1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu’nu, 222 sayılı İlköğretim ve Eğitim Kanunu’nu, 662 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’nu ve 573 sayılı Özel Eğitim Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerini dayanak alıp, 27.08.2003 tarihli ve 25212 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe giren Milli Eğitim Bakanlığı İlk Öğretim Kurumları Yönetmeliği’nin “Öğrenci Andı” başlıklı 12. maddesinde; yabancı uyruklu öğrenciler için zorunlu olmamak kaydıyla, Türk vatandaşı öğrencilerin, “Türküm, doğruyum, çalışkanım, ilkem; küçüklerimi korumak, büyüklerimi saymak, Yurdumu, Milletimi özümden çok sevmektir, ülküm yükselmek ve ileri gitmektir; Ey Büyük Atatürk; açtığın yolda, gösterdiğin hedefe durmadan yürüyeceğime ant içerim. Varlığım Türk varlığına armağan olsun. Ne Mutlu Türküm Diyene!” andını, her gün dersler başlamadan önce, öğretmenlerin gözetiminde söyleme zorunluluğu öngörülmüş idi.
“Öğrenci Andı” başlıklı 12. madde, 08.10.2013 tarihli ve 28789 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik Değişikliğine Dair Yönetmeliğin 1. maddesiyle yürürlükten kaldırıldı.
Yönetmelikte yapılan bu değişikliğe karşı açılan dava Danıştay 8. Dairesi’nde görüldü ve birisi değişik gerekçe olmak üzere bire karşı dört oyla değişiklik iptal edildi. Yargılama süreci devam etmekte ve davalı İdarenin bu iptal kararına karşı Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na başvurma hakkı bulunmaktadır.
Bir görüşe göre; verilen iptal kararı ve sonrasında bu kararın kesinleşmesi durumunda da, iptal edilen 12. madde kendiliğinden yürürlüğe giremeyeceğinden, davalı İdarenin bu konuda bir düzenleme yapması ve “Öğrenci Andı” başlıklı maddeye tekrar anılan Yönetmelikte yer vermesi gerekmektedir. Bu konuda 30 gün içinde iptal kararının gereğinin İdare tarafından yerine getirilmesi gerektiği ileri sürülse de, iptal kararında böyle bir zorunluluğun olmadığı, fakat bu konuda ortaya çıkan hukuki boşluğun ve ihtiyacın da davalı İdarece bir an önce tamamlanması gerektiği tartışmasızdır.
Bu görüşe katılmayan diğer bir görüşe göre ise; Danıştay 8. Dairesi’nin iptal kararına konu yönetmelik maddesi, yenilik getiren bir yönetmelik maddesi olmayıp, var olan yönetmelik maddesinin yürürlükten kaldırılmasına ilişkin düzenleyici bir işlemdir. Bir yönetmelik maddesinde değişiklik yapılırsa ve o değişiklik daha sonra yargı kararı ile iptal edilirse, hükmün eski hali kendiliğinden geri gelmeyecek, ortada hukuki boşluk oluşacak ve yeni düzenleme yapma ihtiyacının gündeme geleceği fikri ileri sürülebilir. Ancak bir yönetmelik hükmünün yürürlükten kaldırılmasına dair düzenleme iptal edilirse; bu durumda yürürlükten kaldırmaya dair hüküm ortadan kalkacağından, ayrıca yeni bir düzenleme yapılmasına gerek kalmadan hüküm eski haline dönecektir.
Yukarıda yer verdiğimiz görüş ile aynı doğrultuda olan Danıştay 5. Dairesi Başkanlığı’nın 25.02.1998 tarihli, 1997/13 E. ve 1998/515 K. sayılı kararına göre; “Danıştay'ın otuz seneyi aşan istikrar kazanmış içtihatlarına göre iptal kararları dava konusu işlemi hiç tesis edilmemiş kılan ve önceki hukuki durumun geri gelmesini sağlayan kararlardır.
Eğer bireysel bir idari işlemi iptal edilmiş ise idare, bireyin eski hukuki durumunu kazanması için gereken işlemleri yapmakla yükümlüdür; dava konusu işlem gibi düzenleyici bir işlem iptal edilmiş ise ortada hukuken doldurulması zorunlu bir boşluk oluşmadıkça, verilen yargı kararı idarenin herhangi bir uygulama işlemine gerek kalmaksızın hukuki sonuçlarını ortaya koyar, başka bir anlatımla iptal edilen düzenleyici işlemin uygulanabilirlik (icrailik) niteliği son bulur ve işlemin yapılmasından önceki hukuki durum yürürlük kazanır. Örneğin herhangi bir tüzük veya yönetmeliğin belli bir maddesini kaldıran veya değiştiren bir tüzük veya yönetmelik için iptal kararı verilmiş ise değişiklik yapan hüküm uygulanmaz ve değiştirilen hüküm yürürlükte kalır”.
Bu karardan hareketle; iptal edilen yönetmelik hükmü, yürürlükte olan bir yönetmelik hükmünün kaldırılmasına yönelik düzenleyici bir işlem olduğundan ve bu düzenleyici işlemin iptalinin hukuk düzeninde bir boşluğa yer vermeyeceğinden, kaldırılan 12. maddenin, Danıştay 8. Dairesi’nin iptal kararı ile kendiliğinden yürürlüğe girmesi mümkündür. Burada önemli olan; kaldırma iradesini ortaya koyan yönetmelik maddesinin iptali sonucunda, ortada hukuki bir boşluk olup olmamasıdır. Yukarıda yer alan açıklamalar ışığında; somut olayda iptal edilen yönetmelik hükmü Öğrenci Andını tümden kaldırdığından ve bu hükmün iptali de hukuki bir boşluğa yol açmadığından, “Öğrenci Andı” başlıklı eski 12. maddenin kendiliğinden yürürlüğe gireceği sonucuna varılabilir.
Konumuza dönecek olursak; Danıştay 8. Dairesi’nin 24.04.2018 tarihli, 2013/10501 E. ve 2018/2319 K. sayılı kararı incelendiğinde,
Davacının; 12. maddenin iptalinde somut gerekçenin gösterilmediği, hangi kamu yararının saiki ile hareket edildiğinin anlaşılmadığı, Öğrenci Andının, Yönetmeliğin amaçlarında ve ilkelerinde belirtilen konulara aykırılık teşkil etmediği ve Antta geçen “Türk” kelimesinin etnik anlamda kullanılmadığı gerekçelerinden hareketle, davalı İdarenin Yönetmelik değişikliğinin iptalini istediği görülmektedir.
Davalı İdarenin ise; Öğrenci Andının kaldırılmasının Mustafa Kemal Atatürk’ün çizdiği çağdaş uygarlık düzeyinin göstergesi sayılan demokratikleşmenin gereği olduğunu, Andın pedagojik olarak ilköğretim çağında bulunan çocuklara uygun olmadığını ve bu tür yeminlerin demokratik toplumlarda uygun görülemeyeceğini savunduğu anlaşılmıştır.
Danıştay Tetkik Hakimi düşüncesinde; uzun yıllardır uygulanan ve genç nesillerin ülkesine anayasal vatandaşlık temelinde aidiyetini güçlendiren ve öğrencilerine değer oluşmasını olumlu yönde katkı sunan Öğrenci Andının kaldırılmasını gerekli kılacak, davalı İdarece yaptırılmış eğitim biliminin gerekleri ve pedagojik formasyon ilkeleri bakımından değerlendirmeler içeren araştırma, inceleme ve tespitin dosyada bulunmadığı anlaşılmakla, dava konusu düzenlemenin iptal edilmesi gerektiğini ifade etmiştir.
Danıştay Savcısı düşüncesinde; Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen “eşitlik” ilkesine ve 66. maddesinde tanımlanan “Türk vatandaşlığı” kavramına yer verdiği, Yönetmeliğin dayanağını oluşturan 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu’nda, Türk Milletinin bütün fertlerini “Atatürk inkılap ve ilkelerine ve Anayasada ifadesini bulan Atatürk milliyetçiliğine bağlı; Türk Milletinin milli, ahlaki, insani, manevi ve kültürel değerlerini benimseyen, koruyan ve geliştiren; ailesini, vatanını, Milletini seven ve daima yüceltmeye çalışan, insan haklarına ve Anayasanın başlangıcındaki temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olan, Türkiye Cumhuriyetine karşı görev ve sorumluluklarını bilen ve bunları davranış haline getirmiş yurttaşlar olarak yetiştirmek” ve aynı Kanunun 10. ve 23. maddelerine atıflarda bulunduğu, Yönetmeliğin iptal edilen “Öğrenci Andı” başlıklı 12. maddesinde Andın içeriğinin belirlendiği, buna göre Antta nesillerin iyi birer insan, iyi birer vatandaş olarak yetiştirilmelerini amaçlayan değerlere yer verdiği, dürüstlüğün, çalışkanlığın, karşılıklı sevgi ve saygının, vatan ve millet sevgisinin önemine vurgu yapıldığı, içerik itibariyle de yüce ve kutsal kabul edilen milli değerlerin öğretilmeye ve bunlarda kalıcılık sağlamaya çalışıldığının amaçlandığı görülmektedir ki, içeriği itibariyle milli eğitim sistemimizin temel amaç ve ilkelerini gerçekleştirmeye katkı sağlar niteliği bulunan, dayandığı kural, ilke ve kavramlarda herhangi bir değişiklik bulunmayan Öğrenci Andının, somut ve kabul edilebilir gerekçeye dayandırılmaksızın iptalinin hukuka aykırı olduğu belirtilmiştir.
İptal kararının gerekçesinde; Türk Hukuku’nda, Anayasada, Kanunda ve Yönetmeliklerde bulunan ilgili hükümlerin ortaya koyulduğu, tüm bunların esas itibariyle Anayasada anlamını bulan kavram ve ilkeler olduğu gibi, milli eğitim ve öğretim sistemimizin Kanun ve Yönetmeliklerle belirlenen temel amaçlarının ortaya koyduğu, Öğrenci Andının Türkiye Cumhuriyeti’nin geleceğini oluşturan nesillerin Anayasal vatandaşlık temelinde aidiyetini güçlendirdiği, bu Andın kaldırılmasını haklı kılacak bilimsel gerekçenin sunulmadığı, bu nedenle iptal düzenlemesinin İdarenin sahip olduğu düzenleme yetkisinin ve takdir hakkını hukuka aykırı kullandığı anlamına geldiği, Türk Devleti ve Türk Milletini sonsuza kadar yaşatacak temel milli değerlerin oluşmasını sağlayacak ve bu yolla nesiller yetişmesine hizmet edecek amaçlara hizmet eden Öğrenci Andının kaldırılmasının hukuka uygun olmadığı, hiçbir fiziki koşulun Öğrenci Andının okunmasını engellemeyeceği ve bu tür gerekçelerin de Öğrenci Andının iptaline dayanak olamayacağı açıklanarak, davalı İdarenin Yönetmelik değişikliğine ilişkin hüküm iptal edilmiştir.
Bir üye iptale ilişkin karara katılıp, bunu farklı gerekçe ile açıklarken, muhalif görüş ise sadece dava konusu Andın okutulması ile yukarıda açıklanan niteliklere sahip nesiller yetiştirilemeyeceği, bu konuda milli eğitim ve öğretim konusunda Anayasada ve Kanunda belirtilen amaç ve ilkelerin hangi yol ve yöntemle yerine getirileceği konusunda takdir yetkisinin Milli Eğitim Bakanlığı’na ait olduğu, bu nedenle de takdir yetkisine müdahale içeren iptal kararına katılmadığı gerekçesine yer vermiştir.
Değerlendirme;
Öğrenci Andı; yukarıda yer alan davacı ve davalının beyanları, düşünceler, karar ve muhalif görüş dikkate alınıp değerlendirildiğinde, Antta geçen sözlerin gelecek nesillerin en iyi şekilde yetiştirilmesi amacıyla benimsenen amaç ve ilkeler yönünden aykırılık taşımadığı, aksine bunların gerçekleşmesine hizmet ettiği, Antta geçen kavramların etnik kimlikle ve demokratik olmayan uygulamalarla bir ilgisinin bulunmadığı, her toplumda, millette ve ülkede bu tür antların, marşların milli birliği ve beraberliği sağlayan nesiller yetiştirilmesi, ülkenin kuruluş felsefesi ile niteliklerinin ayakta tutulması amacıyla kabul edilip okunduğu, her milleti ve özellikle de “ulus ruhu” anlayışıyla kurulan ülkelerin ve devletlerin temel milli yararlar etrafında toplanan vatandaşlardan oluşması amacıyla ortak antlarının, yani yeminlerinin ve milli marşlarının olduğunda tartışma bulunmadığı, bu tür antların ve marşların anti demokratik uygulamalar olarak kabulünün de mümkün olmadığı, yazılı hukuk sisteminde normlar hiyerarşisinin tepesinde olan ve Anayasa m.11 gereğince herkesi bağlayan Anayasanın üstüne ve önüne kimsenin çıkamayacağı, “hukuk devleti” ilkesini benimsemiş bir ülkede herkesin Anayasaya uygun hareket etmesi zorunluluğunun toplumsal mutabakatın doğal bir sonucu olduğu, bunun doğal sonucu olarak Anayasa hükümlerine uygun şekilde temel milli eğitim ve öğrenim sisteminin kurulması ve öğrencilerin bu yolda yetiştirilip, Devletin denetim ve gözetiminde olan eğitim ve öğrenim sisteminin Türkiye Cumhuriyeti’nin kuruluş felsefesi ile Cumhuriyetin niteliklerine uygun olması gerektiği tartışmasızdır. Bu nedenlerle ve aşağıda yer alan Anayasa hükümlerinden dolayı Danıştay 8. Dairesi’nin iptal kararı, idari işlemin sebep ve maksat unsurları yönlerinden hukuka aykırı olması sebebiyle yerindedir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Başlangıç hükümlerinde yer alan;
“Türk Vatanı ve Milletinin ebedi varlığını ve Yüce Türk Devletinin bölünmez bütünlüğünü belirleyen bu Anayasa, Türkiye Cumhuriyetinin kurucusu, ölümsüz önder ve eşsiz kahraman Atatürk’ün belirlediği milliyetçilik anlayışı ve onun inkılap ve ilkeleri doğrultusunda; …
Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı; …
Hiçbir faaliyetin Türk milli menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevi değerlerinin, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılapları ve medeniyetçiliğinin karşısında korunma göremeyeceği ve laiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının, Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı;
Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu;
Topluca Türk vatandaşlarının milli gurur ve iftiharlarda, milli sevinç ve kederlerde, milli varlığa karşı hak ve ödevlerde, nimet ve külfetlerde ve millet hayatının her türlü tecellisinde ortak olduğu, birbirinin hak ve hürriyetlerine kesin saygı, karşılıklı içten sevgi ve kardeşlik duygularıyla ve ‘Yurtta sulh, cihanda sulh’ arzu ve inancı içinde, huzurlu bir hayat talebine hakları bulunduğu; …
TÜRK MİLLETİ TARAFINDAN, demokrasiye aşık Türk evlatlarının vatan ve millet sevgisine emanet ve tevdi olunur”.
“Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı Anayasa m.2’de; Türkiye Cumhuriyeti’nin, Atatürk milliyetçiliğine bağlı bir Devlet olduğunun ifade edildiği görülmektedir.
Sosyal haklar arasında sayılan “Eğitim ve öğrenim hakkı ve ödevi” başlıklı Anayasa m.42’nin 3. fıkrasına göre;
“Eğitim ve öğretim, Atatürk ilkeleri ve inkılapları doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır. Bu esaslara aykırı eğitim ve öğretim yerleri açılamaz”.
Normlar hiyerarşisinin tepesinde olan Anayasada bu hükümler varken, temel milli eğitim ve öğrenimin amaç ve ilkeleri doğrultusunda Yönetmeliğin 12. maddesine koyulan Öğrenci Andının kaldırılmasında hukuka ve Anayasaya uygunluk olduğundan bahsedilemez. Bu Anayasa hükümleri esas alındığında; alt normların ve uygulamalarda, bu üst kurallara aykırılık düşünülemez. Öğrenci Andının; milli birliği ve dayanışmayı kuvvetlendirdiği, Türkiye Cumhuriyeti’nin geleceği olan nesillerin bir ortak çerçevede buluşup, Türkiye Cumhuriyeti’nin kuruluş felsefesi ile Cumhuriyetin niteliklerine bağlılık sözü içerdiği, bu nedenlerle anti demokratik nitelendirmede isabet olmadığını ifade etmek isteriz. İdarenin düzenleme ve takdir yetkisi; Anayasanın üstünde olmadığı gibi, “hukuk devleti” kapsamında keyfi olarak da kullanılamaz. Takdir yetkisi İdare tarafından keyfi kullanılmışsa, yargı mercii bunun hukukilik denetimini yapar, hukuka aykırı tespit ettiği kural, işlem ve tasarrufları da iptal eder. Bu nedenle; bu kararın bir dayatma olduğu da ileri sürülemez. Danıştay’ın bağımsız ve tarafsız yargı tarafından verilen kararları beğenmemek ve eleştirmek, onların siyasi içerik taşıdığı ve diğer erklerin yetkilerine müdahale ettiği anlamına da gelmez. Danıştay 8. Dairesi’nin verdiği bu karar yerindelik denetimi niteliğinde değildir. Mesele; idari takdir yetkisinin Anayasaya aykırı şekilde kullanılması sonucu çıkarılan Yönetmelik maddesinin iptalinden ibarettir. “Kuvvetler ayrılığı” ilkesinin benimsendiği toplumlarda, bir erk bir diğerinin yetki alanına müdahale etmemelidir, ancak bir denetim mekanizması olan yargının “hukuk devleti” ilkesi çerçevesinde kullandığı yargı yetkisinden hareketle bir kanunu, kararnameyi veya yönetmeliği iptal ettiğinde, bu kararın gereğinin yerine getirilmesi gerektiği, kararda hukuka aykırılık veya yanlışlık varsa bunun düzeltilmesinin yolunun da yine yasal zeminde itirazla mümkün olabileceği gözardı edilmemelidir. Bu nedenle; iptal edilen bir kararın ve gerekçesinin dikkate alınarak, “hukuk devleti” ilkesiyle bağlı İdare tarafından yargı kararının gereğinin bir an önce yerine getirmesi beklenir. Son olarak; Danıştay’ın iptal kararına katıldığımızı belirtmek isteriz, ancak bu kararın verilmesi için beş yıl beklememesi, bu işi zamanında, yani “Öğrenci Andı” başlıklı 12. maddenin kaldırıldığı 2013 yılında sonuçlandırması daha isabetli olurdu.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)