1. Giriş:
Olası kast TCK’nın 21/2. Maddesinde tanımlandığı üzere failin suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen o fiili işlemesi durumunda söz konusu olur. Dolayısıyla olası kastta, kastın bilme ve isteme unsurlarından bilme unsurunun gerçekleştiği hususunda şüphe olmamakla beraber isteme unsuru bakımından bir değerlendirme yapılmaktadır. Fail olası kastta gerçekleşen neticeyi doğrudan istememekle birlikte bu netice bakımından “ne olursa olsun” diyerek neticeyi kabullenmektedir.
Olası kastla işlenen suçlarda iştirak mümkün değildir. Yani olası kastla işlenen suçlarda yardım etme, müşterek faillik veya azmettirme söz konusu olamaz. Çünkü burada failin kendisi de sonucu tam olarak kestiremediğinden veya istediğinden başka neticelerin de gerçekleşebileceğini düşündüğünden burada TCK’nın 37/1. maddesi kapsamında bir ortak hakimiyet veya birlikte suç işleme kararından bahsedilemez.
Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 2019/3864 E., 2020/90 sayılı kararında, “Oluşa ve dosya kapsamına göre; sanıkların mağdura yönelik öldürme kastı ile fikir ve eylem birliği içinde hareket ettikleri, birlikte araç ile olay yerine geldikleri, sanığın tüfekle ateş etmesi sonucu mağdurun hayati tehlike geçirecek biçimde yaralandığı, atış esnasında olay yerine yakın yerde bulunan mağdurların da aldıkları saçma isabetleri ile yaralandıkları olayda; olası kastla işlenen suçlarda eylemi gerçekleştiren kişinin sorumlu olacağı, bu suçlara katılma mümkün olmadığı halde sanık İlhan’ın diğer sanık Aziz ile birlikte olası kastla yaralama suçlarından sorumlu tutulması” gerektiği belirtilmiştir.
Olası kastla işlenen suçlar bakımından Yargıtay tarafından da kabul edildiği üzere teşebbüs de olmaz. ‘Olası kast netice ile belirlenir’ kuralı gereğince, hangi netice gerçekleşmiş ise, fail bundan sorumludur. Aksi takdirde, yani failin, fiilinin muhtemelen sebebiyet vereceği bir neticeden teşebbüs hükümlerine göre sorumlu tutulması hâlinde, sorumluluk alanı genişletilmiş olur.
Yargıtay 1. Ceza Dairesi 2021/6453 E. 2021/10715 K. Sayılı kararında; “Sanığın, mağdura yönelik eyleminde olası kast ile hareket ettiğinin kabulü halinde, olası kastla işlenen suçlarda nitelendirmenin meydana gelen neticeye göre yapılıp sorumluluk buna göre belirleneceğinden, olası kastla işlenen suçlarda teşebbüs hükümlerinin uygulanamayacağı gözetilmeden sanık hakkında olası kastla öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm kurulması” bozma gerekçesi yapılmıştır.
2. Olası Kastta Keşif yapılması son derece önemlidir.
Yargıtay, olası kasıtta keşfe önemli bir değer atfetmekte ve mümkünse failin suçu işlediği yerde olayın adeta yeniden canlandırılması gerektiğini söylemektedir. Failin ateş ettiği sırada mağdurla arasında bulunan mesafeyi, bu isabetin gerçekleşmesinin mutlak olup olmadığını uygulamalı olarak tanıklar huzurunda fotoğraflanarak kayıt altına alınmasını aramaktadır. Bu gerekli incelemeler yapılmadan verilen kararları usul ve yasaya aykırı bularak bozmaktadır. Bu kararlar aşağıdaki şekildedir.
“…Sanığın açtığı ateş sonucu kahvehane önünde oturmakta olan maktulün kafasına isabet eden saçma taneleri nedeniyle yaralandığı ve beş gün sonra da vefat ettiği olayda, özellikle olay yeri tespit formunda yer alan krokide belirtilen aracın ön tarafında kan izi tespiti yapıldığına ve sanığın araçta ön camda hasar yaratacak bir açıdan ateş ettiği yolunda bulgular olmakla ve yine katılanın isabet almadığı da gözetilerek katılan ve tanıkların katılımı ile olay yerinde keşif yapılarak Sanığın, katılanın ve maktulün konumlarının belirlenmesi, ateş edilen yerde sanığın maktulü görüp göremeyeceği, tüfekle ateş edilmesi halinde maktulün isabet almasının muhakkak mı muhtemel mi olduğu hususlarında inceleme yapıldıktan sonra, Sanığın maktule yönelik eyleminin hukuki nitelendirilmesinin yapılması..." (Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 2023/2132 E. 2023/6463 K.)
“...Olay gün ve saatine uygun bir zamanda, konu ile ilgili bilirkişiler ve tüm taraflar da hazır edilmek suretiyle keşif yapılması ve olayın cereyan tarzının belirlenmesi, ateş edilen yerlerin, atış mesafelerinin ve maktullerle mağdurların bulunduğu yerlerin belirlenerek, taraflar arasındaki mesafe ve birbirlerine göre konumlarının tespiti ile savunma ve diğer anlatımların yerinde denetlenmesi sağlanarak sonucuna göre sanıkların kastı ile hukuki durumlarının takdir ve tayini gerektiği…” (Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 2019/76 E. 2019/2107 K.)
“...Suçun unsurlarının tespiti ve nitelendirilmesi bakımından, olayın gerçekleştiği yerde sanık, mağdur ve olayı gören tanıklar hazır edilerek uygulamalı keşif yapılması, bu kapsamda olay yeri inceleme raporu ve olay yeri fotoğrafları da gözetilerek, olay sırasında maktul, mağdur ve sanığın konumlarının tespit edilmesi, olay yeri denetime elverişli şekilde farklı açılardan fotoğraflanarak ayrıntılı krokisinin hazırlanması, ölçümlerinin yapılması ile sanık tarafından mağdura yönelik olarak yapılan atışlar sonucunda, maktulün isabet almasının mutlak ve muhakkak olup olmadığı belirlenerek, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği...” (Yargıtay 1. Ceza Dairesi’nin 2018/5837 E. 2019/1054 K.)
2. Sonuç:
Netice olarak belirtmek isteriz ki, olası kastta gerçekleşen neticeyi doğrudan istememekle birlikte bu netice bakımından “ne olursa olsun” diyerek neticeyi kabullenmektedir.
Yargıtay, olası kastı incelerken uygulamalı keşif yapılmasını ve fotoğraflandırılmasını önemsemekte; keşif esnasında tarafların konumunun ve bu konuma göre atış mesafelerinin belirlenmesi gerektiğini ifade etmekte, yapılmadığı takdirde eksik araştırma nedeniyle yerel mahkemenin kararını bozmaktadır. Hukukçu meslektaşlarıma faydalı olması temennisiyle…