Bu makalede, OHAL KHK’leriyle gerçekleştirilen ve “sivil ölüme” neden olan meslekten çıkarma kararları ile özel yaşama saygı hakkına yapılan müdahalelere ve konuyla ilgili idare mahkemesi kararlarına yer verilmiştir.
a. Genel Olarak Özel Yaşama Saygı Hakkı
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS, Sözleşme) 8. maddesi kişinin maddi-manevi bütünlüğünü, kişisel gelişimini ve diğer insanlarla ilişki kurma ve bu ilişkileri geliştirme hakkını teminat altına alır. Kişilerin şeref, onur ve itibarları da manevi bütünlük içinde yer aldığından, bu hakların korunması da 8. madde kapsamındadır. Devletin, onur ve itibarlarını zedeleyecek yayınlara karşı bireyleri koruma yükümlülüğü vardır.[1] Bu yükümlülük sadece yapılan yayınlarla sınırlı olmayıp, kişinin özel yaşam veya mesleki sebeplerle işten çıkarılması örneğinde olduğu gibi kişiyle ilgili başka tür işlemlerde de söz konusu olabilir.[2]
Özel yaşamın kapsamına mesleki faaliyetler de girmektedir. Mesleki yaşam ile ilgili sınırlamalar kişinin başkalarıyla ilişkiler geliştirmesi yoluyla sosyal kimliğini oluşturması sırasında ortaya çıkarsa 8. maddenin ihlali gündeme gelir. Zira kişilerin neredeyse tamamı dış dünya ile ilişkiye iş yaşamında geçer ve bu nedenle iş hayatını "özel hayatın" dışında tutmayı gerektirecek makul bir sebep yoktur.[3] Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) konuyla ilgili bir kararında, hâkim olan başvurucunun meslekten çıkarılmasının mesleki ilişkileri yanında diğer insanlarla olan ilişkisini etkilediğini, kendisi ile ailesinin maddi refahı üzerinde ve yakın çevresi üzerinde olumsuz sonuçlar doğurduğunu ve bu suretle ihracın 8. madde anlamında özel yaşama saygı hakkına bir müdahale oluşturduğunu belirtmiştir.[4] Başka bir kararında da, eski KGB ajanı oldukları gerekçesiyle mesleklerinden çıkarılan ve on yıl süreyle kamu ve özel sektörün birçok alanında çalışma yasağı getirilen kişilerin bu yaptırım sonucu dış dünya ile ilişki kurup geliştirme imkânlarının ciddi şekilde kısıtlandığını, geçimlerini temin noktasında ağır sonuçların doğduğunu ve bu durumun ilgiler açısından sürekli bir damgalanma niteliği taşıdığını belirterek 8. maddenin ihlaline karar vermiştir.[5] Kısaca, Mahkeme kamu görevlilerini Sözleşme dışında tutmamakta ve ilgilinin işten çıkarılması nedeniyle AİHS kapsamındaki haklarının ihlali durumunda şikâyette bulunabileceğini belirtmektedir.[6]
b. Özel Yaşama Saygı Hakkının Sınırlandırılabilme Şartları
Bu hak mutlak haklardan olmayıp belli şartların varlığı halinde sınırlandırılabilir. AİHS’in 8/2. maddesinde; “Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir” denilmek suretiyle, hukuken (yasa ile) öngörülmesi, meşru bir amaçla yapılması ve demokratik bir toplumda gerekli olması halinde hakka müdahale edilebileceği hükme bağlanmıştır.
OHAL KHK’leriyle meslekten çıkarmaların yasa hükmünde olan KHK’ler ile yapılması nedeniyle hukuken öngörülmüş olma şartını karşıladığı, "ulusal güvenlik" ve "kamu güvenliği" amacıyla yapıldığı belirtilerek de meşru bir amacının bulunduğu ileri sürülebilir.
Ancak hakka yapılacak müdahale için bunlar yeterli olmayıp bu müdahalenin aynı zamanda demokratik toplumda gerekli de olması gerekir. AİHM, bu şart açısından yaptığı değerlendirmede; "baskılayıcı toplumsal bir ihtiyaç", bu ihtiyacı ortaya koyan "yeterli ve ilgili gerekçe", müdahale oluşturan "tedbirin orantılılığı", "bireysel yarar ve kamu yararı arasındaki denge" kriterlerini başvuruya konu olaya uygulayarak karar vermekte ve baskılayıcı bir toplumsal ihtiyacın ve kamu yararının bulunmadığına, hükümet tarafından gösterilen gerekçelerin yeterli olmadığına veya yapılan müdahalenin meşru amaçla orantısız olduğuna kanaat getirirse müdahaleyi demokratik toplumda gereksiz görmektedir.[7] Ancak, müdahalenin baskılayıcı toplumsal bir ihtiyaçtan kaynaklandığını ve bu ihtiyacı karşılayan ilgili ve yeterli gerekçelerin gösterildiğini düşünmesi halinde ise başvurulan tedbirin ölçülülüğünü denetlemekte ve bu denetim kapsamında da öngörülen amaca ulaşmak için hakka daha az müdahale edecek başka bir alternatif bulunup bulunmadığına bakmakta ve meşru amaca ulaşma gayesinden saparak cezalandırma amacına dönüştüğünü tespit etmesi halinde tedbiri orantısız bulmaktadır.[8]
Yapılan açıklamalardan sonra OHAL KHK’leri ile meslekten çıkarmaları değerlendirmek gerekirse;
i. Özgür şekilde edinilmiş bir işle yaşamını devam ettirme hakkı ve OHAL KHK’leri
Kamu görevlileri, OHAL'e neden olan tehlikenin ortadan kaldırılması amacıyla meslekten çıkarılmışlardır, dolayısıyla bu amaca uymayan ve cezalandırma niyetiyle yapılan işlemler konu bakımından hukuka aykırı olacaktır. Uluslararası Çalışma Örgütü'nün çalışma hayatında ayrımcılığı yasaklayan ve ülkemizin de 13/12/1966 tarih ve 811 sayılı Kanun'la kabul ettiği 111 No'lu Ayrımcılık (İş ve Meslek) Sözleşmesi'nin 4. maddesinde; "Devletin güvenliğine halel getiren faaliyetlerden ötürü muhik sebeplerle zanlı bulunan veya bu faaliyetlere girişen bir şahıs hakkında alınan tedbirler, ilgili kişinin milli tatbikata uygun olarak kurulmuş olan yetkili bir makama başvurma hakkı saklı kalmak şartıyla, ayırım sayılmaz" denilmiştir. Maddeden de anlaşılacağı üzere, belli durumlarda kamu görevinden çıkarma hususunda devletlere takdir yetkisi verilmiştir. Ancak, bu yetki sınırsız değildir ve yetkinin hizmet gerekleri ve orantılılık ilkesine uygun olması gerekir. Zira ülkemiz, taraf olduğu Avrupa Sosyal Şartı'nın[9] 1/2. maddesi gereğince; "Çalışanların özgürce edindikleri bir işle yaşamlarını sağlama haklarını etkili bir biçimde korumayı" taahhüt etmiştir. Sosyal Şart'ın "E" maddesinde ayrımcılık yasağı düzenlenmiş ve "bu Şartta yer alan haklardan yararlanma ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka görüşler, ulusal ya da sosyal köken, sağlık, ulusal bir azınlığa mensubiyet, doğum ya da başka statüler gibi nedenlere dayanan hiç bir ayrımcılığa tâbi olmaksızın sağlanacaktır" denilmiş, "G" maddesinde de Sosyal Şart‘ta tanınan hakların "sadece demokratik bir toplumda başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması ya da kamu yararının, ulusal güvenliğin, halkın sağlığının ya da ahlakın korunması için ve ancak yasayla sınırlamaya ve kısıtlamaya tabi tutulabileceğini" belirtilmiştir.
Maddelerden de anlaşılacağı üzere, “özgür şekilde edinilmiş bir işle yaşamını devam ettirme hakkı” aleyhine getirilen tedbirin yalnızca ulusal güvenlik nedeniyle alınması yeterli değildir. Bu tedbirin ayrıca kanuni bir dayanağının bulunması ve demokratik bir toplumda gerekli de olması gerekir. Avrupa Sosyal Haklar Komitesi, "demokratik toplumda gereklilik" kriterini komünist rejimlerde yaptıkları görev nedeniyle kamu görevinden çıkarılan kişilerin durumunu incelerken "özgür şekilde edinilen iş" kavramına uygulamış ve çalışma hayatıyla ilgili getirilecek sınırlamanın kamu düzeni ve ulusal güvenlik alanında sorumlulukları bulunan ya da bu nitelikte görev yapanlar için söz konusu olabileceğini ve bu kişiler dışındakiler için getirilecek kısıtlamaların demokratik toplumda gerekli olmadığını belirtmiştir. Başka bir deyişle, tedbire muhatap olan kişi kamu düzeni ve ulusal güvenlikle ilgili sorumluluklar üstlenip kamu gücü yetkilerini kullanıyorsa, yerine getirdiği görevle öngörülen tedbir arasında illiyet bağı bulunduğundan tedbir demokratik toplumda gerekli kabul edilebilir. Ancak, bu nitelikte olan görevleri yapmayan kişilerin bir daha alınmamak üzere kamu görevinden çıkarılmalarının demokratik toplumda kabulü mümkün değildir.[10]
Aynı şekilde, Doğu Avrupa ülkelerinde komünist rejim sonrası kamudan çıkarma (temizleme) işlemlerinin hukuk devleti ilkelerine uygun olarak yapılması amacıyla Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi (AKPM) tarafından hazırlanıp, AİHM ve Venedik Komisyonu tarafından dikkate alınan "Rehber İlkelere"[11] göre de, kamudan çıkarma tedbirinin kamu düzeni ve ulusal güvenliğin bozulmasında sorumlulukları bulunan ya da bu nitelikte fonksiyon icra eden, yani kamu gücü kullanıp suç işleyen ve insan hakları ihlaline sebep olan kişilerle sınırlı olarak uygulanması gerekir.[12]
Somut olay açısından darbe teşebbüsünde bulunan askerler ile teşebbüse yardım eden kişiler bu kapsamda değerlendirilebilirler. Ancak, bunların dışındaki kişilerin ihraç edilip, bir daha kamu görevi yapmaktan yasaklanmaları demokratik toplumda gerekli görülemez. Kişiselleştirme yapılmadan, sadece kişinin görev yaptığı dönem dikkate alınarak ve kişisel kusur araştırılmadan uygulanan kamu görevinden çıkarma tedbiri AİHS'e aykırıdır.[13] Zira kamu görevinden ihraç işlemleri ceza hukukuyla benzerlik gösterdiğinden, ilgililerin kişisel kusuru mutlaka araştırılmalıdır. AİHM, KGB ile hangi düzeyde irtibatlı olduğuna bakılmadan herkesi kapsayan işlemleri AİHS'e aykırı bulduğu gibi,[14] açıkça suç işlememiş ya da insan hakkı ihlaline sebep olmamış kişilerin yalnızca bir derneğe üye olmaları nedeniyle ya da görüş ve fikirleri sebebiyle meslekten çıkarılmalarını da AİHS'e aykırı bulmuş ve AKPM ilke kararlarını hatırlatarak ilgilinin rızasıyla mı, yoksa zorla mı komünist rejimle işbirliği yaptığının araştırılmasını istemiştir.[15]
Kısaca, kendisine kusur veya suç isnadı yapılamayan bir kişinin sadece belli bir görevde bulunuyor olması hakkında işlem yapılmasını haklı göstermeyeceği gibi böyle bir işlem OHAL'in varlık sebebiyle de bağdaşmaz.[16]
OHAL KHK’lerinde cezaların şahsiliği ve bireyselleştirme ilkelerine riayet edilmemiş, anayasal düzeni ortadan kaldırmayı hedefleyen bir terör örgütü ve yapısı tanımlanmasına rağmen, meslekten çıkarılanlarla bu örgütün nasıl bir ilişki içinde olduğu ortaya konulamamıştır. İlgililer hakkında hem kişisel hem de sosyal olarak çok ağır sonuçlar doğuran bu kararlarda, bu kararın alınmasına neden olan delillerin açıkça ortaya konulması, bunların kişilerle olan ilişkisinin irdelenip kararı okuyan herkesin tatmin edici bir sonuca ulaşması beklenirdi. Ancak, KHK’lerde iç hukukta yeri olmayan sübjektif, soyut ifade ve değerlendirmelere yer verilmiştir.
Yine bu kararlarda, kamu görevlilerinin hiçbirine darbeye teşebbüs eylemine iştirak ettiklerine ilişkin bir suçlama yöneltilmemesine rağmen, sanki darbe teşebbüsünde bu kişiler bulunmuş gibi OHAL KHK'leri ile ihraç edilmişlerdir. Başka bir ifadeyle, kamu görevlilerinin ihraç nedeni OHAL'e yol açan tehlikeyi bertaraf etmek değildir ve bu tehlikenin doğmasına hiçbir katkısı bulunmayan ve insan hakları ihlallerine neden olmayan kişiler düşünce ve kanaatleri sebebiyle ve cezai bir isnatta bulunulmasına rağmen kusur durumları sorgulanmadan salt yaptıkları görev nedeniyle mesleklerinden çıkarılmışlardır. Söz konusu tedbir insan hakları ve demokrasiye tehdit oluşturan eylemleri gerçekleştiren kişilerle sınırlı uygulanmak yerine, meşru amaca ulaşma hedefinden çıkıp, cezalandırma amacına dönüştüğünden ölçülü olmadığı gibi demokratik toplum düzeninin gereklerine de aykırıdır.
ii. Sivil ölüm ve OHAL KHK’leri
Sivil ölüm olarak da ifade edilen ve meslekten çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdamlarını yasaklayıp, bunun bir sonucu olarak özel sektörde çalışmalarını da engelleyen düzenlemelerin meşru amaçla ilgisi yoktur ve açıkça AİHS'e aykırıdır.[17] AİHM, kamu görevinde istihdamın tamamen yasaklanmasının haklı görülebileceği durumlarda dahi ilgililerin tüm çalışma imkânlarının ellerinden alınmasını kabul edilmez bulmaktadır.[18]
AYM de, TCK'nın 53. maddesinde belirtilen süreler geçse bile; milli savunmaya, Devlet sırlarına ve kamu sağlığına karşı suçlar ile casusluk suçundan mahkûm olanların belli meslek ve görevleri yapmalarını engelleyen 5728 sayılı Kanun'un 17 ayrı maddesini iptal etmiş ve kararda şu hususlara yer vermiştir; "…ceza hukuku alanında olduğu gibi hak yoksunluğu getiren iptal davasına konu düzenlemelerde de kuralların, önleme ve iyileştirme amaçlarına uygun olarak ölçülü, adil ve orantılı olması gerekir. Yasa koyucunun hak yoksunluklarını belirlerken takdir hakkı çerçevesindeki tercih serbestisinin de Anayasa'ya uygun olması gerektiği açıktır. Dava konusu düzenlemeler, meslek veya görevlerin özellikleri, suçların niteliği, bu suçlara verilen cezalar ve cezaların süresi, kasıtla veya taksirle işlenip işlenmediğine bakılmaması ve bir kademelendirme de yapılmaması ve bu suçlardan mahkûm olanların belirli meslekleri ve görevleri sürekli olarak icra edememeleri, işledikleri suçlara göre adaletli ve eylemle orantılı olmayan ölçüsüz bir hak yoksunluğuna yol açması nedeniyle Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen 'Hukuk Devleti' ilkesine aykırıdır. İptali gerekir."[19]
Karardan da anlaşılacağı üzere; AYM, hakkında verilen mahkûmiyet hükmü kesinleşen kişiler için getirilen süresiz hak yoksunluğunu Anayasa'ya aykırı bulmuştur. Ceza mahkûmiyeti alan bir kişi için getirilen sınırsız hak yoksunluğunun dahi hukuk devletine aykırı bulunduğu düşünüldüğünde, hakkında hiçbir soruşturma bulunmayan kişilerin meslekten çıkarılıp kamu hizmetine girmelerinin tamamen yasaklanmasının ölçülü olduğunu ve hukuk devleti ilkesiyle bağdaştığını söylemek mümkün değildir.[20]
Ayrıca, zaman bakımından da kamu hizmetinden yasaklılık tedbiri ile bu tedbire neden olan tehlike arasında illiyet bağı olmalıdır. Zira AİHM, tehlikenin geçmesinden sonra yasaklılığın devam ettirilmesini demokratik bir toplumda gerekli görmemektedir.[21] Benzer düzenlemeye, hapis cezasının kanuni sonucu olarak verilen ve "belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmayı" düzenleyen TCK'nın 53. maddesinin gerekçesinde de yer verilmiş ve şöyle denilmiştir; "…işlediği suç dolayısıyla toplumda kişiye karşı duyulan güven duygusunun sarsıldığı, bu sebeple, suçlu kişinin özellikle güven ilişkisinin varlığını gerekli kılan belli hakların kullanmaktan yoksun bırakıldığı ve madde metninde, işlediği suç dolayısıyla kişinin hangi hakları kullanmaktan yoksun bırakılacağının belirlenmiş olduğu; ancak, bu hak yoksunluğunun süresiz olmadığı, cezalandırılmakla güdülen asıl amacın, işlediği suçtan dolayı kişinin etkin pişmanlık duymasını sağlayıp tekrar topluma kazandırılması olduğuna göre, suça bağlı hak yoksunluklarının da belli bir süreyle sınırlandırılması gerektiğinden madde metninde söz konusu hak yoksunluklarının mahkum olunan cezanın infazı tamamlanıncaya kadar devam etmesi öngörüldüğü; böylece, kişinin mahkum olduğu cezanın infazının gereklerine uygun davranarak bunun tamamlanmasıyla kendisinin tekrar güven duyulan bir kişi olduğu konusunda topluma da bir mesaj verdiği; bu bakımdan hak yoksunluklarının en geç cezanın infazının tamamlanması aşamasına kadar devam etmesi, suç ve ceza politikasıyla güdülen amaçlara daha uygun düşeceği belirtilmiş olup; yeni Türk Ceza Kanunu ile getirilen sistemde süresiz bir hak yoksunluğu söz konusu olmadığı için, yasaklanmış hakların geri verilmesinden artık söz edilemeyecektir".[22]
Benzer bir durum 1980 darbesinden sonra yaşanmış ve 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu'nun 2. maddesine 2301 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen fıkra ile sıkıyönetim komutanlarının isteği üzerine işlerine son verilen memurların, diğer kamu görevlileri ve kamu hizmetlerinde görevli işçilerin "bir daha kamu hizmetlerinde çalıştırılamayacakları" kurala bağlanmıştır. Maddenin uygulanmasıyla ilgili Danıştay Daireleri arasında içtihat farklılığı çıkması üzerine konuyu değerlendiren Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu verdiği kararında, ilk kez kamu görevine girdikleri tarihte bu görev için yasa ve yönetmeliklerde aranan nitelikleri kaybetmemiş olmaları şartıyla işlerine son verilen kişilerin sıkıyönetim kalktıktan sonra eski görevlerine iade edilmeleri gerektiğini belirtmiştir. [23]
Yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, temel haklara yapılan müdahale için meşru bir amaç ve sebebin varlığı yeterli olmayıp, müdahale için aynı zamanda demokratik toplumda bir zorunluluk bulunmalıdır. Ülkemiz açısından bakıldığında ise darbe tehlikesinin ortadan kalkmasından sonra da geçerli olacak tedbirlerinin ve haklara yapılan müdahalelerin zorunluluk şartını karşıladığı söylenemez ve bu nedenle binlerce kişinin kamu görevinden çıkarılması ve bir daha doğrudan ya da dolaylı şekilde kamu görevinde istihdamlarının yasaklanmasının kabulü mümkün değildir.[24] Ancak, OHAL KHK'leri gereğince, meslekten çıkarılan kamu görevlilerinin bir daha kamu görevinde istihdamları ve doğrudan ya da dolaylı olarak görevlendirilmeleri yasaklanmış, silah ruhsatları ve pasaportları iptal edilmiş, uhdelerinde taşıdıkları sıfatları kullanma ve sahip oldukları unvan, sıfat ve mesleğe bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanma ve AYM[25] ve Danıştay[26] kararları gereğince kamu hizmeti sayılmayan serbest avukatlık yapma imkânları da ellerinden alınmıştır. Hatta meslekten çıkarılmalarının ardından yargılandıkları ceza davasından beraat eden yargı mensuplarının baroya kaydolma talepleri Türkiye Barolar Birliği tarafından kabul edilse bile bu karara Adalet Bakanlığı tarafından itiraz edilmiş, itiraz üzerine idare mahkemeleri de Barolar Birliği'nin kararını iptal etmiş ve aklansalar dahi bu kişilerin mağduriyeti devam etmiştir.[27]
Yine, isimlerinin internet ortamında yayımlanması ve bu kişilerle ilgili kamuoyunda silahlı terör örgütü üyesi ve darbeci oldukları yönünde oluşturulan intiba nedeniyle özel sektörde de iş bulmaları çok zorlaşmış ve adeta açlığa mahkûm edilmişlerdir.
Ayrıca, kendilerinin ve ailelerinin pasaportları iptal edildiğinden yurt dışına çıkışları da yasaklanmış ve çok zor hayat şartlarına muhatap kılınmak suretiyle adeta "sivil ölüme" terk edilmişlerdir. AİHM'in, kamu görevinden çıkarma olmadan sadece kişilerin isimlerinin yayımlanmasına ilişkin uygulanan tedbiri bile AİHS'e aykırı bulduğu dikkate alındığında,[28] kişi, konu ve zaman yönünden ayırım yapılmaksızın bir daha kamu görevinde bulunmamak üzere verilen meslekten çıkarma cezasının demokratik bir toplumda gerekli ve öngörülen amaçla orantılı olduğunu söylemek mümkün değildir.[29]
iii. Fişlemeye Dayalı Kurum Kanaatiyle İşlem Tesisi
AİHM verdiği bir kararında, güvenlik güçleri tarafından gizli izleme metotları kullanmaksızın belirli kişiler hakkında sistematik veri toplanması ve depolanmasının, bu veriler açık kaynaktan temin edilse bile kişilerin özel yaşamlarına müdahale oluşturacağını, bu bilgilerin kişinin uzak geçmişi ile ilgili olması halinde de aynı müdahalenin varlığının kabul edileceğini belirtmiştir.[30]
OHAL Komisyonu ve idare mahkemelerine gönderilen kurum kanaatlerinde OHAL KHK’leriyle meslekten çıkarma gerekçesi olarak, ilgililerin özlük dosyalarındaki bilgileri, sosyal medya hesaplarındaki paylaşımları, mahallinde yapılan araştırmalar, emniyet güçlerinin düzenlediği istihbari raporlar, sosyal çevre bilgileri ve şifreli haberleşme programındaki yazışmalar gösterilmiştir. Gerekçede yer verilen bu hususlar göstermektedir ki, bir hâkim kararı olmaksızın hem güvenlik güçleri hem de başka kişiler tarafından meslekten çıkarılan kamu görevlileri hakkında sistematik veri toplanmış ve kaydedilmiş, depolanmıştır. Başka bir ifadeyle, fişlemeye dayalı ve istihbari raporlarla kişilerin özel ve aile hayatları ve kimlerle arkadaşlık ettikleri rızaları olmaksızın gizlice araştırılmış, meslektaşlarından dünya görüşleri hakkında bilgi edinilmiş,[31] kendileri ve ailelerine bunun aksini ispat için fırsat verilmeksizin belli bir kalıbın içine sokularak tek taraflı ve yanlı bir belirlemeye tabi tutulmuştur. Ancak, yukarıda yer verilen ve sosyal çevre bilgisini oluşturan hususların tamamı hukuka uygun davranışlardır. AİHM kriterleri dikkate alındığında, hukuki dayanağı olmayan fişleme kayıtları ve sosyal çevre bilgilerinin karara esas alınması açıkça Sözleşme'nin 8. maddesine aykırıdır.[32]
Ayrıca, ihraç edilen kamu görevlilerinin daha önceden hazırlanan fişleme listelerinde yer alan kişiler olduğu, bu kişilerle ilgili adli ve idari bir soruşturmayı gerektirecek herhangi bir delil bulunmadığından darbe teşebbüsünden sonra çıkarılan OHAL KHK’leri ile haklarında işlem yapıldığı bilinen bir gerçektir.
iv. Caydırıcı etki (chilling effect) ve OHAL KHK’leri
AİHM, Sacit Kayasu[33] ve Ceylan/Türkiye[34] ve Baka/Macaristan[35] kararlarında, yargı mensupları özelinde kamu görevlilerine verilen disiplin cezalarının diğer kamu görevlileri üzerindeki caydırıcı etkisini dikkate alarak, bu yaptırımların sadece ilgilisi üzerinde değil, icra ettiği meslek ve meslektaşları üzerinde de yaptığı etki olarak tarif edilen caydırıcı" ya da "ürkütücü etkiye (chilling effect)" neden olacağı çok açıktır. AİHM bu kararlarında, bir kamu görevlisi hakkında verilen disiplin cezalarının diğer kamu görevlileri üzerindeki caydırıcı etkisini dikkate alarak, bu şekilde verilen idari yaptırımların demokratik toplum düzeninin gereklerine ve kamu yararına uymadığını belirtmiştir. Başka bir ifadeyle, AİHM kararları gereğince OHAL KHK’leriyle meslekten çıkarma tedbiri ölçülü, güdülen amacın gerçekleşmesi için elverişli ve kamu yararıyla dengeli olmayıp ilgililerin adil yargılanma ve özel yaşam haklarını ihlal edecek niteliktedir.
İdare mahkemelerinin kararlarında “Devlete sadakat yükümlülüğünün sağlanması” amacıyla böyle bir tedbire başvurulduğunun belirtilmesi de bu tedbirin açıkça caydırıcı etkiye neden olacağının kabulüdür. Zira meslekten çıkarılan kişilerin artık sadakat yükümlülüklerinin sağlanması gibi durum söz konusu olamayacağına göre acaba kimlerin Devlete sadakat yükümlülükleri sağlanacak ve bu suretle sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışlarının önüne geçilecektir? Böyle bir tedbir ile sadakat yükümlülükleri sağlanmak istenenler, bu tedbire muhatap olmayıp görevine devam eden diğer kamu görevlileridir ve bu ifade, tedbirin caydırıcı etkisinin mahkeme kararlarına yansımış halidir.
Konuyla ilgili olarak Venedik Komisyonu'da yargı mensupları özelinde meslekten çıkarmayla ilgili yaptığı değerlendirmede şunları söylemiştir; "…yargı sistemi içinde veyahut da örneğin HSYK gibi yargı sisteminin idari organları içindeki her türlü görevden alma, olağanüstü halde bile titiz bir incelemeye tabi tutulmalıdır. Bu gibi görevden almalar sadece ilgili hâkimlerin şahsını etkilemez, aynı zamanda bütün olarak yargı sistemini de zayıflatır. Sonuç olarak bu gibi görevden almalar, yargı sistemi içinde bir “soğutma etkisi” (chilling effect) yaratarak diğer hâkimleri de bu gibi tedbirlere kendilerinin de maruz kalma korkusundan olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri kapsamında alınan tedbirlerle ilgili aksi yönde karar verme konusunda isteksiz kılabilir. Bu tedbirlerin, yargının bağımsızlığı ve Devlet içinde güçler ayrılığının etkinliği üzerinde olumsuz etkileri olabilir. Bu nedenle de hâkimler açısından alınan tedbirlerin bu “kurumsal boyutuna” özel olarak dikkat edilmelidir."[36]
c. İdare Mahkemeleri Kararlarında Özel Yaşama Saygı Hakkı
OHAL Komisyonu kararlarına karşı iptal davası açılan Ankara İdare Mahkemeleri, OHAL KHK’leri ile meslekten çıkarılan kişilerin özel yaşam ve aile yaşamına saygı haklarının ihlal edilmediğine karar vermekte olup gerekçelerinde şu hususlara yer vermektedirler. Bu kararlardan birinde; (Karar-1)
“1- İHAM, mesleki hayat çerçevesinde kişilerin özel hayatı hakkında sorgulanmasının ve bunun doğurduğu idari sonuçların, buna ek olarak kişilerin davranış ve tutumları gerekçe gösterilerek görevden alınmalarının özel hayatın gizliliğine yapılmış bir müdahale oluşturduğunu vurgulamaktadır (Özpınar v. Türkiye, B. No: 20999/04, 19/10/2010, §§ 47, 48).
2- İHAS'ın denetim organlarının içtihatlarında "bireyin kişiliğini geliştirmesi ve gerçekleştirmesi" kavramının özel hayata saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde temel alındığı anlaşılmaktadır. Özel hayatın korunması hakkının sadece mahremiyet hakkına indirgenemeyeceği gerçeği karşısında kişiliğin serbestçe geliştirilmesiyle uyumlu birçok hukuksal çıkar bu hakkın kapsamına dahil edilmiştir (Anayasa Mahkemesi kararı - Serap Tortuk, B. No: 2013/9660, 21/1/2015, § 35).
3- İHAM, mesleki hayat çerçevesinde yürütülen faaliyetleri “özel hayat” kavramı dışında tutmak için hiçbir ilkesel neden bulunmadığını belirtmektedir. Mesleki hayata getirilen sınırlamalar, bireyin sosyal kimliğini yakınlarında bulunan insanlarla olan ilişkilerini geliştirme şeklinde yansıttığı ölçüde 8. madde kapsamına girebilmektedir.
4- Bu kapsamda davacının kamu görevine son verilmesine ilişkin Kanun Hükmünde Kararnameye yapılan itirazın reddine dair işlemden kaynaklanan uyuşmazlıkta, özel hayata saygı hakkına bir müdahale olduğu açık olduğundan, söz konusu müdahalenin kanuni olup olmadığı ve müdahaleyi haklı kılan sebeplerin var olup olmadığı, somut olayın kendi koşulları içinde değerlendirilmelidir.
5- Türkiye’de 15 Temmuz 2016 tarihinde, 251 kişinin hayatını kaybetmesi, çok sayıda kişinin yaralanması, kamuya ve özel şahıslara ait birçok menkul ve gayrimenkulün zarar görmesine neden olan darbe girişimi, FETÖ/PDY tarafından örgüt yöneticilerinin talimatları doğrultusunda kamu hizmetinde bulunan üyeleri eliyle gerçekleştirilmiştir.
6- FETÖ/PDY terör örgütü mensubu kamu görevlilerinin, darbe girişimiyle somutlaştığı üzere Devlete sadakat yükümlülüklerini çiğnedikleri açıktır. İHAM, “demokratik bir devletin, memurlarından anayasal prensiplere sadakat göstermesini isteme hakkı bulunduğunu” belirtmektedir. İHAM’a göre, “kamu çalışanlarının Devlete sadık kalmaları, genel yararı korumakla ve güvence altına almakla yükümlü devlet otoriteleriyle çalışmalarının doğasında bulunan bir şarttır.”(Sidabras ve Dziautas v. Litvanya B. No: 55480/00, 59330/00, 27/7/2004; Zickus v. Litvanya B. No: 26652/02, 7/4.2009)
7- FETÖ/PDY terör örgütü mensubu kamu görevlileri, bu görevleri nedeniyle sahibi bulundukları imkan ve araçları silahlı terör örgütünün amaçları kapsamında ve talimatları doğrultusunda kullanmışlardır. Böylece kamu hizmetine girme hakkı nedeniyle edindikleri mesleki yaşamları bağlamında kişiliğin çevresiyle temas kurarak geliştirilmesi ve gerçekleştirilmesi haklarını Anayasa’nın 14. maddesine aykırı bir biçimde toplumda yaşayan bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin yok edilmesi ile Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü ortadan kaldırma amacıyla kullandıkları anlaşılmıştır.
8- Devletin, darbe girişimi ile demokratik düzeni ortadan kaldırmayı ve toplumdaki diğer bireylerin temel hak ve özgürlüklerini yok etmeyi amaçlayan kamu görevlileri ile alakalı olarak, sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandıklarından bahisle meslekten çıkarma gibi tedbirler alabileceğinde kuşku bulunmamaktadır.
9- Anayasaya sadakat ödevi mevzuatta açıkça düzenlendiğinden ve davacının kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin KHK'da, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan kişilerin kamu görevinden başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılacağı hükmüne yer verildiğine göre, davacının özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin kanuni dayanağının mevcut olduğu anlaşılmıştır.
10- Somut olayda idarenin gerek kamu güvenliğinin korunması gerekse de Devlete sadakat yükümlülüğünün sağlanması amacıyla hareket ettiği hususu dikkate alındığında, ihraç tedbirinin ölçülü, güdülen amacın gerçekleşmesi için elverişli ve zorunlu olduğu gibi davacının özel hayata saygı hakkına yapılan müdahalenin, bu müdahale ile ulaşılacak (meşru amaç kapsamındaki) kamu yararı ile dengelendiği sonucuna varılmıştır”[37] denilmiş,
Başka bir kararda, “…21/09/1967 tarihli ve 12705 sayılı Resmi Gazetede yayınlarak yürürlüğe giren ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) kararlarında da kabul edilen Uluslararası Çalışma Sözleşmesinin (ILO ) 4. maddesinde yer alan “Devletin güvenliğine halel getiren faaliyetlerden ötürü muhik sebeplerle zanlı bulunan veya bu faaliyetlere girişen bir şahıs hakkında alınan tedbirler, ilgili kişinin milli tatbikata uygun olarak kurulmuş olan yetkili bir makama başvurma hakkı saklı kalmak şartıyla, ayırım sayılmaz.” hükmü de Devlete sadakat yükümlülüğüne aykırı hareket eden ve kamu gücünün kullanımında taraflı davranan kamu görevlilerinin kamu hizmetine alınmamasında veya kamu hizmetinden çıkarılmasında Devletin meşru menfaatinin bulunduğuna işaret etmektedir[38] (Karar-2) ve
Bir başka kararda da; “Devletin içine sızan FETÖ/PDY mensupları, sadece demokratik hukuk düzenine potansiyel tehdit oluşturmakla kalmayıp, darbe teşebbüsünde bulunmak suretiyle fiilen de demokratik hukuk devletine karşı ne kadar büyük bir tehdit olduklarını göstermişlerdir”[39] (Karar-3) denilmiştir.
İdare mahkemesi kararlarında, özel yaşama saygı hakkına yapılacak müdahalenin şartlarından olan yasa ile öngörülme ve meşru bir amaçla yapılma unsurlarına yer verilse de, bu müdahalenin demokratik toplumda neden gerekli olduğuyla ilgili bir gerekçeye yer verilmemiştir. Karar-2’de yer verilen ve konuyla ilgili açıklamalarda değindiğimiz Uluslararası Çalışma Sözleşmesinin (ILO ) 4. maddesinde yer alan “Devletin güvenliğine halel getiren faaliyetlerden ötürü muhik sebeplerle zanlı bulunan veya bu faaliyetlere girişen bir şahıs hakkında alınan tedbirler, ilgili kişinin milli tatbikata uygun olarak kurulmuş olan yetkili bir makama başvurma hakkı saklı kalmak şartıyla, ayırım sayılmaz” hükmünün somut olayda nasıl gerçekleştiğine, yani meslekten çıkarılan kişilerin hangi suretle ve nasıl devletin güvenliğine halel getirdiklerine, bu kişilerin darbe teşebbüsüne giriştiklerine ilişkin bir iddia ve delil bulunmadığına göre bu kişilerin bu kapsamda nasıl değerlendirildiğine yer verilmeyip soyut, şablon, basmakalıp ifadelerle ve hiçbir surette bireyselleştirme yapılmadan herkesin durumu aynı kabul edilerek, Karar-3’te yer verildiği şekliyle meslekten çıkarılan herkes demokratik hukuk devletine tehlike olarak gösterilmiştir. Oysa aynı KHK’lerle meslekten çıkarılan binlerce kişi de OHAL Komisyonu ve idare mahkemesi kararlarıyla görevlerine iade edilmiştir ve bu nedenle KHK’lerle ihraç edilen kişilerle ilgili bireyselleştirme yapılmadan verilen kararlarla kişilerin masumiyet karineleri ihlal edilmiştir.
Ayrıca, AİHM AYM kararlarında kesinleşmiş hürriyeti bağlayıcı cezası bulunan kişiler hakkında dahi ömür boyu meslekten çıkarma tedbirine başvurulamayacağı belirtilmesine rağmen, haklarında her hangi bir soruşturma dahi açılmamış kişilerin hem de savunma hakkı gibi en temel hak tanınmadan bir daha girememek üzere kamu görevinden çıkarılmalarının demokratik toplum düzeninde nasıl gerekli olduğuyla ilgili bir hususa yer verilmemiştir.
Yine, gerçekleştirildiği dönemde tamamı hukuka uygun eylem ve davranışlar olup fişlemeye dayalı kurum kanaatiyle meslekten çıkarma kararlarına gerekçe yapılan hususların, kişilerin özel yaşamlarına açık bir müdahale teşkil ettiği görmezden gelinmiş ve bu bilgilere dayanılarak yapılan işlemlerin nasıl ve ne suretle demokratik toplumda gerekli olduğuna da hiç değinilmemiştir.
Benzer şekilde, hiçbir somut gerekçe ve delil gösterilmeden, disiplin hukukuna ilişkin hiçbir teminat tanımadan ve bireyselleştirme yapılmadan gerçekleştirilen meslekten çıkarmaların diğer kamu görevlileri üzerinde yapacağı caydırıcı etki de görmezden gelinmiş ve uygulanan tedbir hukuka uygun kabul edilmiştir.
Sonuç
Yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere; özel yaşama saygı mutlak haklardan olmasa da, hakka yapılacak müdahalenin sınırı AİHS’te belirtilmiş ve bu müdahalenin yasa ile öngörülmesi, meşru bir nedeninin bulunması ve demokratik toplumda zorunlu olması gerektiği belirtilmiştir. OHAL KHK’leriyle gerçekleştirilen meslekten çıkarmalarda ilk iki şartın gerçekleştiği iddia edilebilir. Ancak, bunlar hakka yapılacak müdahale için yeterli değildir ve bu müdahalenin nasıl ve ne suretle demokratik toplumda gerekli olduğu da gerekçeleriyle ortaya konulmalıdır. Meslekten çıkarma tedbirinin fişlemeye dayalı hukuka aykırı bilgilere dayanması, kamu gücü yetkisini kötüye kullanmayan ve insan hakları ihlallerine neden olmayan kişiler hakkında da uygulanması ve bu tedbirin doğal bir neticesi olarak bu kişilerin bir daha kamu görevinde istihdam edilememelerinin, silah ruhsatı, pasaport ve mesleki sertifikalarının iptalinin demokratik toplumda gerekli olduğunu söylemek mümkün değildir.
Ayrıca, bu hususların demokratik bir toplumda gerekli olduğuyla ilgili mahkeme kararlarında bir gerekçeye de yer verilmemiştir. Mahkemeler gerekçelerinde, özel yaşam hakkına yapılacak müdahale şartlarından ilk ikisinin varlığına ilişkin hususlara yer vermek suretiyle yapılan müdahalenin gerekliliğini ortaya koymaya çalışmışlar, ancak bu tedbirin ne suretle demokratik toplumda gerekli olduğuna değinmemişlerdir. Ancak, AİHM’in yerleşik içtihatları dikkate alındığında, soyut, basmakalıp ve bireyselleştirme yapılmadan verilen kararlar nedeniyle özel yaşam hakkına müdahale edildiğine karar vereceği ve bu kararlar nedeniyle ülkemizin insan hakları karnesinin daha da zayıflayacağı açıktır.
------------------------------
[1] AİHM'in Niemietz/Almanya Kararı, B. No: 13710/88, 16/12/1992, P.29; Sidabras ve Diğerleri/Litvanya Kararı, B.No: 50421/08 ve 56213/08, 13/6/2015, P.43.
[2] ARSLAN ÖNCÜ Gülay, "Özel Yaşam ile Aile Yaşamına Saygı Hakkı", İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, (Editör: Sibel İnceoğlu) Avrupa Konseyi Yayını, Şen Matbaa, Ankara, 2013, s.302; DOĞRU Mehmet/NALBANT Atilla, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, Cilt:2, Şen Matbaa, Ankara, 2012,DOĞRU/NALBANT, Cilt:2, s.4; HARRIS David/O'BOYLE Michael/BATES Ed/BUCKLEY Carla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, Avrupa Konseyi Yayını, Ankara, 2013; s.370-371; AİHM'in Özpınar/Türkiye Kararı, B.No:20999/04, 19/10/2010, P.45-48.
[3] AİHM'in Niemietz/Almanya Kararı, P.29; Özpınar/Türkiye Kararı, P.46; MUTLU Erdem İlker/ŞERMET Begüm/ÇELİKBAŞ Nil Merve, "Özpınar Türkiye Davası", Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, 2 (1), Ankara, 2012, s.96; ALTIPARMAK Kerem, "OHAL KHK'leri Sivil Ölüm mü Demek", https://m.bianet.org/bianet/siyaset/178496-hal-khk-leri-sivil-olum-mu-demek, s.4.
[4] AİHM'nin Oleksandr Volkov/Ukrayna Kararı, B.No: 21722/11, 09/01/2013, P.166-167.
[5] AİHM'in Emel Boyraz/Türkiye Kararı, B.No: 61960/08, 02/12/2014, P.43-44; Sidabras ve Dziautas/Litvanya Kararı, P.47-50; ROAGNA Ivana, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Gösterilmesi Hakkının Korunması, Avrupa Konseyi İnsan Hakları El Kitapları, Strazburg, 2012,s.12; KILIÇKAYA Zeynep, "Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Anayasa Mahkemesi’nin Bireysel Başvuru İncelemelerinde Çalışma Hakkı", Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 18, Sayı: 2, İzmir, 2017, s.139.
[6] AİHM'in Wille/Lihtenştayn Büyük Daire Kararı, B.No:28396/95, 28/10/1999, P.41; Kosiek/Almanya Kararı, B.No: 9704/82, 28/8/1986, P.35.
[7] AİHM'in Nada/İsviçre Büyük Daire Kararı, P.181; ŞEN, s.950; ÖZBEY, s.56; DOĞRU/NALBANT, s.15.
[8] AİHM'in Nada/İsviçre Büyük Daire Kararı, P.183; DOĞRU/NALBANT, s.15-16.