Her bireyin sahip olduğu özel hayatı yani sözlük anlamıyla “kişinin kendine özgü yaşayışı, yaşama tarzı, kendisini ilgilendiren tutum ve davranışı” vardır. Böylesine mahrem bir alanın varlığı bireylerin kişilik gelişimleri ve onurlu bir hayat sürdürmeleri için elzem niteliktedir. Özel hayatın kapsamını özel araştırmayla ve bilgi edinmeyle elde edilebilecek bilgiler oluşturmaktadır. Hukuk devleti ilkesi gereğince de çağdaş, insan haklarına saygılı ve demokratik hukuk devletinde özel hayatın gizliliğinin korunması, bireylerin hayatlarına müdahale edilmemesi ve baskı kurulmaması için son derece önemli bir teminattır. Özel hayatın gizliliği, yalnızca kişinin bizzat kendisini değil sosyal çevresini, evini, işini ve ailesiyle olan ilişkisini de içeren geniş bir kavramdır.
Özel hayatın gizliliği hakkı, kökenlerini 18. yüzyılda aydınlanma felsefesi ve doğal hukuk akımlarından alan ve ilk olarak Amerikan ve Fransız İnsan Hakları Bildirgelerinde yer alan birinci kuşak bir haktır. Bu hak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinde ve Anayasa’nın 20. maddesinde yer almaktadır. Ceza muhakemesi sürecinde gizli ya da saklanmış şüpheli veya sanıklardan delillerin elde edilmesi gayesiyle arama tedbirine sık sık başvurulduğu görülmektedir. Ceza muhakemesinde maddi gerçeğin aydınlatılmasında faydalanılan en önemli araçlardan biri arama tedbiridir. Her koruma tedbiri, temel hak ve özgürlülükleri az veya çok sınırlamaktadır. Dolayısıyla Anayasa ve diğer mevzuat hükümlerinde öngörülen sınırlamalara ve ölçülere uyulmak suretiyle tedbirlere başvurulmalıdır.
Arama tedbiri, şüpheli ya da sanıktan delillerin veya müsadere konusu olabilecek şeyin ele geçirilmesi hedefiyle kişinin mevcut konutunda, arabasında, işyerinde veya üzerinde uygulanan araştırma faaliyetidir. Arama işleminde gizli ya da saklı olan gün yüzüne çıkarılmak istendiğinden gizli olmayan ya da kişinin alenen gösterdiği eşyalar için arama yapılamaz. Arama tedbiri önleme araması ve adli arama olarak ikiye ayrılmaktadır.
Çalışmaya konu önleme araması, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “Önleme araması ve Kapsamı” başlıklı 19. maddesinde “Önleme araması; Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti, amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir.” ifade edilmiştir.
İkinci fıkrada bahsi geçen yerler ise “Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde, Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde, Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde, Öğretim ve eğitim özgürlüğünün sağlanması için her derecede öğretim ve eğitim kurumlarının ve üniversite binaları ve ekleri içerisinde, kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması olasılığı karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek üniversite, bağımsız fakülte veya bağlı kurumların içerisinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkış yerlerinde, Umumî veya umuma açık yerlerde veya öğrenci yurtlarında veya eklentilerinde, Yerleşim yerlerinin giriş ve çıkışlarında, Her türlü toplu taşıma veya seyreden taşıt araçlarında, Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda öngörülen suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla, ticarethane, işyeri, eğlence ve benzeri yerler ile eklentilerinde, Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanunun 12 nci maddesi kapsamında spor müsabakası öncesinde, esnasında ve sonrasında spor alanının çevresinde ve müsabakanın yapılacağı yer gidiş ve geliş güzergâhında, Dernekler Kanununun 20. maddesi kapsamında, derneklerde veya eklentilerinde” şeklinde sayılmış olsa da uygulamada ve öğretide kişilerin toplu bulunduğu yerlerde giriş ve çıkışlarda asayişin ve güvenliğin sağlanabilmesi amacıyla önleme araması yapılmaktadır. Her ne kadar bu durum kanaatimizce hukuka uygun bir faaliyet olmasa da ne yazık ki uygulamada hakkın sınırları kanun dışı bir uygulamayla karşımıza çıkmaktadır.
2559 Sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 9. maddesinde “Polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usulüne göre verilmiş sulh ceza hâkiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kâğıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar” denilmek suretiyle kolluğun önleme araması esnasındaki rolü de açıklanmıştır. Önleme yapılmasını gerektirecek bir hususun ortaya çıktığının kolluk tarafından tespiti yapıldığı takdirde aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine, gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak iletilir. Arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleriyle birlikte gösterilmesi gerekmektedir. Arama kararında veya emrinde; aramanın sebebi, aramanın konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre, belirtilmek zorundadır.
Kaynağını Anayasa’nın 21. maddesinde düzenlenmiş olan konut dokunulmazlığında bulan ve hem PVSK hem de Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nde yer alan düzenlemeye göre konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan özel işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamamaktadır. İstisnai olarak PVSK’nun 20. maddesi gereğince toplum için veya kişiler bakımından mevcut bulunan hayati bir tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine kolluk görevlileri eve girebilir. Bu tür bir önleme araması işlemini yapmak bakımından, her kolluk görevlisi özel bir emir almaya muhtaç olmaksızın, görevi gereği yetkilidir.
Yargıtay, önleme aramasının yapılacağı yer ve kararın alınmasına dair “Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir. Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hâkim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülki amirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme araması kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hal; derhal işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimalinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması halini ifade etmektedir. 2559 sayılı PVSK'nun 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bulunan halin bulunduğu kabul edilmektedir” şeklinde değerlendirmiştir[1]. PVSK’nun 9/6. maddesinde yer alan topluluk hallerinde olay çıktığı tecrübesi mevcutsa kanunda yer alan karineden yola çıkılarak hâkimi yetkisiz kılmak doğru değildir, vakit varsa hâkim karar vermelidir[2]. Anayasa’nın 20. maddesinde önleme araması sonucunda elde edilmiş olan delillerin 24 saat içinde hâkim kararına sunulmalıdır. Uygulamaya baktığımızda ilgili mercilerin hakim kararına çok daha sonrasında başvurdukları ve usulüne uygun bir çalışma ortaya koymadıkları görülmektedir. Nitekim duruşmalarda savunma makamı olan avukatlar tarafından bu usulsüzlük ileri sürüldüğünde de mahkemelerin hiçbir yönden bu itirazı dikkate almadıkları ne yazık ki görülmektedir. Ancak hukuk devletlerinde olması gereken öncelikli olarak merciin hakim kararıyla birlikte hareket etmesidir. Meğer ki, aciliyet durumu mevcut olsun yine de süre kuralına uyularak alınması gereken hakim kararı olmalıdır. Ne yazık ki uygulamada bu durumun da suistimal edilerek kötüye kullanıldığı ve hukuksuz bir ortama dönüştüğü görülmektedir.
Bu karar nazara alındığında her önleme kararıyla elde edilen delillerin hukuka uygun olmayacağı gözetilmelidir. Yargıtay da buna “adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz” şeklinde iştirak etmektedir[3]. Ancak yukarıda belirttiğimiz üzere uygulamada buna uyulmadığı görülmektedir. Bunun sebebi kanun içerisindeki boşluk ve uygulayıcının yetersiz personel kavramından kaynaklanmaktadır. Yeni bir düzenlemeyle önleme araması tedbirine ilişkin boşluk şu şekilde doldurulabilir: Hakim yardımcılığı kurumuyla uygulayıcıya bu yönde takviye verilerek aslında hakime ulaşma anlamında hız kazanılabilir ve 24 saat hükmünü riayet edilebilecektir. Ayrıca bu karar alınırken neye ilişkin olduğu da ilgili merci tarafından hakimliğe aydınlatılmış onam şeklinde belirtilmelidir. Bu yapılmadığı takdirde kötü niyet uygulaması ve keyfiyetle karşı karşıya kalınmaktadır. Hal böyle olunca uygulamada kolluk bu karara dayanarak başıboş bırakılmış davranmaktadır.
AVUKATLARIN ARANMASI
Avukat, hem özel sektör çalışanı hem de bir kamu görevlisidir. Avukatlık yargı görevini ifa etmeyi de kapsamakta olduğundan kamu görevini de sürdürmektedirler. Avukatlık Kanunu’nun 2. maddesinde de bu durum “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.” şeklinde hükmedilmiştir. Avukatlık Kanunu’nun 36. maddesinde avukatlara sır saklama yükümlülüğü yükletilmiştir. Bu yükümlülüğün ifası gereğince avukatlık mesleğinin bağımsız ve tarafsız biçimde yapılabilmesi için birtakım koruma önlemleri emredilmiştir. Nitekim yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadırlar. (Av. K. m.2) Böylece hem CMK hem de AvK’da avukatların aranmasına dair birtakım özel düzenlemeler yer almaktadır.
Avukatlar üzerinde ve yapılacak olan adli arama, AvK 58. maddesinde “Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz” şeklinde yer almaktadır. Avukatlık bürolarında yapılacak olan arama ise CMK’nun 130. maddesinde “Avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur. Arama sonucu elkonulmasına karar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminden, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkemeden istenir. Yetkili hâkim elkonulan şeyin avukatla müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu saptadığında, elkonulan şey derhâl avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Bu fıkrada öngörülen kararlar, yirmidört saat içinde verilir.” şeklinde hükmedilmiştir. Bu hükümde dikkat edilmesi gereken hususlardan biri mevzubahis mahkeme kararının ağır ceza mahkemesi kararı olması gerektiğidir.
Bu arama usulüne ilişkin olarak Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’ne değinilmesi gerektiğinde bu yönetmeliğin 13. maddesinde avukat bürolarında yapılacak aramalara ilişkin “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın avukat bürolarında arama yapılamaz. Avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur. Arama sonucu elkonulmasına karar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminden, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkemeden istenir. Yetkili hâkim elkonulan şeyin avukatla müvekkili arasında meslekî ilişkiye ait olduğunu tespit ettiğinde, elkonulan şey derhâl avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Bu fıkrada öngörülen kararlar yirmidört saat içinde verilir.” şeklinde açıklanmıştır.
AVUKAT ÜZERİNDE YAPILAN ÖNLEME ARAMASI
Polis hukukunun temel amacı olan somut tehlikelerin ortadan kaldırılmasının bir uzantısı olarak kolluğa önleme araması yetkisi tanınmıştır. Önleme aramalarında nihai amaç yine aynı şekilde somut tehlikenin ortadan kaldırılmasıdır. Bu hususta yukarıda belirtilmiş olan hükümlerin önleme aramalarını kapsayıp kapsamadığı öğretide tartışılsa da genel itibariyle adli aramalar için kabul edildiklerini söylemek mümkündür. Her ne kadar kanunda hüküm bulunmasa da avukatların önleme aramalarında herhangi bir ayrıcalık olmadan aranıp aranmayacağı da tartışmalıdır. Zira bu durum avukatın önleme araması bahanesiyle aranması sonucu müvekkilleriyle ilişkili bilgi veya belgelerin elde edilmesi yani sır saklama yükümlülüğünün ihlali ve dolaylı olsa da adli yargılanmaya müdahale tehlikesini barındırmaktadır.
Arama; yalnızca elle dıştan veya içten elbiseye dokunarak, ceketi veya çantayı açtırarak ya da ceplerdeki eşyaları dışarı çıkarttırarak değil, metal detektörle, X-ray cihazı ya da benzeri güvenlik sistemlerinden geçirilmeyi de içermektedir. Avukatların buna tabi tutulup tutulmaması konusunda Anayasa Mahkemesi, adliye girişinde çantasını X-Ray cihazından geçirmeyerek hakkında idari para cezası tanzim edilen başvurucunun özel hayata saygı hakkı-suçta ve cezada kanunilik ilkelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir[4]. Danıştay ise bu görüşün aksine mevzuata aykırılık bulunmadığına hükmetmiştir[5]. Bu duruma dair değinilmesi gereken bir diğer olay ise “ 1 Mayıs 2004 günü Ankara Adliyesinden çıkan Avukat Vuraldoğan, adliye çıkışındaki bulvarda 1 Mayıs gösterileri nedeniyle, Ankara Valiliği’nden aldıkları genel arama izni çerçevesinde miting alanı ve çevresinde arama yapan polisler tarafından aranmak istenmiş, avukat olduğunu belirtmesine rağmen polisler arama konusunda ısrar ederek kendisini aramışlar, yapılan arama, Ankara Barosu Başkanlığı tarafından kameraya alınmıştır. Avukat Vuraldoğan, kanuna aykırı olduğuna inandığı arama nedeniyle Ankara Valiliği görevlileri aleyhinde suç duyurusunda bulunmuş, ayrıca manevi tazminat istemiyle İçişleri Bakanlığı’na başvurmuştur... Avukat Vuraldoğan’ın manevi tazminat istemli dilekçesine cevap verilmemesi üzerine, Avukat Vuraldoğan tarafından Ankara 3. İdare Mahkemesi’nde tam yargı davası açılması” olayıdır.[6] Fakat Ankara Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bozulmuş ve önleme aramalarında avukatın aranmasının önünde bir hukuki engel bulunmadığı belirtilmiştir[7].
Kanaatimizce özel alanlar ve özel toplanmalar dışında avukatın üzerinin veya aracının önleme arama kararıyla aranamayacağı yönündedir. Çünkü dikkat edilirse kararın alınmasının önündeki irade suçun önlenmesine yöneliktir. Avukatın özel hayatını yaşarken önleme aramasına konu olacak suçları işlemediği ve çok kutsal bir mesleği icra ettiği göz önünü alındığında keyfi bir şekilde kolluk tarafından bu karar çerçevesinde aranması hukuka aykırı olacaktır. Nitekim aynı mesleği icra eden hakim ve savcıların bu karar çerçevesinde aranmasına teşebbüs dahi edilememektedir. Bunun sebebi ise kamu gücü olarak karşımıza çıkmaktadır. Fakat bu yönde bir uygulama ne yazık ki meslek itibarı yönünden bakıldığında mesleki onuru zedelemektedir.
Sonuç olarak, avukatın yargı görevinde bulunmadığının tartışmasız biçimde görülebilir hallerde toplu alanlarda ya da sadece giriş ve çıkışlarda yapılacak olan önleme aramalarında hukuka uygun ve usulünce yapılması şartıyla mümkün olduğunu söylemek mümkündür. Fakat bu aramanın keyfi biçimde yapılması halinde kamu görevlisinin haksız arama suçu gündeme gelecektir. TCK’nun 120. maddesinde düzenlenmiş olan haksız arama suçu, arama yetkisi bulunan kamu görevlileri yani kolluk tarafından işlenebilmektedir. Hukuki sebep yokluğu olduğu halde önleme araması yapılması durumunda haksız arama suçu tartışılmalıdır.
Kanaatimizce her ne kadar elinde önleme arama kararı bulunduran kamu görevlisi hukuk uygulaması dışında arama işlemini avukat üzerinde keyfi olarak yaptığı takdirde suçun tipik hareketinin meydana geldiği anlaşılmaktadır. Bu sebeple suçun gerçekleştiği kabul edilmesi gerekmektedir.
(Bu köşe yazısı, Avukat Maşallah MARAL tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
KAYNAKÇA
YENİSEY Feridun, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçin Yayınları, 7. Baskı, Ankara 2019.
https://www.anayasa.gov.tr/tr/kararlar-bilgi-bankasi/
https://www.lexpera.com.tr/
https://legalbank.net/arama
İstanbul Barosu, “Yasaya Aykırı Üstü Aranan Avukatın Açtığı Davada İçişleri Bakanlığı Tazminata Mahkum Oldu”, erişim: 12 Eylül 2024, https://www.istanbulbarosu.org.tr/HaberDetay.aspx?ID=765
-----------------------
[1] YCGK, E. 2018/232, K. 2021/469, T. 14.10.2021.
[2] YENİSEY Feridun, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçin Yayınları, 7. Baskı, Ankara 2019, s.287
[3] Yargıtay 10 CD., E. 2020/4827, K. 2021/9271, T. 28.09.2021.
[4] Anayasa Mahkemesi, İdris Taniş Başvurusu, B.N., 2018/21866, T. 14.12.2022.
[5] Danıştay 10. D, E.2016/14348, K. 2021/3498, T. 22.06.2021.
[6] Ankara 3. İdare Mahkemesi’nin 11.06.2004 tarih ve E. 2003/1192, K. 2004/978 sayılı kararı; İstanbul Barosu, “Yasaya Aykırı Üstü Aranan Avukatın Açtığı Davada İçişleri Bakanlığı Tazminata Mahkum Oldu”, erişim: 12 Eylül 2024, https://www.istanbulbarosu.org.tr/HaberDetay.aspx?ID=765
[7] Yenisey, s.294