Bu yazımızda ele alacağımız konu; Organize Sanayi Bölgeleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Başkalarına Devir” başlıklı 61. Maddesinde yapılması öngörülen birtakım değişikliklerin değerlendirilmesidir.
1- Giriş
Organize sanayi bölgelerinin kuruluş, yapım ve işletilmesi esaslarını düzenleyen 4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanunu’nun 18. Maddesinde OSB içerisinde arsa tahsislerinin ne şekilde yapılacağı ve tahsis edilen bu arsalarla ilgili kısıtlamalar düzenlenmiştir.
Maddeye göre, ön tahsis ve parsel tahsisi, yönetmelik hükümlerine göre müteşebbis heyetin veya genel kurulun belirleyeceği prensipler ve şeffaflık ilkesi doğrultusunda yönetmelikte belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde yönetim kurulu tarafından yapılır ve Bakanlığa, tahsisi takip eden ayın ilk haftası içerisinde bilgi verilir. Katılımcılara tahsis veya satışı yapılan arsalar hiçbir şekilde tahsis amacı dışında kullanılamaz. Bu arsalar katılımcılar ve mirasçıları tarafından borcun tamamı ödenmeden ve tesis üretime geçmeden satılamaz, devredilemez ve temlik edilemez. Bu husus tapuya şerh edilir. Arsa tahsis ve satışının şirket statüsündeki katılımcılara yapılması hâlinde, borcu ödenmeden ve tesis üretime geçmeden arsanın satışını ve spekülatif amaçlı işlemlerle mülkiyet hakkının devrini önlemeye yönelik tedbirleri almakla Bakanlık yetkilidir. Ancak arsa tahsisi yapılan firmanın tasfiyesi hâlinde, firmanın katılımcı vasfını taşıyan ortağına veya ortaklarına tahsis hakkının devri mümkündür. Bu konudaki işlemlerin muvazaalı olup olmadığını tetkikle ve sonucuna göre gerekli tedbirleri almakla Bakanlık yetkilidir. Bu husustaki yasaklara aykırılığın mahkemece tespiti hâlinde, arsa kimin tasarrufunda olursa olsun tahsis veya satış tarihindeki bedeli ile geri alınarak bir başka katılımcıya tahsis ve satışı yapılır. Tahsis edilen arsaların tapuları, katılımcı tarafından tahsis bedelinin tümüyle ödenmesi veya tahsis bedelinden kalan borç için teminat mektubu verilmesi ve OSB’nin kesin olarak belirleyeceği arsa bedelleri ile yapılacak diğer yatırımlara itirazsız olarak katılacağına ilişkin noter tasdikli taahhütname vermesi koşullarının gerçekleşmesi hâlinde tesisi üretime geçenlere geri alım hakkı şerhi konulmadan, tesisi üretime geçmeyenlere ise geri alım hakkı şerhi konularak verilir.
Değerlendirme; yukarıda yer verilen Kanun Maddesine göre tahsis edilen arsanın tahsis bedelinin tamamının ödenmesi, tesisin üretime geçmesi ve amacına uygun olarak kullanılması şartlarına bağlı olarak satılabilmekte ve devredilebilmektedir.
2- Uygulama Yönetmeliğinin Mevcut Hükümlerine Göre Devir Hakkı
4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanununun 27 nci maddesine dayanılarak hazırlanan Organize Sanayi Bölgeleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Başkalarına Devir” başlıklı 61. Maddesinde, Kanuni düzenlemeye paralel olarak; Katılımcıların satın aldığı parsellerin tapu kayıtlarına geri alım hakkı şerhi konulacağı, katılımcılara tahsis veya satışı yapılan arsalar hiçbir şekilde amacı dışında kullanılamayacağı, bu arsaların katılımcılar veya mirasçıları tarafından borcun tamamı ödenmeden ve işyeri açma çalışma ruhsatı almadan satılamayacağı, devredilemeyeceği ve temlik edilemeyeceği, bu hususun tapuya şerh edileceği, arsa tahsis ve satışının şirket statüsündeki katılımcılara yapılması halinde, borcu ödenmeden ve işyeri açma çalışma ruhsatı almadan arsanın satışını ve spekülatif amaçlı işlemlerle mülkiyet hakkının devrini önlemeye yönelik tedbirleri almakta Bakanlık yetkili olduğu belirtilmiş,
Parsel tahsis hakkının; a) Tahsis yapılan gerçek kişinin veya şirketin ortaklık paylarının tamamı kendine ait olan şirketine, b) Tahsis yapılan gerçek kişinin ölümü halinde varislerine, c) Tahsis yapılan şirketin tasfiyesi halinde şirketin ortaklarına, ç) Tahsis yapılan şirketin, 6102 sayılı Kanun kapsamında devralma şeklinde veya yeni kuruluş şeklinde birleşmesi ya da tam veya kısmi bölünmesi halinde; bölünmenin veya birleşmenin ticaret siciline tescilini müteakip devralan şirkete, d) Tahsis yapılan şirketin, tür değişikliği halinde yeni türe dönüştürülen şirkete devredilebileceği, Kısmi bölünmede, devralan şirketin ortaklık paylarının tamamının bölünen şirkete ya da bu şirketin ortaklarına ait olması zorunlu olduğu, bu konudaki işlemlerin muvazaalı olup olmadığının tetkikiyle sonucuna göre gerekli tedbirleri almakta Bakanlık yetkili olduğu, Tahsis hakkının devrinde Yönetmeliğin 60 ıncı maddesinde belirtilen sürelerin hesaplanmasında ilk parsel tahsis tarihi esas alınacağı, Katılımcının mülkiyetindeki taşınmazlar yatırım finansmanı sağlanması amacıyla kredi alacaklısı kuruluşa, gayrimenkul yatırım fonuna, gayrimenkul yatırım ortaklığına, varlık yönetim şirketine ve varlık kiralama şirketine devredilebileceği, OSB’ce teminat olarak gösterilen ve bu nedenle satışına karar verilen veya katılımcıların borcundan dolayı satışına karar verilen gayrimenkullerin icra yoluyla satışı halinde; Bakanlık ve OSB alacaklarının öncelikle ödenmesi koşuluyla, OSB’nin kuruluş protokolünde öngörülen niteliklere sahip alıcılara, gayrimenkul yatırım fonu, gayrimenkul yatırım ortaklığı, varlık yönetim şirketi ve varlık kiralama şirketine veya kredi alacaklısı kuruluşa satışının yapılabileceği, Satış ilanlarında kuruluş protokolünde yer alan katılımcı niteliklerine de yer verileceği, Kredi alacaklısı kuruluş veya gayrimenkul yatırım fonunun, gayrimenkul yatırım ortaklığının, varlık yönetim şirketi ve varlık kiralama şirketinin satın aldığı taşınmazı sadece bölgenin kuruluş protokolünde öngörülen niteliklere sahip gerçek veya tüzel kişilere en geç iki yıl içerisinde satmak veya aynı nitelikteki gerçek veya tüzel kişilere kiraya vermek zorunda olduğu,
Yukarıdaki hususlara aykırılığın mahkemelerce tespiti halinde, arsa kimin tasarrufunda olursa olsun, tahsis veya satış tarihindeki bedeliyle geri alınarak bir başka katılımcıya tahsis ve satışının yapılacağı, alıcının tapusunu aldıktan ve tesisini ikmal ettikten sonra devir ya da satışın söz konusu olması halinde; OSB’nin ve yeni alıcıdan alacağı taahhütnamede ve yapacağı sözleşmede, ilk alıcının taahhütnamesi ile sözleşmesinde bulunan hükümleri çıkarma veya yeni hükümler koyma hakkının olduğu düzenlemelerine yer verilmiştir.
3- Uygulama Yönetmeliğinde Öngörülen Değişiklikler
Uygulama Yönetmeliğinde Öngörülen Değişikliklere bakacak olursak;
1) 61/1. Fıkrada yer alan “Katılımcıların satın aldığı parsellerin tapu kayıtlarına geri alım hakkı şerhi konulacağı” şeklindeki metnin maddeden çıkarıldığını görmekteyiz.
Değerlendirme; Bu metnin Yönetmelik maddesinden çıkarılmasını, mülkiyet hakkını sınırlayıcı olan bir durumun ortadan kaldırılması olarak görmek mümkündür. Ancak Kanunda bu yöndeki düzenlemenin mevcut olması nedeniyle Yönetmelikteki bu değişikliğin tek başına hukuki sonuç doğurması olanaklı değildir.
2) 2. Fıkrada yer alan “Bu arsalar” ibaresinin “Tapuda katılımcılara devri yapılan parseller” olarak değiştirildiğini görmekteyiz.
Değerlendirme; Bu değişiklikle bahse konu taşınmazların netleştirildiği söylenebilir.
3) 3. Fıkrada yapılan değişiklikle (eski 4. fıkra) Parsel hakkının devredilemeyeceği ana kuralına yer verildikten sonra; Parsel tahsis hakkının ancak; Tahsis yapılan gerçek kişinin veya şirketin ortaklık paylarının tamamı kendine ait olan şirketine “veya tahsis yapılan şirket ile ortaklarının tamamı aynı olan şirkete” şeklinde yeni bir ibare eklenmiştir.
Değerlendirme; Yapılan değişiklikle parsel hakkının devredilemeyeceği ana kurala bağlandıktan sonra istisnalara yer verilmiş ve bu istisnalar artırılmış ve tahsis yapılan Şirket ile ortakları aynı olan bir başka şirkete tahsis hakkının devri mümkün kılınmıştır.
4) Yine öngörülen diğer değişiklikle 61. Maddeye yeni bir fıkra (5. fıkra) eklendiğini görmekteyiz. İlgili Fıkrada; “Arsa ön tahsis ve tahsis sözleşmelerinde parsel tahsisi yapılan Şirketin paylarının %49 unu aşan ortaklık payı değişikliği yapması halinde tahsisin iptal edileceği hususuna yer verilir. OSB, parsele ilişkin yapı ruhsatı, yapı kullanma izni, işyeri açma ve çalışma ruhsatı aşamasında şirketin ortaklık paylarını inceler. Bu incelemede, şirket ortaklık paylarında, şirket paylarının %49 unu aşan değişiklik yapıldığı tespit edilirse spekülatif işlem olarak değerlendirilir ve parsel tahsisi iptal edilir. Tahsisi iptal edilen şirkete tahsis için ödediği bedel mahsup edilerek güncel bedelden yeniden parsel tahsisi yapılabilir. Bu durumda arsa tahsis sözleşmesine ve bu yönetmelik hükümlerine aykırı işlem yapan şirket, herhangi bir ad altında tazminat veya yeniden değerlendirme talebinde bulunamaz” hükümlerine yer verilmiştir.
Değerlendirme ; maddeye eklenen yukarıdaki fıkra ile parsel tahsis hakkının Şirket paylarının el değiştirilmesi suretiyle devrinin önüne geçilmek istenmiştir. Zira gerek Kanunda gerek Uygulama Yönetmeliğinde parsel tahsis hakkının devredilmesi kural olarak yasaklanmıştır. Bu yasağı delecek şekilde parsel tahsis hakkını değil tahsis hakkı sahibi Şirketi 3. Kişilere devretmek yoluyla bir takım eylemlerin önünün bu maddeyle kesilmesinin amaçlandığı değerlendirilmektedir. Öngörülen düzenleme ile OSB, bütün ruhsat aşamalarında Şirket paylarının %49 undan fazlasının değişip değişmediğini kontrol etmekle görevlendirilmiştir. Söz konusu tespit durumunda da parsel tahsis hakkının iptal edilmesine ilişkin çok ağır bir yaptırım öngörülmüştür.
Söz konusu yaptırımın, Kanun’un 18. Maddesinde sözü edilen ve “tahsisin geri alınmasını ancak yasaklara aykırılığın Mahkemece tespitine bağlayan” düzenleme ile çeliştiği ve Kanunu aşar şekilde tahsis iptalinin idari bir tespite bağlandığı değerlendirmesi yapılabilir.
Uygulama Yönetmeliğinde yapılması öngörülen değişikliklerden en önemlisinin yukarıda yer verilen 5. Fıkra hükmünün getirdiği yeni sınırlamalar ve yaptırımlar olduğu göze çarpmaktadır. Böylelikle yukarda da değinildiği üzere parsel tahsis hakkının devredilebilmesi güçleştirilmiştir.
Netice olarak;
Söz konusu 5. Fıkranın yürürlüğe girmesi durumunda izlenebilecek 2 yol bulunmaktadır.
Birinci yol; Yönetmelik değişikliği yürürlüğe girdikten sonra 60 günlük dava açma süresi içerisinde Danıştay nezdinde ilgili fıkranın dayanak Kanuna aykırı olduğu gerekçesiyle iptal davası açılmasıdır.
İkici yol ise; Söz konusu Yönetmelik hükmüne dayalı olarak ilerde menfaati etkileyen bir işlem (tahsis hakkının iptali gibi) tesis edilmesi durumunda (yine 60 günlük dava açma süresi içerisinde) hem bu bireysel işlemin hem de işlemin dayanağı olan ve genel düzenleyici işlem niteliğinde bulunan Yönetmelik Fıkrasının iptalinin istenmesidir.
Açılacak davalarda, 4562 sayılı Kanuna aykırılıkla birlikte mülkiyet hakkının ölçüsüz biçimde sınırlandığı üzerinde durulabileceği değerlendirilmektedir.