a. Meslekten çıkarma kararı medeni hak ve yükümlülükler kapsamında mıdır?
Adil yargılanma hakkının uygulama alanına “cezai bir isnat” yanında, "medeni hak ve yükümlülükler" de girmektedir. Bir hakkın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS, Sözleşme) kapsamında medeni olarak kabulü, bir uyuşmazlığın varlığına ve bu uyuşmazlığın iç hukukta savunulabilir hak ve yükümlülüklerle ilgili olmasına bağlıdır. Ayrıca, sözleşmeci devletlerin iç hukuklarında aynı anlam yüklenmese de, Sözleşme kapsamındaki medeni nitelikli haklar da 6. madde (adil yargılanma hakkı) kapsamındadır.[1]
İlke olarak; Sözleşme'nin 6/1. maddesinin maaş, tazminat, ödenek, kamu personelinin kariyer ve işten çıkarılması gibi çalışma hayatına ilişkin olan ve iç hukukta medeni olarak nitelendirilen uyuşmazlıklara uygulanabilirliğiyle ilgili bir tereddüt yoktur.[2] Zira Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM, Mahkeme), haksız olarak işten çıkarılan bir elçilik çalışanın,[3] aleyhine verilen disiplin cezasıyla ilgili bir hâkimin,[4] başka yere atanmasını emreden başkanlık kararnamesi aleyhine bir savcının[5] ve mesleki kariyeriyle ilgili verilen karar aleyhine bir gümrük müdürünün[6] yaptığı başvuruda 6. maddenin uygulanabileceğine karar vermiştir. Yani, bu tür uyuşmazlıklarda kamu görevlisi ile devlet arasındaki ilişkinin özel niteliği gereği ilgiliye 6. maddenin tanıdığı güvencelerin sunulması gereklidir.[7]
b. AİHM’in Eskelinen ölçütü ve sadakat yükümlülüğü
AİHM, uzun yıllar, devlet hizmetinde görev almaya, hukuka aykırı işten çıkarmaya veya "özel bir sadakat ve güven bağı içeren" meslekleri yapan asker ve polis gibi kamu görevlilerinin görevlerine iade edilmelerine ilişkin başvuruları 6. madde kapsamında görmezken,[8] bu içtihadını değiştirmiş ve bu tür uyuşmazlıkları da 6. madde kapsamında görmeye başlamıştır.[9] Ancak, bu görevleri yapan kişilerle ilgili 6. maddenin iki durumda uygulanmayacağını belirtmiştir. "Eskelinen ölçütü" olarak ta kabul edilen bu durumlar şunlardır; a. söz konusu pozisyon ya da personel sınıfı için iç hukukta mahkemeye erişim hakkının açıkça yasaklanmış olması (1. Ölçüt), b. devletin yargı yolunun kapalı olmasının haklı nedenlerini objektif olarak ortaya koymasıdır (2. Ölçüt).[10] Yani, bir kişinin kamu gücünün verdiği yetkiyi kullanan ya da devletle özel bir sadakat ve güven bağı bulunan görevde çalışması 6. maddenin kapsamı dışında tutulması için yeterli değildir. Bunun için devletin, başvuruya konu olayın kamu gücünün kullanımından kaynaklandığını veya sadakat ve güven ilişkisini şüpheye düşürdüğünü gerekçeleriyle ortaya koyması gerekir.[11] Eskelinen ölçütü gereğince kamu görevlisine iç hukukta yargı yolunu kapatan kural, söz konusu işlemden önce mevcut olmalıdır. Aksi takdirde, taraf devletler meslekten çıkarmak istedikleri kişilerin yargı yoluna başvurmalarını engellemek için sonradan düzenleme yapabilir ve dolayısıyla yetkilerini kötüye kullanabilirler.[12]
OHAL KHK’leri ile meslekten çıkarma işlemleri, Eskelinen testindeki iki unsuru da karşılamamaktadır. Zira zorunlu emeklilik yaşına kadar ilgililerin kamu görevlisi olarak çalışma hakkı vardır ve ilgililer bir yasa (KHK) ile kamu görevinden çıkarılmış olup, OHAL KHK’lerinde bu işleme karşı dava açılamayacağını öngören açık hiçbir düzenleme yoktur. Ayrıca, kamu görevlilerinin kamu hizmetinden nasıl çıkarılacağı Anayasa'da ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir ve 657 sayılı Kanun’un 135/5. maddesi gereğince de meslekten çıkarma cezasına karşı idari yargı yolu açıktır. Bir an için mahkemeye erişim hakkını engelleyen açık bir yasal düzenlemenin olduğu varsayılsa dahi, bir kamu görevlisinin hiçbir şekilde savunması alınmadan (Anayasa m. 129/2), bir KHK ile terör örgütü üyesi ilan edilip masumiyet karinesini ihlal edilerek (Anayasa m. 15/2), bir daha kamuda çalışamayacak şekilde kamu görevinden çıkarılmasının objektif bir gerekçesi yoktur.
Yine, ömür boyu kamu görevinde çalışamama gibi son derece ağır ve sivil ölüme yol açan bir ceza verilmesine, diğer bir ifade ile ilgililere ceza hukuku anlamında bir isnatta bunulmasına rağmen, mahkemeye erişimi engelleyip bu cezanın hukuka uygunluğunu yargı denetimi dışında tutmak masumiyet karinesine ek olarak hukukun üstünlüğü ilkesine de aykırıdır. Dolayısıyla somut olayda mahkemeye erişimi engelleyecek objektif bir gerekçeden söz edilmesi de mümkün değildir. Aynı şeklide, söz konusu yaptırım kamu görevlilerinin kamu hizmetine girişlerinden yıllar sonra OHAL KHK’leri ile getirilmiş ve bu yaptırıma karşı da 685 sayılı KHK ile yargı yolu öngörülmüştür. Kısaca, düzenleme Eskelinen kriterinin birinci unsuru olan “açıkça yargı yolunu kapama” hususunu karşılamamaktadır.
Kamu görevlilerinin Devletin egemenlik yetkisinin bir parçasını kullandıkları ve bu yönüyle de Devletle aralarında “özel bir güven ve sadakat” ilişkisi bulunduğu iddia edilebilir. Ancak, bu husus tek başına 6. maddeden yararlanmalarına engel değildir. Zira Devletin yaptırıma konu olayın kamu gücünün kullanımından kaynaklandığını veya sadakat ve güven ilişkisini tehlikeye düşürdüğünü gerekçeleriyle ortaya koyması gerekir.
Kamu görevlileri hakkında uygulanan tedbirinin nedeni darbe teşebbüsüdür. Fakat bu olaya bir kısım asker ve polisin iştiraki dışında ihracına karar verilen yüz binden fazla kamu görevlisinin katıldığına ilişkin her hangi bir delil, belge ve bilgi bulunmamaktadır ve Devletle bu kişiler arasındaki sadakat ve güven ilişkisinin nasıl zedelendiği ortaya konulmamıştır. Yani, kamu görevlilerinin hiçbir somut delile dayanmaksızın darbe girişimiyle ilişkilendirilip görevlerinden çıkarılmalarının makul bir tarafı yoktur. Bu nedenle, uygulanan yaptırım Eskelinen testinin ikinci unsuru olan “özel bir güven ve sadakat” ilişkisini de karşılamamaktadır.
Kısaca, kamu görevlileri ile idare arasındaki uyuşmazlık hem medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin bir uyuşmazlık hem de kişiye karşı yöneltilmiş suçlama niteliğinde olup, bu uyuşmazlık AİHS’nin 6. maddesinin kapsamına girer ve Sözleşmenin 6. maddesinin üç ayrı fıkrasında öngörülen tüm güvencelerin ilgililere tanınması gerekir. Ancak bu güvencelerin hiç biri ilgililere tanınmamıştır.
c. Arındırma Yasaları ve Sadakat Yükümlülüğü
OHAL’in ilanındaki şartlardan çok farklı olmakla birlikte, Doğu Avrupa ülkelerinde komünist rejim sonrası kamu görevlilerinin sosyalist rejimle birlikte hareket edip etmedikleri, insan hakları ihlallerine sebep olup olmadıkları, ulusal güvenliğe aykırı davranışta bulunup bulunmadıkları ve Anayasaya sadakat yükümlülüklerine uyup uymadıklarını inceleyen özel nitelikli yasalar[13] (arındırma yasaları) çıkarılmıştır. Bu yasalara dayanılarak kamudan çıkarma (temizleme) işlemlerinin hukuk devleti ilkelerine uygun olarak yapılması amacıyla da Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi (AKPM) tarafından hazırlanıp AİHM ve Venedik Komisyonu tarafından dikkate alınan "Rehber İlkeler"[14] hazırlanmıştır. Bu ilkeler gereğince de, kamudan çıkarma tedbirinin kamu düzeni ve ulusal güvenliğin bozulmasında sorumlulukları bulunan ya da bu nitelikte fonksiyon icra eden, yani kamu gücü kullanıp suç işleyen ve insan hakları ihlaline sebep olan kişilerle sınırlı olarak uygulanması gerekir.[15]
OHAL KHK’leriyle meslekten çıkarmalar açısından, sadece darbe teşebbüsünde bulunan askerler ile teşebbüse yardım eden kişiler bu kapsamda değerlendirilebilirler. Ancak, bunların dışındaki kişilerin ihraç edilip, bir daha kamu görevi yapmaktan yasaklanmaları demokratik toplumda gerekli görülemez. Kişiselleştirme yapılmadan, sadece kişinin görev yaptığı dönem dikkate alınarak ve kişisel kusur araştırılmadan uygulanan kamu görevinden çıkarma tedbiri AİHS'e aykırıdır.[16] Zira kamu görevinden ihraç işlemleri ceza hukukuyla benzerlik gösterdiğinden, ilgililerin kişisel kusuru mutlaka araştırılmalıdır. AİHM, KGB ile hangi düzeyde irtibatlı olduğuna bakılmadan herkesi kapsayan işlemleri AİHS'e aykırı bulduğu gibi,[17] açıkça suç işlememiş ya da insan hakkı ihlaline sebep olmamış kişilerin yalnızca bir derneğe üye olmaları nedeniyle ya da görüş ve fikirleri sebebiyle meslekten çıkarılmalarını da AİHS'e aykırı bulmuş ve AKPM ilke kararlarını hatırlatarak ilgilinin rızasıyla mı, yoksa zorla mı komünist rejimle işbirliği yaptığının araştırılmasını istemiştir.[18]
d. İdare Mahkemelerinin Kararlarında Sadakat Yükümlülüğü
OHAL KHK’leriyle meslekten çıkarılan kişilerce idare mahkemelerine açılan davalarda davaların reddine ilişkin gerekçelerinden birisi, ilgili kamu görevlisinin sadakat yükümlülüğüne aykırı davranması olarak gösterilmektedir. Mahkemeler gerekçelerinde şu hususlara yer vermişlerdir; [19]
“…Devlet adına kamu hizmeti yürüten ve kamu gücü kullanan kamu görevlilerinin, vatandaşlar arasında tarafsız davranma ve de Devlete sadakat yükümlülüklerinin bulunduğu, buna binaen Devlete sadakat ve/veya tarafsızlık yükümlülüğüne aykırı hareket etmenin kamu hizmetinin gerektirdiği niteliklere ters düştüğünün açık olduğu, dolayısıyla bu yükümlülüklere aykırı hareket eden veya edecekleri yolunda haklı ve objektif bir kanaat uyandıran kimselerle Devletin kamu hizmetini yürütmeye zorlanamayacağı, bu kişilerin kamu hizmetinden çıkarılmasında Devletin yetkisinin bulunduğu, demokratik sistemlerin etkinliğini ve istikrarını garanti altına almak adına devletlerin kendilerini korumak için bazı özel tedbirlere başvurabileceği, yine devletlerin kamu görevlilerinden anayasal prensiplere, devlete sadakat göstermelerini isteme hakkı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da, devletin kendisini ve demokratik sistemi koruma refleksine ilişkin değerlendirmeler yapılarak, hiç kimsenin İnsan Hakları Sözleşmesindeki haklara dayanarak başkalarının hak ve özgürlüklerini ortadan kaldıracak eylemlerde bulunamayacağı, demokratik sistemin etkinliğini ve istikrarını garanti altına almak adına devletlerin kendilerini korumak için bazı özel tedbirlere başvurabileceği (Zdanoka/Letonya (Büyük Daire), B. No:58278, 16/03/2006); demokratik bir devletin, kamu görevlilerinden devletin temelini oluşturan anayasal prensiplere sadakat göstermelerini beklemeye hakkı olduğu (Naidin/Romanya, B. No: 38162/07, 21/10/2014) kabul edilmektedir.
….Anayasaya sadakat ödevi mevzuatta açıkça düzenlendiğine ve davacının kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin KHK'da, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan kişilerin kamu görevinden başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılacağı hükmüne yer verildiğine göre, kamu görevinden çıkarılma şeklinde tezahür eden müdahalenin yasal dayanağının mevcut olduğu, idarenin; gerek kamu güvenliğinin korunması gerekse de Devlete sadakat yükümlülüğünün sağlanması amacıyla hareket ettiği hususu dikkate alındığında, kamu görevinden çıkarılma tedbirinin ölçülü, güdülen amacın gerçekleşmesi için elverişli ve zorunlu olduğu, netice itibariyle bu müdahalenin ulaşılacak meşru amaç kapsamındaki kamu yararı ile dengelendiği sonucuna varılmıştır.”
Kararda yer verilen hususlar incelendiğinde, AİHM’in sadakat yükümlülüğü ve hatta arındırma yasalarının uygulanmasıyla ilgili belirlenen Rehber İlkelerden çok uzak olduğu görülmektedir. Şöyle ki;
1. Kamudan çıkarma tedbiri ancak kamu düzeni ve ulusal güvenliğin bozulmasında sorumlulukları bulunan ya da bu nitelikte fonksiyon icra eden, yani kamu gücü kullanıp suç işleyen ve insan hakları ihlaline sebep olan kişilerle sınırlı olarak uygulanabilir. Başka bir ifadeyle, açıkça suç işlememiş ya da insan hakkı ihlaline sebep olmamış kişilerin geçmişteki yasal ve rutin faaliyetleri nedeniyle veya görüş ve fikirleri sebebiyle ve adil yargılanma hakkının tanıdığı hiçbir imkan tanınmadan hatta en temel hak olan savunma hakkı dahi verilmeden meslekten çıkarılabilmeleri mümkün değildir. Gerekçede yer verilen AİHM kararı da tam bu söylediklerimize işaret etmektedir. Zira bu karar da AİHM; “hiç kimsenin İnsan Hakları Sözleşmesindeki haklara dayanarak başkalarının hak ve özgürlüklerini ortadan kaldıracak eylemlerde bulunamayacağı, demokratik bir devletin, kamu görevlilerinden devletin temelini oluşturan anayasal prensiplere sadakat göstermelerini beklemeye hakkı olduğu” nu belirtmiştir. AİHM kararında da yer verildiği üzere, böyle bir tedbire ancak AİHS kapsamında kişilere tanınan hakların ihlaline neden olan ve bu hak ve özgürlüklerin ortadan kaldırılmasına yönelik eylemlerde bulunan kişiler hakkında başvurulabilir ve bu kapsamda değerlendirilmesi mümkün olmayan yüz binden fazla kişinin mesleklerinden çıkarılması açıkça hukuka aykırıdır.
2. AİHM kararı ve Anayasamız gereğince devletin kamu görevlerinden anayasal prensiplere sadakat göstermelerini bekleme hakkı vardır ve kişiler hakkında uygulanan yaptırımlarda, bu kişilerin sadakat ve güven ilişkisini nasıl ve ne şekilde tehlikeye düşürdüklerinin gerekçeleriyle ortaya konulması gerekir. Yani İdare mahkemesi kararlarında yer verildiği üzere, “OHAL KHK’leriyle kişilerin kamu görevinden başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılacağı hükmüne yer verildiğine göre, kamu görevinden çıkarılma şeklinde tezahür eden müdahalenin yasal dayanağının mevcut olduğu” gibi sadece yasadaki (KHK) ifadelerin tekrarı suretiyle, kişiselleştirme yapılmadan, şahsi kusur ortaya konulmadan, nasıl ve ne şekilde ilgilinin sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığı gösterilmeden şablon ve basmakalıp ifadelerle karar verilmesi hukuka aykırı olduğu gibi adil yargılanma hakkının unsurlarında olan gerekçeli karar hakkına da aykırıdır.
3. İdare mahkemesi kararlarında yer verilen, “gerek kamu güvenliğinin korunması gerekse de Devlete sadakat yükümlülüğünün sağlanması amacıyla hareket ettiği hususu dikkate alındığında, kamu görevinden çıkarılma tedbirinin ölçülü, güdülen amacın gerçekleşmesi için elverişli ve zorunlu olduğu, netice itibariyle bu müdahalenin ulaşılacak meşru amaç kapsamındaki kamu yararı ile dengelendiği sonucuna varılmıştır” ifadesinin de, uygulanan tedbir açısından hukuki bir karşılığı yoktur. Zira Kamu görevlileri hakkında uygulanan tedbirinin nedeni darbe teşebbüsüdür. “Kamu güvenliğinin” korunması gerekçesi darbe teşebbüsüne karışan kişilerle ilgili bir gerekçe olabilirse de, bu teşebbüsün, üzerinden on iki saat geçmeden bastırılmış olması, bu teşebbüse katılan kişi sayısının çok az olması ve ihracına karar verilen yüz binden fazla kamu görevlisinin bu teşebbüse katıldığına ilişkin her hangi bir delil, belge ve bilgi bulunmaması karşısında, darbe teşebbüsüyle hiçbir alakaları olmayan ve fiilen de olması beklenemeyecek kişilerin ihracıyla kamu güvenliği nasıl sağlanmıştır? Darbe teşebbüsünü bu kişiler mi yapmıştır ki, ihraçları ile kamu güvenliği ve düzeni tekrar sağlanmıştır? Ayrıca, kamu güvenliğinin korunduğu belirtilen ihraçlar bir seferde yapılmamış olup kademeli olarak OHAL dönemi ve sonrasında da devam etmiştir.
Ayrıca, kararda yer verilen “Devlete sadakat yükümlülüğünün sağlanması” amacıyla böyle bir tedbire başvurulduğuna ilişkin ifadeye de katılmak mümkün değildir. Zira bu gerekçeye dayanılarak, hiçbir somut delil gösterilmeden ve bireyselleştirme yapılmadan uygulanan tedbir, sadakat yükümlülüğünü sağlamayacağı gibi AİHM’in Sacit Kayasu[20] ve Ceylan/Türkiye[21] ve Baka/Macaristan kararlarında yer verildiği üzere, bu yaptırımların sadece ilgilisi üzerinde değil, icra ettiği meslek ve meslektaşları üzerinde de yaptığı etki olarak tarif edilen caydırıcı" ya da "ürkütücü etkiye (chilling effect)" neden olacağı çok açıktır. AİHM bu kararlarında, bir kamu görevlisi hakkında verilen disiplin cezalarının diğer kamu görevlileri üzerindeki caydırıcı etkisini dikkate alarak, bu şekilde verilen idari yaptırımların demokratik toplum düzeninin gereklerine ve kamu yararına uymadığını belirtmiştir. Başka bir ifadeyle, AİHM kararları gereğince OHAL KHK’leriyle meslekten çıkarma tedbiri ölçülü, güdülen amacın gerçekleşmesi için elverişli ve kamu yararıyla dengeli olmayıp ilgililerin adil yargılanma ve özel yaşam haklarını ihlal edecek niteliktedir.
e. Şablon Gerekçelerle Verilen Kararlar ve Adil Yargılanma Hakkı
OHAL KHK'leriyle yüz yirmi beş bin kamu görevlisi, haklarındaki suçlamaları ve hangi örgüte üye olduklarını öğrenemeden, kişiselleştirmeye dayalı hiçbir somut delil ve gerekçe gösterilmeden, disiplin hukukunun ilkelerine riayet edilmeden, savunma hakkı verilmeden, masumiyet karineleri ihlal edilerek, mevzuatımızda daha önce bulunmayan “iltisak” ve “irtibat” gibi istihbari kavramlarla ve istihbarat raporlarına dayanılarak mesleklerinden çıkarılmıştır. Bu kişilere cezai bir isnatta bulunulmuştur ve her kişinin durumu diğerlerinden farklıdır. İsnadın sağlıklı şekilde değerlendirilip doğru bir karar verilebilmesi için adil yargılanma hakkının sağladığı güvencelerin tümünün ilgililere ayrı ayrı tanınması ve Venedik Komisyonunun da belirttiği gibi kişiselleştirme yapılarak başvuruların ayrıntılı incelenmesi ve delil değerlendirmesine gidilerek her bir başvuruyla ilgili ayrı gerekçeli karar verilmesi gerekir.
Ancak, meslekten çıkarma kararlarına karşı açılan davalara bakmakla görevli Ankara 19, 20, 21, 22 ve 24. idare mahkemelerinin ve bu mahkemelerin kararlarının istinaf incelemesini yapan Ankara Bölge İdare Mahkemesi 13. İdari Dava Dairesinin, davaların reddine ilişkin kararlarında sadakat yükümlülüğü ile ilgili gerekçeler neredeyse noktası ve virgülüne dokunulmadan bire bir aynıdır. AYM ve AİHM kararları gereğince ve adil yargılanma hakkının bir unsuru olan gerekçeli karar hakkı kapsamında mahkemelerin kararlarının gerekçeli olması ve bireyselleştirilmesi gerekir. Fakat 5 farklı mahkemenin verdiği kararlarda bireyselleştirme yapılmadığı gibi KHK'lerle ihraç edilen herkesin durumu aynı kabul edilmiştir. AİHM kararı gereğince; dava, ayrıntılı gerekçe verilmeden, sadece ilgili iç hukuk maddesine gönderme yapılarak karara bağlanıyorsa, özellikle de bu maddenin içeriği yeterince belirgin değilse (irtibat ve iltisak gibi), hakkaniyete uygun yargılanma açısından ihlal oluşacaktır.[22] Anılan mahkeme kararlarında, ilgililerin sadakat yükümlülüğüne hangi davranışları nedeniyle aykırı davrandıkları gerekçelendirilmemiş, “OHAL KHK’leriyle kişilerin kamu görevinden başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılacağı hükmüne yer verildiğine göre, kamu görevinden çıkarılma şeklinde tezahür eden müdahalenin yasal dayanağının mevcut olduğu” gibi sadece yasadaki (KHK) ifadelerin tekrarı suretiyle ve ön kabulle karar verilmiştir. Ayrıca, irtibat ve iltisak gibi içeriği belirgin olmayan ve daha önce hiçbir disiplin ve cezai soruşturmada kullanılmayan soyut kavramlarla karar verilmesi yoluna gidilerek ilgililerin AİHS ve Anayasa kapsamında korunan hakları ihlal edilmiştir.
Sonuç ve Değerlendirmeler
Yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, meslekten çıkarma tedbiri AİHM kararları gereğince adil yargılanma hakkının uygulanma alanına giren “medeni hak ve yükümlülükler” kapsamındadır ve OHAL KHK’leriyle yapılan meslekten çıkarmalar AİHM’in Eskelinen testindeki iki kritere de uymamaktadır. Bu nedenle, meslekten çıkarılan kişilere AİHS’in 6. maddesindeki tüm teminatlar tanınmalıdır. Ancak, bu teminatların tanınması bir yana en temel hak olan savunma hakkı dahi ilgililere tanınmamış ve bu suretle meslekten çıkarılanların adil yargılanma hakları ihlal edilmiştir. Ayrıca, idare mahkemesi kararlarında ilgililerin sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandıkları belirtilse de, bu konuda hiçbir somut delil ve gerekçe gösterilmemiş, kanundaki ifadelerin tekrarı suretiyle karar verilmesi yoluna gidilmiştir. AİHM kararları gereğince toplu şekilde kamudan çıkarma tedbiri ancak kamu düzeni ve ulusal güvenliğin bozulmasında sorumlulukları bulunan ya da bu nitelikte fonksiyon icra eden, yani kamu gücü kullanıp suç işleyen ve insan hakları ihlaline sebep olan kişilerle sınırlı olarak uygulanması gereken bir tedbir iken, bu konuda da hiçbir ayırım yapılmamış ve kamu güvenliğinin korunması ve Devlete sadakat yükümlülüğünün sağlanması gibi soyut gerekçelerle açılan davalar reddedilmiştir. Her ne kadar idare mahkemeleri bu tedbirin ölçülü olduğunu belirtseler de, bu kararlar nedeniyle AİHM tarafından ülkemiz aleyhine on binlerce ihlal kararı verileceği ve bu nedenle de ülkemizin insan hakları karnesinin daha da zayıflayacağı izahtan varestedir.
------------------------------------
[1] AİHM'in König/Almanya Kararı, B.No: 51963/99, 23/5/2007, P.89.
[2] AİHM'in Airey/İrlanda Kararı, B.No: 6289/73, 09/10/1979, P.21; Ivanovski/Makedonya Kararı, B.No: 29908/11, 21/01/2016, P.117 vd.; Rainys ve Gasparavicius/Litvanya Kararı, B.No: 74345/01, 22/01/2004; AİHM'in Olujic/Hırvatistan Kararı, B.No: 22330/05, 05/02/2009, P.36-43.
[3] AİHM'in Cudak/Litvanya Kararı, B.No: 15869/02, 23/3/2010.
[4] AİHM’in Ramos Nunes de Carvalho e Sa/Portekiz Büyük Daire Kararı; Olujic/Hırvatistan Kararı, B.No: 22330/05, 05/02/2009.
[5] AİHM'in Zalli/Arnavutluk Kararı, B.No: 52531/07, 08/02/2011.
[6] AİHM'in Fiume/İtalya Kararı, B.No: 20774/05, 06/11/2009.
[7] AİHM'in Vilho Eskelinen ve Diğerleri/Finlandiya Büyük Daire Kararı, B.No: 63235/00, 19/4/2007, P.62.
[8] AİHM'in Pellegrin/Fransa Büyük Daire Kararı, B.No: 28541/95, 08/12/1999, P.64-71.
[9] AİHM'in Olujic/Hırvatistan Kararı, P.31-43.
[10] AİHM'in Suküt/Türkiye Kararı, B.No: 59773/00, 11/9/2007; Vilho Eskelinen ve Diğerleri/Finlandiya Büyük Daire Kararı, P.62.
[11] AİHM'in Vilho Eskelinen ve Diğerleri/Finlandiya Büyük Daire Kararı, P.62.
[12] AİHM'in Baka/Macaristan Kararı, P.116.
[13] HORNE M. Cynthia, International Legal Rulings on Lustration Polices in Central and Eastern Europe: Rule of Law in Historical Context, Hukuk ve Sosyoloji Dergisi, C. 34, S. 3, Yaz 2009, s. 714.
[14] Parliamentary Assembly of the Council of Europe Resolution 1096 (1996) on measures to dismantle the heritage of former communist totalitarian systems and the respective Guidelines to ensure that lustration laws and similar administrative measures comply with the requirements of a State based on the rule of law (doc. 7568), 3 June 1996. http://privacy.cyber-rights.org.tr/wp-content/uploads/2017/06/K%C4%B1sa_Aciklama.docx.
[15] AKPM Rehber İlkeleri, arındırma sürecinde şu hususlara riayet edilmesi gerektiğini belirtmektedir: Demokratik bir hukuk devleti, adaletin sağlanması ve suçluların cezalandırılması için yeterli imkânlara sahiptir ve bu imkânlar, adalet yerine intikam duygusuna hizmet etmemelidir. Hukuk sistemi, temel insan hak ve özgürlüklerine saygı göstermeli ve bu hakları, bu kurallara riayet etmeyenlere bile tanımalıdır (P.4). Bu önlemler ancak belli ölçütlere uydukları takdirde demokratik bir devletle uyumlu olabilir. Birinci olarak, kolektif değil bireysel olan suç her bireysel vakada ayrıca kanıtlanmalıdır. İkinci olarak, savunma hakkı, masumiyet karinesi ve mahkemeye erişim hakkı garanti altına alınmalıdır. İntikam asla bu tedbirlerin amacı olmamalıdır (P.12). Bunların yanında şu hususlara da riayet edilmelidir: “a. Arındırma özel kurulan bağımsız komisyonlar eliyle yürütülmelidir. b. Arındırma önlemleri, sadece pozisyonunu insan hakları ihlali gerçekleştirmek veya demokratikleşme sürecini engellemek yoluyla kullanan kişinin demokratik düzene oluşturduğu ciddi tehdidi azaltmak için bu kişilere yönelik olarak kullanılabilir. c. Arındırma; cezalandırma, ödetme veya intikam amaçlı kullanılamaz. Cezalandırma ceza usul kurallarına riayet edilerek ceza kanunlarına göre yapılabilir. d. Arındırma sadece insan hakları ve demokrasi açısından ciddi tehlike oluşturduğuna dair iyi gerekçeler bulunan, yani iç güvenliğe ilişkin hükümet politika ve uygulamaları yapan ve uygulayan kişilerle insan hakları ihlallerinin emrinin verildiği ve/veya işlendiği kolluk, güvenlik, istihbarat ve yargı gibi kurumlarda, uygulanmalıdır. g. Arındırma nedeniyle hizmetten çıkarma, kişinin kişisel tutumu ve alışkanlıklarındaki değişikliklerin dikkate alınması gerektiği için, 5 yıldan fazla sürmemelidir. m. Hiçbir şekilde bir kişi, avukata erişim hakkı (kişinin durumunun elvermediği durumlarda adli yardımla), kendisi aleyhine sunulan delillere karşı çıkma hakkı, tüm suçlayıcı delillere ulaşma hakkı, kendi delillerini sunma hakkı, kendi istediği takdirde açık yargılanma hakkı ve tarafsız bir mahkemeye başvurma hakkı dahil olmak ve bunlarla kısıtlı olmamak üzere tüm adil yargılanma güvencelerinden yararlandırılmadan arındırma sürecine tabi kılınmamalıdır.” http://privacy.cyber-rights.org.tr/wp-content/uploads/2017/06/K%C4%B1sa_Aciklama.docx.
[16] AİHM'in Adamsons/Letonya Kararı, B.No: 3669/03, 24/6/2008, P.125; ALTIPARMAK Kerem, "OHAL KHK'leri Sivil Ölüm mü Demek", https://m.bianet.org/bianet/siyaset/178496-hal-khk-leri-sivil-olum-mu-demek, s.6.
[17] AİHM'in Soro/ Estona Kararı, B.No: 22588/08, 03/9/2015; Zickus/Litvanya Kararı, B.No: 22652/02, 07/4/2009, P.33; ALTIPARMAK, s.6.
[18] AİHM'in Ivanovski/Makedonya Kararı, P.117; ALTIPARMAK, s.6.
[19] Ankara Bölge İdare Mahkemesi 13. İdari Dava Dairesinin 11/4/2019 T., 2019/167 E., 2019/198 K. sayılı, Ankara 19. İdare Mahkemesinin 13/11/2019 T., 2018/7900 E., 2019/3317 K. sayılı, 20. İdare Mahkemesinin 24/9/2019 T., 2018/5184 E., 2019/4465 K. sayılı, 21. İdare Mahkemesinin 20/9/2019 T., 2018/1246 E., 2019/1429 K. sayılı, 22. İdare Mahkemesinin 25/9/2019 T., 2018/490 E., 2019/2456 K, sayılı ve 24. İdare Mahkemesinin 17/9/2019 T., 2019/4329 E., 2019/597 K. sayılı kararı.
[20] AİHM'in Sacit Kayasu/Türkiye Kararı, B.No: 61119/00 ve 76292/01, 13/11/2008.
[21] AİHM’in Ceylan/Türkiye Kararı, B.No:23556/94, 08/7/1999.
[22] AİHM'in Georgiadis/Yunanistan kararı, B.No: 12945/87, 16.12.1992.