganlarla ayniyet göstermesi, bu örgütlerin el işaretlerinin yapılmış olması hususlarının, sanıkların bu eylemlerini aynı amaç ve strateji doğrultusunda ve bir organizasyon dahilinde gerçekleştirildiğini gösterdiği, ancak somut eylemin “Devlet kuvvetleri aleyhinde cürümler” başlıklı suçu oluşturması bakımından gerekli ve zorunlu hareketlerin mülga TCK m.146’da belirlenmediği, yalnızca “cebren teşebbüs edenler” sözcüklerinin kullanılması ile yetinildiği, dolayısıyla sanıkların varlığı iddia edilen örgütsel bağlılığına binaen ayrıca cezalandırılmayıp, yalnızca mülga TCK m.146 kapsamında cezalandırılmaları gerektiği sonucuna varmıştır[4].
Devletin birliği ve Ülkenin bütünlüğüne yönelik suçlar ile Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı işlenen suçların, birden çok kişinin anlaşma ve işbirliği ile iştirak iradesine ulaşıp, bir defaya mahsus hareketler zinciri ile icra edebilmesi mümkün gözükmemektedir. Terör suçu sayılan bu suç tipleri, ancak örgüt vasıtasıyla işlenebilecek suçlardandır. Ancak bu tespitimiz; elbette “darbe suçları” olarak anılan Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak veya anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlarda aranan terör örgütünü, bu suçların unsuru veya ağırlaştırıcı nedeni olduğundan bahisle geçitli veya bileşik suç kapsamına dahil etmez.
Örgüt suçu, bir diğer suçun unsuru sayılarak bileşik suç kapsamında incelenemez. Diğer suçlar, ancak örgütün faaliyetleri ve amacı kapsamında işlenebilirler. Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, bu suçlardan da cezaya hükmolunur[5]. Bu nedenle, örgüt suçunun bileşik suç tipi olarak darbe suçunun içinde eriyen ve onun unsuru sayılmak suretiyle örgüt suçundan ayrı ceza tatbikine mani olan bir özelliği bulunmamaktadır. Her ne kadar darbeye teşebbüs suçlarının işlenebilmesinde örgütün varlığı zorunlu ise de, bu zorunluluk örgüt suçunu darbe suçunun TCK m.42 kapsamında bir unsuru haline getirmez. Tehdit, hırsızlık, dolandırıcılık, tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirmesi, yağma, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, fuhuş, dilencilik, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, görevi yaptırmamak için direnme suçlarında olduğu gibi, suçun ağırlaştırıcı hali olarak öngörülen örgütün varlığı, TCK m.42 anlamında “bileşik suç” olarak kabul edilemeyecektir. Çünkü örgüt suçu; bağımsız ve başka suçların amaç veya faaliyetler kapsamında işlenmesine kaynaklık eder ve diğer suçlar gibi bir defada işlenip diğer suçların içine girmez, aksine onları kapsar.
5237 sayılı TCK m.314’de “silahlı örgüt” başlığı altında özel bir suç tipi düzenlenmiş olup, TCK m.220’ye göre cezası daha yüksek hadden belirlenmiş, hatta TMK m. 5'e göre suçun cezasının artırılması öngörülmüştür, çünkü TCK m.314 bir terör suçu sayılmıştır (TMK m.3).
TCK m.314'e göre, Türk Ceza Kanunu’nun Dördüncü Kısmının Dördüncü Bölümünde tanımlanan Devletin güvenliğine karşı suçlar ile Beşinci Bölümünde tanımlanan Anayasal düzene ve düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi on yıldan on beş yıla kadar ve bu örgüte üye olanlara da beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilecektir. TCK m.314; Terörle Mücadele Kanunu’nun 3. maddesinde terör suçu olarak tanımlandığından, TMK m.5 uyarınca bu cezalar yarı oranında artırılacaktır.
Darbe suçlarının örgütlü olarak işlenmesi halinde, ya meşru güç suç örgütüne dönüşmüş veya meşru gücün içinde hukuka aykırı bir yapılanmaya gidilmiş olabilir[6]. Bu örgüt, TCK m.220’de tanımlanan klasik suç örgütü olmayıp, “Silahlı Örgüt” başlıklı TCK m.314 kapsamında değerlendirilmelidir. Kanaatimizce; kanun koyucunun bu hükmü getirmesi amacı, terör örgütünün yalnızca silaha dayalı olmayacağı düşüncesi olabilir. TCK m.314’ün gerekçesinde de, örgütün bütün mensuplarının silahlı olmalarının zorunlu olmadığı belirtilmiştir. Hedeflenen suçların işlenmesini sağlayabilecek derecede olmak üzere, örgütün bazı üyelerinin silahlı olmaları, silahlı örgüt suçunun oluşması için yeterlidir.
Sonuç itibariyle; silahlı veya terör olarak nitelendirilebilecek örgüt, hiyerarşik, altlık üstlük ilişkisine dayanan, suç için elverişli vasıtalara sahip, örgüte girişin bir prosedüre tabi tutulduğu, bir veya birkaç suç için kurulmayıp, amaç ve faaliyetleri kapsamında belirsiz sayıda işlemeyi hedefleyip göze alan yapılardır.
Örgütün, sayısı belirsiz suç işleme ideali etrafında birleşme ile kurulması yeterli olup, amaçlanan suçların işlenmesi gerekmez. Bu sebeple örgüt suçu, bir suçun içinde erimez, aksine amaç ve faaliyet suçlarını kapsamına alır. Örgüt suçu ve darbeye teşebbüs suçu açısından, Kanunda “geçitli suç” adlı bir düzenleme yer almadığından ve korunan hukuki yararın aynı olmayıp bu iki suç tipinin geçitli suç türüne girmesi de mümkün olmadığından, her iki suç açısından ayrı cezalandırma yoluna gidilmelidir. “Darbe suçları” olarak bilinen Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak veya Anayasa ile kurulu düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar bir örgüt vasıtasıyla işlenebilecek suçlardan ise de, bu durum örgüt suçunu, darbe suçunun bileşik suça uygun düşen bir unsuru veya ağırlaştırıcı bedeni haline getirmeyecektir. Özetle örgüt, darbe suçlarının unsuru veya ağırlaştırıcı nedeni sayılmaz ve bağımsız bir suç tipi olması itibariyle fail için ayrı ceza sorumluluğunu gündeme getirir.
Darbe suçunun örgütlü bir yapı olmadan işlenebileceği fikrinin kabulü halinde, ortada suçların kaynaşması, yani suçların içtimaına konu edilecek herhangi bir durum bulunmayacağından, hem darbeye teşebbüs ve hem de örgütten dolayı failin cezalandırılmasında sorunla karşılaşılmayacaktır. Bununla birlikte, darbeye teşebbüs suçunun örgütlü bir yapı olmadan, yani ortada TCK m.314 ve m.220'ye, TMK m.1 ve m.7/1'e göre kurulup faaliyete geçmiş bir örgüt olmadan işlenemeyeceğinin kabulü halinde, suçların içtimaı gündeme gelecek ve failler hakkında her iki suç tipinden ceza tatbik edilip edilemeyeceği tartışılabilecektir.
Bir görüşe göre; ortada müterakki (geçitli) suç hali[1], yani darbeye teşebbüs suçunun işlenmesinde örgüt suçu zorunlu işlenmesi ve geçilip tüketilmesi gereken bir suç tipi olduğundan, örgüt suçundan faile ayrı ceza uygulanamaz. Geçitli suçta fail, daha ağır suçu işlemek için daha hafif suçtan geçer. Kural; faile sadece daha ağır neticenin gerektirdiği cezanın verilip, daha hafif neticenin bunun içinde eridiğinin kabul edilmesinden ibarettir[2]. Geçitli suçu Yargıtay; çeşitli kararlarında uygulamışsa da, tam bir teorik nedene dayandıramamış, bazen hiçbir gerekçe göstermeksizin, bazen müteselsil veya mürekkep suça ait kuralları uygulayarak, daha hafif neticeden dolayı faile ceza verilemeyeceğini kabul etmiştir. Belirtmeliyiz ki; geçitli suç hali, yani aynı hukuki yararların ihlali suretiyle işlenen birden fazla suçtan dolayı nasıl bir ceza tatbiki hususu ayrıca düzenlenmemiştir. Bizce da bu yöntem, yani geçitli suçla ilgili yasal düzenlemeye gidilmemesi adalete uygundur. Çünkü kasten insan öldürme suçunda yaralama, ırza tecavüz suçunda da ırza tasaddi suçlarından zorunlu olarak geçilir.
Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 30.10.2009 tarihli, 2009/10364 E. ve 2009/10839 K., 07.06.2011 tarihli, 2011/4205 E. ve 2011/3247 K., 13.11.2013 tarihli, 2013/12139 E. ve 2013/13613 K., 01.03.2010 tarihli, 2009/20091 E. ve 2010/2531 K. sayılı kararlarına göre;“5237 sayılı TCK'nın 314. maddesinde tanımlanan suç, Devletin güvenliğine, toprak bütünlüğüne, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlan işlemek amacıyla kurulan silahlı örgütlerin kurucularını, yöneticilerini ve üyelerini cezalandırmaya yönelik hazırlık hareketlerini suç sayan ve yaptırıma bağlayan özel bir suç tipi olup, amaç suç işlendiğinde, fail geçitli suçlardaki özellik nedeniyle amaç suç ile amaç suça yönelik olarak gerçekleştirilmiş bulunan araç suçlardan ilgili hükümlere göre cezalandırılacak, ancak örgütün kurucusu, yöneticisi ve üyesi olmaktan ceza verilmeyecektir”.
Yine bir görüşe göre, örgüt suçu mürekkep (bileşik) suç tipi olarak darbeye teşebbüs suçunun unsuru sayılmalıdır ki; mürekkep suçun varlığından söz edebilmek için, bu suretle kaynaşan suçlardan birisinin, Kanunda yer alan açık hüküm gereğince, diğerinin unsur veya ağırlaştırıcı sebebini teşkil etmesi şarttır. Darbeye teşebbüs suçunun işlenebilmesi için örgüt suçunun varlığı zorunlu olup, bu açıdan örgüt suçu darbe suçunun unsurunu teşkil eder, yani örgüt suçu olmaksızın darbe suçunun işlenebilmesi mümkün değildir.
Bu iki görüş de isabetli değildir. Şöyle ki;
Türk Ceza Kanunu ve Terörle Mücadele Kanunu’nda tanımlanan örgüt suçu, darbe suçu açısından geçitli suç özelliği taşımaz. Örgüt suçu; kamu barışına karşı işlenen suçlardan olup, bu suçla korunan hukuki yarar kamu güvenliği ve barışıdır. Örgüt suçunda; darbe suçu ile korunan hukuki yarardan, yani Devletin güvenliği ve Anayasa ile kurulu düzenin korunmasından farklı bir hukuki yarar gözetildiğinden, geçitli suç için aranan “aynı hukuki yararın ihlali” şartını taşımaz. Ancak TCK m.302, 309, 311 ve 312 gibi hükümlerde korunan ortak hukuki yarar, Devletin birliği ve Ülkenin bütünlüğü ile Anayasal düzen ve bu düzenin işleyişidir. Kaldı ki; örgüt suçu temel bir suç tipi olup, diğer suçların içinde şu veya bu şekilde erimez ve diğer suçlarla kaynamaz, yani örgüt suç tipi başka suçlarla birleşmez, belki cezanın ağırlaştırılmasının dayanağı olabilir, fakat esas olarak diğer suçlar örgütün faaliyetleri ve amacı kapsamına girer. Örgüt suçu fikri suç tipine girer, ancak kanun koyucu bu suç tipini bağımsız bir suç olarak tanımlamak suretiyle ağır somut tehlike veya zarar özelliği taşıyan amaç ve faaliyet suçlarının önüne geçmeyi hedeflemiştir. Bu düşünce doğru veya yanlış olarak tartışılabilirse de, an itibariyle yasal düzenlemeler bu yöndedir.
Diğer taraftan; örgüt suçunun bir eylem olarak görülüp, TCK m.42 kapsamında bir diğer suçun içinde unsur veya ağırlaştırıcı sebep olarak eridiğinin, yani bir başka suçla kaynaştığının kabulü de doğru değildir. Örgüt suçu bir başka suçla kaynaşmaz ve bir başka suçun içinde erimez. Örgüt suçu niteliği itibariyle neticesi devam eden, yani mütemadi suç olup, kuruluş amacı ve faaliyetleri kapsamında işlenen suçlarla kaynaşmaz ve başka suçun içinde eriyip kaybolmaz. Örgüt suçu bir başka suçun cezasının, örneğin yağma veya uyuşturucu madde ticareti suçlarının cezalarının ağırlaştırılmasının nedeni kabul edilebilir, fakat bu durum örgüt suçunun bağımsız bir suç tipi sayılmasını engellemez. Nitekim uygulama da bu yöndedir, yani faile; örgütlü olarak işlenen faaliyet suçundan dolayı ağırlaştırılmış ceza tatbik edilirken, aynı zamanda da örgüt kuruculuğu, yöneticiliği, üyeliği veya üyesi olmadığı örgüte bilerek ve isteyerek yardım veya yataklık etmekten veya örgüt adına suç işlemekten dolayı ayrı ceza tatbik edilmektedir.
TCK m.302/2, 309/2, 311/2 ve 312/2'de de, darbe suçlarının yanında örgüt suçundan dolayı ayrı ceza verilmesini mümkün kılan hükümlerin bulunduğunu da ifade etmek isteriz. Bu husus; kanun koyucunun, 765 sayılı mülga Kanundan farklı olarak, 5237 sayılı TCK m.302, 309, 311 ve 312 hükümlerinin ikinci fıkralarında öngördüğü istisnai hal neticesinde, “darbe suçu” olarak anılan suç tiplerinin yanı sıra işlenen diğer suçların da ayrıca cezalandırılması gerektiği düşüncesini ortaya koymaktadır. İlgili hükümlerin ikinci fıkralarına dikkat edilecek olursa; “darbe suçu” olarak bilinen suç tiplerini düzenleyen 765 sayılı mülga TCK’nın 125, 146 ve 147. maddelerinde (5237 sayılı TCK’nın 302/2, 309/2, 311/2 ve 312/2 fıkralarında) öngörülen istisnai hale yer verilmediği görülecektir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 09.02.2010 tarihli, 2009/9-103 E. ve 2010/22 K. sayılı kararına göre; “Eylemin elverişli araçla icra başlangıcı niteliğinde bulunup bulunmadığının değerlendirilmesinde örgütsel bağlılığı, ülke genelindeki organik bütünlüğü, toplumdaki etkinliği suç niteliğinin belirlenmesinde önem taşımaktadır. Bu itibarla ‘amaç suç’ niteliğinde bulunan 765 sayılı TCK m.125’deki suçu işlemek amacı doğrultusunda olmakla beraber, bu amaca ulaşma tehlikesi doğurmayan yetersiz ve önemsiz eylemler TCK m.125 kapsamında değerlendirilemez. 765 sayılı TCK m.125 kapsamında ‘amaç suça’ yönelik, sonucu almaya elverişli ‘matuf fiilin’ işlenmesi ile suç oluşacağından ve ayrıca sonucun gerçekleşmesi gerekmediğinden, esasen sonuç gerçekleştiğinde, cezalandırma olanağı da ortalan kalkacağından, tehlike suçu olan bu suça kalkışma da olanaklı bulunmamaktadır.
1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK m.302’de ise,
1. Devletin topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir devletin egemenliği altına koymak,
2. Devletin birliğini bozmak,
3. Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmım Devlet idaresinden ayırmak,
4. Devletin bağımsızlığını zayıflatmak,
Amacına yönelik fiiller 765 sayılı TCK m.125’e benzer şekilde düzenlenerek, yaptırıma bağlanmış olup, her iki madde arasındaki farklar, suçun işlenmesi sırasında, başka suçların işlenmesi halinde ayrıca bu suçlardan da, cezaya hükmedilmesi ve bu suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hattında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine de hükmolunmasıdır. … sanık P. S.’nin eylemlerinin kül halinde amaç suç olan ‘Devletin Birliğini ve Ülke Bütünlüğünü Bozma’ suçunu oluşturduğu kabul edilmekle, ayrıca 765 sayılı TCK m.168’de öngörülen ‘silahlı örgüt üyeliği’ suçundan ceza verilmesi olanağı bulunmamaktadır.
Ayrıca, sanıklara atılı eylem açıklanan nedenlerle 5237 sayılı TCK m.302’de düzenlenmiş bulunan suçu oluşturmakta ise de; 302. maddenin 2. fıkrası uyarınca, bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca araç suçlardan dolayı da cezaya hükmolunması gerekeceğinden, 765 sayılı TCK’da öngörülen düzenlemenin, 5237 sayılı TCK’da öngörülen düzenlemeden daha lehe olduğunun kabulü gerekmiştir”.
İlgili Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında tespit edildiği üzere; Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmaya yönelik suçların kül halinde amaç suçu oluşturacağı, mülga 765 sayılı TCK m.168’de öngörülen “silahlı örgüt üyeliği” suçundan ceza verilmesi olanağının bulunmadığı, 5237 sayılı TCK m.314’ün karşılığı olan bu hükümde, m.314’ün ikinci ve üçüncü fıkralarında öngörülen istisnai ve eski Kanuna göre sanık aleyhine olan düzenlemenin mevcut olmadığı görülmektedir. Esasında bu kararda; lehe ve aleyhe kanun ayırımı yapılmasından ziyade, “darbe suçu” olarak anılan suç tiplerinin 5237 sayılı TCK ve 765 sayılı TCK bakımından farklı cezalandırma usulünü öngördüğü ve 5237 sayılı TCK’nın ilgili suç tiplerini düzenleyen hükümlerinin ikinci fıkrasında “başka suçların işlenmesi halinde ayrıca bu suçlardan da cezaya hükmedilmesi” ölçütünün kabul edildiği ortaya koyulmuştur.
Kanaatimizce; “darbe suçları” olarak bilinen TCK m.302’de düzenlenen “Devletin Ülke ve Bütünlüğünü Bozmak”, TCK m.309’da düzenlenen “Cebir ve Şiddetle Anayasayı İhlal”, TCK m.311’de düzenlenen “Yasama Organını Cebir ve Şiddetle Devirmeye Teşebbüs” ve TCK m.312’de tanımlanan “Hükümeti Cebir ve Şiddetle Devirmeye Teşebbüs” suçları, esasında tanım ve unsurları itibariyle örgütlü yapılar tarafından işlenebilir. Her ne kadar madde metinlerinde örgütün varlığı zorunlu bir unsur olarak aranmayıp, “örgüt” kavramı TCK m.314 ve 3713 sayılı TMK m.7’de ayrıca değerlendirilmiş olsa da, tanımlanan suçların unsurlarının gerçekleşmesinde değişik birden fazla ve farklı suçların işlenme kararlılığı, devamlılığı ve amaç suçlara ulaşmak noktasında bu suçları işleyenler arasında hiyerarşik yapılanmanın olması gerektiği tartışmasızdır. Çünkü Ülkeyi bölmek, Anayasayı ihlal, Meclisi ve Hükümeti devirmeye yönelik fiillerin icrası, birkaç kişinin, hatta çok sayıda kişinin iştiraki ile işlenebilecek suç türlerinden değildir[3]. Darbe suçları; özellikleri ve ağırlıkları itibariyle hiyerarşik yapılanmaya sahip, bir veya birkaç suçu işlemek için değil, amaç ve faaliyetleri kapsamında belirsiz çok sayıda suçu işlemek için kurulan örgütlü yapılar tarafından işlenmeye elverişlidir.
Uygulamada TCK m.309 kapsamında cezalandırılan fiillerin genel itibariyle terör örgütü faaliyeti çerçevesinde işlenen fiiller olduğu kabul edilse de, bu suç tipinin örgütün varlığı olmaksızın işlenmesi de mümkün görülmektedir. 1993 yılında Sivas ilinde düzenlenen Pir Sultan Abdal Kültür Etkinlikleri’ne katılanların kaldığı Madımak Oteli'ne yönelik eylemle ilgili Yargıtay 9. Dairesi 04.05.2001 tarihli, 2000/3160 E. ve 2001/1471 K. sayılı ile verdiği kararında; sanıkların Anayasa ile kurulu düzeni zorla değiştirmeye kalkışmak ve buna iştirak etmek suçlarından yargılandıkları, bu suçun işlenmesi için önceden oluşturulmuş, silahlı olsun veya olmasın, bir örgüt veya çete bulunmasında zorunluluk olmadığı,bununla birlikte olaydan önce Türkiye Cumhuriyeti Devleti'ne ve dayandığı temel ilkelere aykırı açıklamaları kapsayan bildirilerin dağıtılmış olması, olay sırasında sürekli olarak atılan sloganların başka olaylarda yasadışı örgüt elemanlarınca atılmış bulunan sloganlarla ayniyet göstermesi, bu örgütlerin el işaretlerinin yapılmış olması hususlarının, sanıkların bu eylemlerini aynı amaç ve strateji doğrultusunda ve bir organizasyon dahilinde gerçekleştirildiğini gösterdiği, ancak somut eylemin “Devlet kuvvetleri aleyhinde cürümler” başlıklı suçu oluşturması bakımından gerekli ve zorunlu hareketlerin mülga TCK m.146’da belirlenmediği, yalnızca “cebren teşebbüs edenler” sözcüklerinin kullanılması ile yetinildiği, dolayısıyla sanıkların varlığı iddia edilen örgütsel bağlılığına binaen ayrıca cezalandırılmayıp, yalnızca mülga TCK m.146 kapsamında cezalandırılmaları gerektiği sonucuna varmıştır[4].
Devletin birliği ve Ülkenin bütünlüğüne yönelik suçlar ile Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı işlenen suçların, birden çok kişinin anlaşma ve işbirliği ile iştirak iradesine ulaşıp, bir defaya mahsus hareketler zinciri ile icra edebilmesi mümkün gözükmemektedir. Terör suçu sayılan bu suç tipleri, ancak örgüt vasıtasıyla işlenebilecek suçlardandır. Ancak bu tespitimiz; elbette “darbe suçları” olarak anılan Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak veya anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlarda aranan terör örgütünü, bu suçların unsuru veya ağırlaştırıcı nedeni olduğundan bahisle geçitli veya bileşik suç kapsamına dahil etmez.
Örgüt suçu, bir diğer suçun unsuru sayılarak bileşik suç kapsamında incelenemez. Diğer suçlar, ancak örgütün faaliyetleri ve amacı kapsamında işlenebilirler. Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, bu suçlardan da cezaya hükmolunur[5]. Bu nedenle, örgüt suçunun bileşik suç tipi olarak darbe suçunun içinde eriyen ve onun unsuru sayılmak suretiyle örgüt suçundan ayrı ceza tatbikine mani olan bir özelliği bulunmamaktadır. Her ne kadar darbeye teşebbüs suçlarının işlenebilmesinde örgütün varlığı zorunlu ise de, bu zorunluluk örgüt suçunu darbe suçunun TCK m.42 kapsamında bir unsuru haline getirmez. Tehdit, hırsızlık, dolandırıcılık, tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirmesi, yağma, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, fuhuş, dilencilik, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, görevi yaptırmamak için direnme suçlarında olduğu gibi, suçun ağırlaştırıcı hali olarak öngörülen örgütün varlığı, TCK m.42 anlamında “bileşik suç” olarak kabul edilemeyecektir. Çünkü örgüt suçu; bağımsız ve başka suçların amaç veya faaliyetler kapsamında işlenmesine kaynaklık eder ve diğer suçlar gibi bir defada işlenip diğer suçların içine girmez, aksine onları kapsar.
5237 sayılı TCK m.314’de “silahlı örgüt” başlığı altında özel bir suç tipi düzenlenmiş olup, TCK m.220’ye göre cezası daha yüksek hadden belirlenmiş, hatta TMK m. 5'e göre suçun cezasının artırılması öngörülmüştür, çünkü TCK m.314 bir terör suçu sayılmıştır (TMK m.3).
TCK m.314'e göre, Türk Ceza Kanunu’nun Dördüncü Kısmının Dördüncü Bölümünde tanımlanan Devletin güvenliğine karşı suçlar ile Beşinci Bölümünde tanımlanan Anayasal düzene ve düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi on yıldan on beş yıla kadar ve bu örgüte üye olanlara da beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilecektir. TCK m.314; Terörle Mücadele Kanunu’nun 3. maddesinde terör suçu olarak tanımlandığından, TMK m.5 uyarınca bu cezalar yarı oranında artırılacaktır.
Darbe suçlarının örgütlü olarak işlenmesi halinde, ya meşru güç suç örgütüne dönüşmüş veya meşru gücün içinde hukuka aykırı bir yapılanmaya gidilmiş olabilir[6]. Bu örgüt, TCK m.220’de tanımlanan klasik suç örgütü olmayıp, “Silahlı Örgüt” başlıklı TCK m.314 kapsamında değerlendirilmelidir. Kanaatimizce; kanun koyucunun bu hükmü getirmesi amacı, terör örgütünün yalnızca silaha dayalı olmayacağı düşüncesi olabilir. TCK m.314’ün gerekçesinde de, örgütün bütün mensuplarının silahlı olmalarının zorunlu olmadığı belirtilmiştir. Hedeflenen suçların işlenmesini sağlayabilecek derecede olmak üzere, örgütün bazı üyelerinin silahlı olmaları, silahlı örgüt suçunun oluşması için yeterlidir.
Sonuç itibariyle; silahlı veya terör olarak nitelendirilebilecek örgüt, hiyerarşik, altlık üstlük ilişkisine dayanan, suç için elverişli vasıtalara sahip, örgüte girişin bir prosedüre tabi tutulduğu, bir veya birkaç suç için kurulmayıp, amaç ve faaliyetleri kapsamında belirsiz sayıda işlemeyi hedefleyip göze alan yapılardır.
Örgütün, sayısı belirsiz suç işleme ideali etrafında birleşme ile kurulması yeterli olup, amaçlanan suçların işlenmesi gerekmez. Bu sebeple örgüt suçu, bir suçun içinde erimez, aksine amaç ve faaliyet suçlarını kapsamına alır. Örgüt suçu ve darbeye teşebbüs suçu açısından, Kanunda “geçitli suç” adlı bir düzenleme yer almadığından ve korunan hukuki yararın aynı olmayıp bu iki suç tipinin geçitli suç türüne girmesi de mümkün olmadığından, her iki suç açısından ayrı cezalandırma yoluna gidilmelidir. “Darbe suçları” olarak bilinen Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak veya Anayasa ile kurulu düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar bir örgüt vasıtasıyla işlenebilecek suçlardan ise de, bu durum örgüt suçunu, darbe suçunun bileşik suça uygun düşen bir unsuru veya ağırlaştırıcı bedeni haline getirmeyecektir. Özetle örgüt, darbe suçlarının unsuru veya ağırlaştırıcı nedeni sayılmaz ve bağımsız bir suç tipi olması itibariyle fail için ayrı ceza sorumluluğunu gündeme getirir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
--------------------------------------
[1] Geçitli suçta daha hafif netice müstakil varlığını korur, ancak bu suçla ilgili yasal düzenleme olmadığından, müteselsil (zincirleme) suç gibi ağırlaştırıcı bir sonuç doğmaz. Bkz. Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Sulhi Dönmezer-Sahir Erman, Cilt:1, 12. Baskı, Beta Yayıncılık, İstanbul, Ocak 1994, s.405.
[2] Sulhi Dönmezer-Sahir Erman, a.g.e., s.406.
[3] Ersan Şen, Suç Örgütü, 1. Baskı, Yargın Hukuk Yayınları, Mart, 2013, İstanbul, s.110.
[4] Erişim adresi: http://www.ankahukuk.com/makale/darbeye-te%C5%9Febb%C3%BCs-su%C3%A7una-genel-bir-bak%C4%B1%C5%9F-r16/, Erişim Tarihi: 08.12.2016.
[5] A. Caner Yenidünya-Zafer İçel, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma, 1. Baskı, Digesta Yayınevi, İstanbul, Mayıs 2014, s.40.
[6] Ersan Şen, Suç Örgütü, 1. Baskı, Yargın Hukuk Yayınları, Mart 2013, İstanbul, s.114.