1. Giriş
Suç ve terör örgütlerinin gerçekleştirdikleri eylem ve faaliyetler ile toplandıkları mekan veya yerler, bu tür organizasyonların değişen teknik imkanlarına göre değişkenlik gösterdiği gibi, yapılanmaları ve faaliyetlerinin gizliliğinin sağlanıp korunması kapsamında da farklı yöntemlere başvurabildikleri, bazı suç örgütleri görünür olmaya çalışsalar da suça konu faaliyetlerini gizli, genellikle “işyeri” olarak tanımladıkları, ön planda meşru ve hukuka uygun faaliyetlerinin arkasında ve gizli alanlarda gayri meşru, suça konu olabilecek hukuka aykırılıkları icra ettikleri, terör örgütü tipi yapılanmaların ise gizliliğe ve hücre tipi yapılanmalara daha fazla önem verip, bunları “istasyon” veya “kazanç yeri” olarak gördükleri, zorla veya rıza ile gelir elde ettikleri işyerlerinin dışında, evlerde, yani konutlarda, ikamet görüntüsünün altında takipten korunmak veya çevreden saklanmak için illegal faaliyet yürüttükleri, bunu da aile tipi yaşantısı ile özel korunaklı apartman dairelerinde veya müstakil evlerde sürdürdükleri görülmektedir.
Ayrıca; bir suç veya terör örgütü “konut” adı altında ikamet alanlarında sürdürdükleri hukuka aykırı faaliyeti gizleyemediğinde, “Teknik araçlarla izleme” başlıklı Ceza Muhakemesi Kanunu m.140/5’de öngörülen teknik araçlarla izlemenin konutta uygulanma yasağı sebebiyle, teknik araçlarla dinlemeden ve/veya izlemeden ve bunun sonuçlarından kurtulabildiği, konutta yapılan teknik araçlarla izlemenin Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a ve m.217/2 uyarınca “hukuka aykırı delil” niteliğinin gündeme geldiği, bu konuda yasal boşluk olduğu için, yani illegal yapılanmaların ve özellikle hücre tipi örgütlerin “konut” adı altında “örgüt işyeri” olarak kullandıkları yerlerde sürdürdükleri hukuka aykırı faaliyetlerin teknik araçlarla izlemeden kurtulmasını mümkün kılabildikleri, bu yolla örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçların işlenmesinin önlenemediği veya işlenen veya teşebbüs edilen suçların delillerine ulaşılamadığı dikkate alınmalıdır.
Elbette kamu düzeninin ve güvenliğinin korunması, hukuk düzenini bozan suçların ve faillerinin ortaya çıkarılabilmesi için önleyici veya adli mahiyette koruma tedbirlerine başvurulması gerekir. Ancak kişi hak ve hürriyetlerine yönelik sınırlama gerekliliğinde, yasallığın ve “Temel hak ve hürriyetlerinin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’ün dikkate alınması zorunludur. Kamu yararı gerekçe gösterilmek suretiyle kişi hak ve hürriyetlerinin sürekli ve öngörülemez şekilde sınırlamaya tabi tutulması doğru olmayacağı gibi, bu konuda hukukun evrensel ilke ve esaslarının koruyucusu olan Anayasa ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nden de sapılmamalıdır.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun dördüncü kısmında “Koruma Tedbirleri” başlığı ile yer alan, işlenmiş veya teşebbüs edilmiş suçların delilleri ile faillerini elde edip yargı erki önüne çıkarmayı, bu yolla “hukuk devleti” ilkesini gözetmek suretiyle maddi hakikate ve adalete ulaşılmasını hedefleyen hükümler incelendiğinde; kişi hak ve hürriyetlerinde bazı kısıtlamalara gidildiği, bu koruma tedbirlerinin suça, deliline ve failine ulaşılmasında cumhuriyet savcıları, kolluk veya hakimlerce yetersiz görülebildiği, ancak tatbikatta farklı uygulamalarla karşılaşılabildiği, bu nedenle koruma tedbirlerinin aşırı ve yasal düzenlemeler dışında uygulandığı, bazılarına ilişkin yasa hükümlerinin ve tatbikinin demokratik toplumda duyulan zorunluluklara, “ölçülülük” ilkesi ile kişi hak ve hürriyetlerinin özüne aykırı olabildiği, bu yönü ile de ciddi eleştirilerin olduğu, bu nedenle kamu ve birey yararları arasında dengenin bozulabildiği, çünkü suça, deliline ve failine ulaşılmasında öngörülecek her koruma tedbirinin, bir taraftan maddi hakikate ve adalete ulaşılmasını sağlayacağı iddia edilirken, diğer taraftan kişi hak ve hürriyetlerinin özünün zedelendiği veya zedeleneceği savunmasının da yapıldığı görülmektedir.
Bu yazımızda; CMK m.140’da düzenlenen “teknik araçlarla izleme” hükümleri karşısında, bu tedbirin suç veya terör örgütlerinin “konut” adı altında kullandıkları yerlerde uygulanıp uygulanamayacağı, bu yolla elde edilen delillerin hukuka uygun sayılıp sayılmayacağı incelenecektir.
“Teknik araçlarla izleme” başlıklı CMK m.140/1’e göre; “Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi halinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir”.
CMK m.140/5’e göre ise; “Bu madde hükümleri kişinin konutunda uygulanamaz”.
CMK m.140/1’de düzenlenen teknik araçlarla izleme tedbirinin uygulanamayacağı yerin konut olduğuna dair m.140/5 karşısında; esasında sorun olmadığı, bir suç veya terör örgütünün merkezi veya şubesi veya mensuplarının gizli faaliyetlerini yürütebilmesi için buluşma ve toplanma alanı olarak kullandıkları “ikametgah” olarak kayıtlı veya görünüşte “ev” olarak değerlendirilen konutlarda sürdürülen faaliyetlerin teknik araçlarla izlenemeyeceği, burada geçen ses veya görüntülerin kayda alınamayacağı ileri sürülebilir ki, ilk bakışta Kanunun lafzı da bu görüşü desteklemektedir. Konut olan, bir kısmı işyeri olarak kullanılmayan, insanların barındıkları, aile veya özel hayatlarını sürdürdükleri evlerin dinlenip izlenmesi, bir an için burada suç işlendiği veya suça ilişkin delillerin saklandığı ileri sürülse bile, bunların telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, arama ve elkoyma tedbirleri ile elde edilmesi gerektiği, suç veya terör örgütü faaliyetleri çerçevesinde kullanılan konutun da CMK m.140/5’de kabul edilen yasak kapsamında görülmesi gerektiği düşünülebilir.
CMK m.140/1’de; maddede belirtilen suçların işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi halinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerde gerçekleştirdiği faaliyetlerinin ve işyerinin teknik araçlarla izlenebileceği, ses veya görüntü kaydının alınabileceği düzenlenmiştir.
Maddenin diğer fıkralarında ise; bu tedbir için hangi mercilerden izin alınması gerektiği, ne sürede uygulanabileceği, elde edilecek bilgilerden nasıl ve hangi kapsamda yararlanılabileceği ve bu madde hükümlerinin kişinin konutunda uygulanamayacağı belirtilmiştir.
2. Konut Kavramı
Teknik araçlarla izleme tedbirinin konutlarda uygulanamayacağı açık olmakla birlikte, konuttan ne anlaşılması gerektiği tanımlanmamıştır. Türk Dil Kurumu’na göre konut; “insanların içinde yaşadıkları ev, apartman vb. yer, mesken, ikametgah” olarak tanımlanmaktadır.
Dolayısıyla; bir apartman dairesi mesken olarak kullanılabildiği gibi, işyeri, depo ve hatta sığınak olarak da kullanılabilir. Bu nedenle; dairenin, konutun veya prefabrik bir yapının öncelikle ne doğrultuda kullanıldığı, maliki veya zilyedi tarafından hangi amaca özgülendiği tespit edilmelidir.
3. CMK m.140’ın Konutta Uygulanması İstisnası
Bu bilgiler ışığında; konut adı altında bir illegal yapılanmanın merkezi veya şubesi olarak kullanılan, her ne kadar örgüt kurucusu, yöneticisi veya üyesinin gelip gittiği, kaldığı, ikamet ettiği yerler olsa bile, örgütün amaç ve faaliyetleri kapsamında kullanılan, eylemlerin planlandığı, silah ve mühimmatın üretildiği yerlerin, CMK m.140/5 kapsamına girmediği düşünülebilir.
TDK’ya göre işyeri; bir görevin yapıldığı yer olarak tanımlandığında, esasında bir suç veya terör örgütü yöneticisine veya üyesine yüklenen sorumluluk veya yöneticinin veya üyenin üstlendiği görev, konutta mühimmat üretimini sağlamak, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenecek suçları planlamak veya konut olarak gösterilen yerde örgütsel faaliyet ve eylem için yapılacak toplantıları düzenlemek olduğunda, konutun CMK m.140/5’de gösterilen yasağa girmeyeceği, işyeri sayılması gerektiği dikkate alınmalıdır. Her ne kadar; “örgüt evi” veya “örgüt işyeri” olarak nitelendirilen yer, örgüt mensuplarının aile ve özel hayatlarını sürdürdükleri “konut” vasfında görülseler bile, kanun koyucunun CMK m.140/5’de zikrettiği “konut” olmayıp, esas itibariyle kullanılan yerin görünür özelliğinin ötesinde örgütün illegal faaliyetlerini ve çalışmalarını yürüttüğü durumda “örgüt işyeri” değerlendirmesi yapılmalıdır. Bir örgüt mensubunun örgüt faaliyetini yürütmediği, kendisini gizlediği ve diğer örgüt mensupları ile birlikte sistematik olarak toplanıp örgütsel çalışmalarda bulunmadığı, ailesi veya arkadaşı ile birlikte yaşadığı, özel ve aile hayatını sürdürdüğü yer ise, CMK m.140/5 kapsamına giren “konut” özelliğini taşıyacaktır.
Esas itibariyle; Ceza Muhakemesi Kanunu’nda veya Terörle Mücadele Kanunu’nda değişikliğe gidilmesi, bir suç veya terör örgütünün amaç ve faaliyetleri çerçevesinde kullanılan yerlerin teknik araçlarla izlenmesinin mümkün olabileceğine dair bir hükme ihtiyaç vardır ki, “kanunilik” ilkesi ve Anayasa m.13 nedeniyle bu hükümle hukukilik sorununun temelden çözülebileceğini belirtmek isteriz.
Anayasa Mahkemesi’ne veya İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne yapılacak başvurularda; suç veya terör örgütü evi veya işyeri olarak nitelendirilebilecek yerlerin, Kanunda öngörülen şartların varlığı halinde teknik araçlarla izlenmek suretiyle delil elde edildiğinde, bu tedbire karşı hukuka aykırı delil toplandığından bahisle dürüst yargılanma hakkının ve özellikle de özel hayat hakkının ihlal edildiği iddiaları ileri sürülebileceğinden, bu iddiaların ihlale yol açmasının önüne geçilebilmesi amacıyla, “müdahalenin kanunla düzenlenmiş olması” kriterinin gereği yerine getirilmeli ve yasal düzenlemeye gidilmelidir.
Mevcut durumda ise; Anayasa m.13’ü ve “kanunilik” ilkesini de gözeterek, bir suç veya terör örgütünün merkezi, karargahı, planların hazırlandığı, örgütün faaliyeti çerçevesinde eylemlerin çalışıldığı, silahların tedarik edilip sevk edildiği, “örgütün işyeri” olarak kabul edilebilecek merkez veya şube niteliği taşıyan, görünürde konut ve muhtarda ikametgah olarak kayıtlı olan, fakat örgütün faaliyet gizliliğine uygun bir şekilde konut altında, örgüt çalışmalarının ve faaliyetlerinin sürdürüldüğü, örgüt mensuplarının faaliyet ve eylemeleri ile delillerini gizlemek veya sırf saklanmak için kullandıkları yerlerin, CMK m.140/5’de yer alan “Bu madde hükümleri kişinin konutunda uygulanmaz.” hükmünün kapsamına girmeyeceği dikkate alınmalıdır. Bu nedenle CMK m.140/5’in, “Bu madde hükümleri, örgütün amacı ve faaliyetleri için kullanılan yerler dışında kişinin konutunda uygulanamaz.” şeklinde değiştirilmesi isabetli olur.
Örgüt merkezi veya şubesi gibi kullanılan ve hücre tipi çalışan örgütlerin mensuplarınca kullanılan yerlerin CMK m.140/5’de öngörülen konut takip yasağı kapsamında kabul edilmemesi, yani bu yerlerin teknik araçlarla izlenip ses veya görüntü kaydının alınabilmesi mümkün olabilmelidir.
Bununla birlikte; yerin konut olduğu, örgüt mensubunun ailesinin yanında kaldığı veya özel hayatını sürdürüp örgüt faaliyetlerinde kullanmadığı, sadece telefon görüşmelerini ve yazışmalarını yaptığı, örgüt merkezi veya şubesi, yani “örgütün işyeri” veya “örgüte bağlı işyeri” olarak kabul edilemeyecek yerlerin teknik araçlarla izlenmesi doğru olmayacaktır.
Sonuç olarak; suç veya terör örgütünün toplantıları, eylem hazırlıkları, “konut” adı altında yaşanılan yerde yapıldığında ve örgüt işyeri olarak kullanıldığında, bu yer CMK m.140/5’de öngörülen yasak dışında değerlendirilebilir. Kullanılan kapalı alan; bir suç veya münhasıran örgüt mensuplarının toplandığı, plan, program, eylem hazırlığı ve örgütle ilgili çalışmaların yürütüldüğü, yani örgütün amacı doğrultusunda hazırlıkların yapıldığı ve eylemlerin planlandığı bir yer olduğu takdirde (özel olarak örgüte tahsis edilen veya örgüt tarafından kullanılan yer olduğunda), her ne kadar örgütün yasal çerçevede işyeri açıp o görüntünün altında faaliyet sürdürebileceği düşünülse de, hücre tipi yapılanmaların bu çalışmaları daha ziyade dışarıdan işyeri olarak kullanılan yerlerin çatısı altında yapmak yerine, gizliliğe yüksek önem vermek kaydıyla konut olarak kullanıldığı ve bir aile yaşamının sürdürüldüğü düşünülen yerlerde, o yerlerin örgüt işyeri olarak kullanıldığı görülmektedir. Bu nedenle; yasal düzenlemeye gidilmesi gerektiğinde tereddüt bulunmamakla beraber, mevcut durumda CMK m.140/5’de gizliliğe yüksek önem veren ve hücre tipi çalışan terör örgütlerinin görünürde “konut” olarak kullandıkları, fakat gerçekte “örgüt işyeri” olarak nitelendirilebilecek yerler, CMK m.140’da öngörülen yasal şartların gerçekleşmesi kaydıyla teknik araçlarla izlenebilmeli ve bu yolla elde edilen deliller hukuka uygun sayılabilmelidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)