Hukuk sosyal ilişkilerin düzenlenmesi konusunda oldukça farklı norm türleri sağlamaktadır. Bu farklılık ceza hukukunda farklı ajanlar (örneğin kolluk) ve özel hukuktaki tekniklerden (örneğin dava açılması, tazminat) farklı yaptırımlar (örneğin hapis) kullanılmasıyla oldukça belirgindir. Öte yandan sosyal düzenin meşruluğu için de hukuka başvurulmakta ve böylece vatandaşların itaat etme sorumluluğunun temelleri atılmaktadır.
Normatif düzenleme belli amaçların maddeten arzu edilir oluşuna odaklanmaktadır. Haksız fiil teorisyenleri örneğin “önleme”ye (prevention) vurgu yaparak, zarar (mağdur) sayısını ve şiddetini azaltmanın arzu edilir oluşuna işaret etmekte; benzer şekilde, “tazmin” (compensation) ilkesi, zarar sonrası sıkıntının azaltılmasına dayalı bulunmaktadır. Hukuki düzenlemeyi, kuşkusuz, geçerli yapan amaçlar çoğulcu ve girift olabilir. Temelinde, ne var ki, hukukla insanın mutluluğunu/refahını geliştirmeye yönelik yanlar temsil edilmektedir.
Hukuk ve adli süreç, sosyal ilişkilerdeki hukuk öznelerinin göreli konumlarını değiştirme potansiyeline sahiptir ve bu temel anlam ve işlevinde hukuk dağıtıcı bir mekanizma olmaktadır. Hukuki dağıtımın genel sürecinde menfaatler ve savların haklarda somutlaşması ve bu süreçte hukuki öznelerin kapasiteleri kabul edilmekte veya değiştirilmektedir. Hukuki düzenlemelerin önemli bir boyutu da öteki düzenlemelerin sınırları ve yetki alanlarını belirlemektir. Bu süreçte, sıklıkla tanık olunan açık uçlu düzenlemede, kamusal ve özel alanlar arasındaki sınırlar sergilenmekte ve/ya yeniden belirlenmektedir.
Normalde hukuk uzlaşıya dayalı faaliyet sergilerken istisnai zamanlarda hukukun baskıcı yanı daha yoğunluk göstermekte; özel yetki/olağanüstü hâl yasaları ile baskının hukuki vasıtaları sağlanmaktadır. Bu anlarda bazen demokratik sürecin askıya alındığı görülmekte ise de normal ve istisnai koşullar arasındaki belirgin farklılık da göz ardı edilmemelidir. Kuşkusuz, çoğu adli usullerin (örneğin İcra-İflas Kanunu, Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Kanunu) zorlayıcı olduğu ve sosyal düzen uğruna baskıcı modelleri oluşturmak üzere sistematik uygulandıkları bilinmektedir. Toplumuza özgü özel sorun, normatif düzenlemelerin rasyonel olduğu kadar sosyo-kültürel ve ekonomik gerçekleri göz önüne almak ötesinde, hukuk sisteminin normal işlemesi sürecinde tanık olunan hukuk dışı zorlama biçimleridir.
Hobbes'un Söylemi1 ve Yasalar
Hobbes’un egemen devlet görüşü, endüstri ve endüstri sonrası toplumlarda yasama erkinin rolü ile yasa kavramını oldukça değiştirmiştir. Hobbes, Leviathan (Dev) adlı eserinde görüşlerini belirtmeden önce ne krallar ne hâkimler ve ne de parlamentolar, yeni yasa yapabilme gücünü hayal bile edemezlerdi. Yasa, Tanrı tarafından ihsan edilen ve egemen güç2 tarafından ifade edilen, hâkimlerce uygulanan ve gerçekte var olan bir nesne idi. Toplum yasayla değiştirilemez idi. Toplumun her üyesi, zengin veya fakir, hür veya esir, konumunu kabul etmek zorunda idi. Bu durum da yasa veya güçle değiştirilemezdi.
Hobbes’a göre, “bireyin tam anlamıyla gelişmesi otoriter bir devlet yönetimine bağlıdır. Zaten, yapı olarak insan özgür de değildir; düşüncemizdeki en küçük devinimden, uzaydaki yıldızların devinimine dek her şeyin bir nedeni vardır. O halde özgürlük, iradeyle açıklanamaz. Devinimi engelleyen dış nedenlerin yokluğu özgürlüktür. Bir nehir akmamakta veya dağlara doğru akmakta özgür değildir. Evrensel determinizm yanında, insanı toplum da sınırlamıştır. İnsan, toplum içine girerken tüm haklarından vazgeçmiştir. Artık boyun eğecek, yasalara uyacaktır.”
Yalnız, Hobbes’a göre, “auctoritas non veritas facit legem”, yasayı yapan gerçek değil, güçtür. Böylece yasama erki gerçek bir yasa koyucu oldu. Yasama erkinden artık yasa bulması değil, yasa yapması da istendi.
Tanrılardan ateşi çalan Prometheus gibi Hobbes’da yasama erkini Tanrıdan alarak egemen güce vermiştir. Hobbes’un egemenlik kavramına göre, Devlet yalnızca hukuk ve düzeni korumak, kollamakla kalmayıp, sosyal düzeni değiştirme ve geliştirdiği adalet anlayışına göre yeni bir düzen kurma gücüne de sahip bulunmaktadır.
Hobbes’un görüşleri pozitivizmin babası John Austin tarafından hukuk fesle- fesine uyarlanmıştır. Onun pozitivist görüşlerinin etkisinde kalan XIX. ve XX. yüzyıldaki yasa koyucular, yasaların iyi ve gerçekçi olmasını sorgulamak yerine yasa yapma yetkisi olup olmadığı (meşruiyet) ile mevcut mevzuatla harmoni içinde olup olmadığına baktılar. Kimse, ne yasaların toplum çıkarlarını koruyup korumadığını ve ne de gerçekçi olup olmadığını araştırmamıştır.
Bu bağlamda yasal düzenlemeye (legalisation) değinmekte yarar vardır. Bu kavram sosyal normların legal alana taşınması sürecini tasvir etmek için kullanılmaktadır. Sosyal normlardan yalnızca bazıları legal normlara dönüştürülmektedir. Bu dönüşümü etkileyen sosyal güçler arasında, ahlaki tepkiler, düzen olgusuna verilen fazla önem/değer, tehditlere karşı yanıtlar ile siyasal taktikler yer almaktadır.
Hukuk normları bazen ayıplanan bazı uygulamalara, örneğin uyuşturucu madde/ilaç kullanımına karşı duyarlılık gösteren “ahlaki girişimcilerin” eylemleri ile yaratılmaktadır. Diğerleri ise, “düzeni” yeğleyerek, toplumun olabildiğince düzenli olması için yaşamı düzenleyen hükümler üzerinde ısrarla durmaktadırlar. Bu doğrultuda trafik güvenliğinin sağlanması örneğinde olduğu gibi düzen ve dirlik uğruna yasalar çıkarılmaktadır. Bazı kişiler de gerçek veya sanal tehditlere, müstehcen yayın/ gösterilerin ahlaki açıdan kötü olmakla kalmayıp (ırza geçme ve pedofili gibi suçların, erotik yayınlar ve video kasetler öncesi de var olmasına karşın) cinsel suçların artışına doğrudan etkili olmasına, tepki göstererek yasal kontrol tedbirlerini savunmaktadırlar. Bu gruptaki kişiler, müstehcen materyalin satışını/internet ortamında dolaşımını yasaklamaya yelteneceklerdir. Kanunileştirmenin nihai kaynağı ise, siyasal olup, toplumdaki güç odaklarının menfaatleri için de ceza normları yaratılmaktadır. Çıkarılan yasaların iyi/kötü olması da tartışma konusudur.3
Gerçekte yasaları iyi veya kötü yapan nedir? Yasa koyucular, vazettikleri kanunların uygulaması ve etkisi üzerine eğilmeli midirler? Bu gibi sorular, hukuk eğitimde şimdiye dek ihmal edilmiştir. Hukuk eğitimi, sosyolojik imgelemden yoksun bir yaklaşımla, hukuka karşı sorgulayıcı bir tutum sergileyemedi; hukuku de jure kabullenip (pozitivist yaklaşım) hukukun salt uygulanmasına odaklandı- lar. Bu doğrultuda “olması lazım gelen” hukuk anlayışı pek fazla işlenmediği; bunun yöntemleri kuramsal olarak (hukuk sosyolojisi) araştırmalarla irdelenmediği için kanunların uygulanmasında normlar çatışmasından uzak, uyumlu normlar sistemi oluşturulması mümkün olamadı; kanunların dili4 ve yapısallığı hakkında yeterince irdeleme söz konusu edilmediğinden kanunlarda sadelik sorunu güncelliğini korumağa devam etti.
Hukuk eğitimi artık iyi hâkim ve avukat yetiştirmek yanında iyi kanun yapma sanatını da işlemek üzere programlanmalıdır. Ne var ki, kanun yapma sanatı, ancak öğretim görevlilerinin, iyi yasa koyucuların ne bilmesi gerektiği örneğin hangi yöntemlerin, hangi usullerin daha iyi sonuçlar sağlayacağı ve “sosyal mühendisliğe” ilişkin sınırlarının neler olduğu hakkında belirgin görüşleri olması halinde anlam ifade edebilir.
Öğretide, uzun zamandır pozitivistler, Hukuki Gerçekçiler (Legal Realists)5 ve doğal hukuk teorisyenleri arasında süregelen ve oldukça verimsiz tartışmaların yeni yasalar yapmak konumundaki yasa koyucuya fazlaca bir yararı olmamıştır.
Öte yandan, uluslararası alemin bir üyesi olmak gereği (çok taraflı sözleşmeleri) çıkarılan yasalarda göz önünde bulundurmak gereklidir-Rekabet, Çıkar Amaçlı Örgütlü Suçlarla Mücadele ve Suç Gelirlerini Aklama yasaları bu bağlamda yer almaktadır. Bu doğrultuda, İnsan Hakları Sözleşmesi bağlamında çıkarılan içtihatlarla oluşan “hoşgörü/tolerans” kavramı da etkisini gösterecektir. Bir bakıma, bu sonuçlar hukukun küreselleşmesinin kanıtlarıdır (bkz. La Haye Özel Hukuk Konferansı ve Unidroit tarafından üretilen çok taraflı sözleşmeler).6
Yasa koyucu artık şu iki hususu göz önünde bulundurmaya/anlamaya başlamalıdır:
1. Meri mevzuatın yasama gücünü büyük ölçüde sınırladığı; ve
2. Vazedilen normların insanlara tatbik edileceğidir-insan onuru.
Bu demek değildir ki, yasa koyucu önceden var olmayan yeni kurallar vazedemez veya yaratamaz. Nitekim, İsveç örneğinde görüldüğü üzere, yasama organınca sürücülerin trafikte soldan gitme yerine sağdan gitmesi kuralı vazedildi.
İkinci parametrik unsur karşısında, yasa koyucusunca, insanların kendilerine özgü zekâ ve irade gibi yetenekleri yanında bağımsızlık ve adaletsizlik duygularına sahip oldukları göz önünde bulundurmalıdır.
Yasal Düzenlemelerde Temel İlkeler
Yasama erkince toplumsal varlığı korumak ve geliştirmek üzere verilmek istenilen biçimsel yapı, düşsel bir tasarıma dayalı değildir. Gerçekte, düzenleme sırasında toplum içinde yaşayan bireylerin ihtiyaçları, toplumun doğal gelişmesi ve sosyal yapısı göz önüne alınmalıdır. Aksi halde, öngörülecek ilişki/işlem biçimlerinin gerçekleşmesi, hukukun yürürlük kazanması olanaksızdır.7
Yinelersek, hukuk kuralı vazedilirken belli amaç-değerlerin gerçekleştirilmesi hedeflenmeli; yasa yapma teknikleriyle, bu amaçlar, hukuk kuralında yaşama geçirilmelidir. Bu teknikler arasında “normatif-hukuksal”, “normatif-siyasal”, “normatif–etik” ve “normatif-öğretisel” olmak üzere dört model yer almaktadır. Anayasal normlar, yasal normlar ve mesleki davranış normları arasındaki etkileşimde bu modellerin dengelenmesi için arayış yer almalıdır. Bu modeller, kuşkusuz, hukuk ideolojisiyle ilişki içindedir. Hukuk böylece yorumda ve uygulamada dikkate alınması gereken, amaca ya da telos’a bağlı (teleolojik) bir nitelik taşımaktadır.8
Gerçek tarihin uzandığı ilk zamanlara bakıldığında, hukukun, dil, davranışlar ve anayasa gibi halka özgü belli bir karakter kazandığı görülmektedir. Bu olguların ayrı bir varlığı olmayıp, birbirinden ayrılmaz şekilde her halkın kendisine özgü nitelikleri ve eğilimleri olarak belirdiği görülmektedir. Onları bir bütün içinde bağlayan nesne halkın müşterek inancı, içsel gereksinme konusunda duyarlı bir bilinci olup; tesadüfi, indi ve keyfi kaynaklı tüm kavramlar dışlanmıştır. İşte bunu vurgulamak üzere hukuk normunun benimsenmesindeki içsel görüşü(interpretivism) belirtmek açısından Jonathan Swift’in Güliver’in Gezileri adlı eserinde Lilliput krallığına esir düşen Güliver’in üstünden çıkan köstekli saatin Clefren Frelock ve Marsi Frelock adlı iki Lilliput subayınca tasvirine aşağıda yer verilmiştir.
“Büyük Dağ Adam’ın, ceplerinden birinden çok kalın bir gümüş zincir sarkıyordu, ucunda da eşi görülmemiş, olağanüstü bir makine vardı. Büyük Dağ Adam’ın o zincirin ucundaki şeyi çıkarmasını söyledik. Bunun yassı bir küreye benzediğini gördük. Yarısı gümüş, yarısıysa saydam bir madenle kaplanmıştı. Saydam olan yanda tuhaf, yuvarlak şekiller gördük. Bunlara ellerimizle dokunabileceğimizi sandık. Ama o saydam maden bize engel oldu.
Büyük Dağ Adam, bu makineyi kulaklarımıza yaklaştırdı, bir su değirmeni gibi ses çıkarıyordu. Hem bu ses hiç kesilmiyordu. Bize kalırsa bilinmeyen bir hayvan olabilir bu. Ya da Büyük Dağ Adam’ın taptığı tanrısıdır. Bizce ikinci düşünce daha doğru olmalı. Eğer sözlerini iyi anladıysak öyle olması gerek. Yalnız o demek istediğini doğru dürüst anlatamıyor. Büyük dağ Adam, ‘Ben daima buna bakarım’ dedi. ‘Ona bakmadan pek bir şey yapmam. Bir bakıma bu benim yapacağım şeyleri saptar, tüm yaşamım boyunca yaptığım ve yapacağım her şeyi belirler’.”
İşte bu iki görevlinin bilmediğini bizler tanıyor ve bir saat gördüğümüzde onun saat olduğunu anlıyor; nasıl ve niçin kullanıldığını biliyoruz. Bu, insan icadı olan makinenin kullanılması ile zaman sürecini ölçmek; bireylerin birbirleri ile olan faaliyetlerini senkronize ve koordine etmek mümkün olabil- mektedir. Ne var ki, akrep ve yelkovanın 12.00 üzerinde olmasına karşılık saatin 13.00’ü gösterdiğini ileri sürenler kadar, saatin 11.00 olduğunu söyleyenler de çıkabilecektir. İşte hukuk kurallarının endeterminan karakterinden kaynaklanan bu sonuçlarda normal görülmelidir.
Bizlerin karşıtı olan Lilliput’lular ise, dışardakiler olarak, geleneksel değer ve normlardan, saatin anlamlı kullanımından habersiz olarak yalnızca saatin Gulliver için olası anlamı hakkında fikir yürütebilmekte; bu konumlarıyla “harici görüş açısını” temsil etmektedirler.
İşte saat kültürünün olduğu toplum bireyleri açısından “içsel” bir algılama ve benimseme söz konusu olmasına karşılık Lilliput’lular için yalnızca “harici” bir görüntü sergilenmekte ve yabancılaşmaktadır. Bu tür içsel algılamanın ülkemiz insanları için ne derece olduğu şimdiye kadar ciddi bir araştırma konusu edilmemiştir.
TBM Meclisine bakıldığında bir kanun fabrikası gibi çalıştığı; eskisinin doğru dürüst uygulanıp uygulanmadığına bakılmaksızın her açmazda yeni yasalar çıkarıldığına tanık olmaktayız. 125 yılda beş Anayasa yapan Meclis hâlâ yenisini aramaktadır.9 Anayasa ile fiili yaşam arasındaki uyum, ancak kuramsal olarak düşünülebilir; gerçekte ise, böyle bir duruma tanık olunmaz. Öte yandan, tam bir uygunsuzluk hali de ancak kuramsal olarak düşünülebilir. Anayasa gerçekten, tümüyle toplumsal yaşama aykırı ise, artık tozlanmaya mahkûm bir belge olacak; anayasa olmaktan çıkacaktır. Ne var ki, her devlette toplumsal durumla Anayasa arasında ayrılıklar olması da doğal görülmelidir. Yalnız, ilkeler demeti olarak Anayasa zamanın gereklerine, yeni anlamlarına kavuşturulmalıdır.
Bu bağlamda yasal sonuçları dile getiren şu iki deyişi yenilemekte yarar vardır: Yasa serttir, ama yasadır. (Dura lex, sed lex). Daha kritik bir deyişle en adil yasa en büyük bir adaletsizlik olabilir (summum jus summa inuria). Bunu önlemek için hukuk toplumsal ihtiyaçlara uygun olarak geliştirilmeli ve hukuki gerçeklerin araştırılması anahtar rolünü almalıdır.
İlke olarak, bir ülkenin tarihi ve geleneği göz ardı edilerek yeni kurallar vazedilemez. Aynı derecede halkın mentalitesi ve yaşam biçimi de göz önünde bulundurulmalıdır. Bu gereksinme Montesquieu tarafından şu şekilde ifade edilmiştir: “C’est au legislateur à suivre l’esprit de la nation, lorsqu’il n’est pas contraire aux principes du gouvernement; car nous ne faisons rien de mieux que ce que nous faisons libremen, et en suivant notre génie natural”.10 O’na göre, yasalar görecelidir ve soyut olarak “iyi” veya “kötü” yasalar yoktur.
Özetle, yasalar yapıldıkları ülkenin anlayışı, geleneği ve tarihi ışığında vazedilmeli; halkın kültür ve eğitsel seviyesi de göz önünde bulundurulmalıdır. Kuşkusuz, eğitsel yasalar eğitim seviyesi yüksek ülkeler ile okur yazarlık seviyesi düşük olan ülkeler için farklı olacaktır.
Yasa koyucu, her yeni yasa ile yeni bir adalet unsurunu mevcut hukuk sistemine eklediğinden, çıkarılan yasalar temel adalet ilkelerine uyum ile haklılık kazanmalıdırlar: Müktesep haklar ihlâl edilmemeli; eşyanın tevzii her kesin ihtiyacına ve/ya icraatına göre yapılmalıdır. İlaveten, çatışma halindeki menfaatler rasyonel bir temel üzerinde dengelenmelidir. Böylece, farklı menfaatler irdelenirken hiyerarşik sıralama yolunda rasyonel ve demokratik haklılık sağlayıcı nitelik üzerinde önemle durulmalıdır.11
Hukukun Sınırı
Hukukun her alana müdahalesi de söz konusu olamaz. İki alan vardır ki, hukuk ve kamuoyu müdahalesi yarardan çok zarar verecektir. Birincisi, temel hak ve hürriyetlerdir: Bu haklar yalnızca kullanan kişilere özgü olmayıp, sosyal işlevleri onları aşkın bir niteliğe büründürmektedir. Mülkiyet hakları ve basın özgürlüğünü ele aldığımızda bu saptama daha belirgin olmaktadır. Her iki hakta bu hakları kullananların çok ötesinde sosyal amaçlara hizmet için vardırlar. Mülkiyet hakkının ne derece temel bir hak olduğunu görmenin en kolay yöntemi, bu hakkın yokluğu veya kısıtlanması halinde vuku bulacakları gözlemek olacaktır. Hele basın özgürlüğüne getirilecek bir sınırlama, örneğin iktidara sansür yetkisinin verilmesi, Anayasa’da güvence altına alınmış tüm diğer hakların ihlaline doğru boş bir çek keşidesi anlamına gelecektir.
İkincisi, kişilerin cinsel yaşamıdır: Bir ailenin iç işleri kadar kişilerin aşk veya arkadaşlık ilişkilerini veya aynı türden çoğu diğer olguları yasa ve kamuoyu baskısıyla düzenlemeye çalışmak, maşayla göze kaçan kirpiği almaya teşebbüs gibidir; gözü çıkarabilirsiniz amma kirpiği asla alamazsınız.
Bazı konuların da suç yapılarak cezalandırılması tartışma konusu edilebilir. Örneğin şantajın suç sayılması ne ölçüde etkili olabilmektedir. Acaba şantajın bizatihi varlığı ek bir kolluk işlevi mi görmektedir? Fidyenin ödenmesi mağdurun işlemiş olduğu suç için yegâne bir ceza mı olmaktadır? Kamunun ödeyeceği ödül ile mağdurun ödeyeceği fidye arasında bir rekabet söz konusu olabilecek mi? Şantaj için, şantajcının sahip olduğu gizli bilgilere ilişkin sessizliğinin mağdura satılması şeklinde bir değerlendirme yapılabilir mi? Bu sorular sosyolojik olduğu kadar da felsefi açıdan irdelenmelidir.12
Dayanışma Duygusu
Yasalar, yapıldıkları toplumun “dayanışma duygusunu” koruduğu ölçüde doğru görülebilir. Yeni yasalar, haklı görülmeyen imtiyazları korumadığı zaman dayanışma duygusunu koruyabilir. Yasanın sağladığı imtiyazı elde etme konusunda herkesin eşit fırsatlara sahip olması halinde (örneğin yüksek öğrenim hakkı) eşitsizlik haklı görülebilir. Vergi yasalarınca yüksek gelir gruplarına yüksek vergiler tarh edilmektedir. Yalnız, bu gelir grubundaki mükellefler çok fazla vergi ödemek zorunda bırakıldıkları için dayanışma duygusunu yitirdiklerinde, vergi kaçırma suçlarındaki artış nedeniyle ülkenin fazlaca gelir kaybına uğrayacağı göz ardı edilmemelidir.13
Öte yandan, hukuk muhtevasındaki hızlı değişimler hukukta tezatlık veya tutarsızlıklara neden olabilir. Hukuk çok hızlı değiştiğinde, hukuk egemenliğinden (rule of law) söz edilemez olur. Halk olması gerekli davranış açısından uyum yeteneği geliştiremez. Tutarsızlıklar ve tezatlar kuralların ne olduğunu anlamayı zorlaştırabilir veya imkansızlaştırabilir. Bu görüntüler modern hukuk açısından önemli sayılabilecek patolojik göstergelerdir.
Özetle, çağdaş yasa koyucular, yasayı bulmak yanında yapmak da zorundadırlar. Bu bağlamda şu sorular haklı olarak gündeme gelmektedir: Rousseau’nun “genel irade” (volenté générale) kavramı,14 hukuk tasarımları için bir referans olabilir mi? Bunu çeşitli birlikler ve gruplara özgü saptamak yanında halk katında saptamak üzere başvurulacak günümüzdeki yöntemler nelerdir? Bunlar, bir uçta kamuoyu yoklamaları, öteki uçta referandum olmak üzere çeşitlilik göstermektedir.
Yasa koyucular yalnızca farklı menfaatleri irdelemekle kalmayıp, değiştirilebilen ile değiştirilemeyenler arasındaki ayrımı da yapmalıdır. İlâveten, yeni yasaların ekonomi, çalışma hayatı, çevrenin korunması/ geliştirilmesi ve devlet bürokrasisi üzerindeki etkileri de göz önüne alınmalıdır. Aynı derecede bu yasaların uygulanmasının mevcut icra/infaz kurumlarınca yerine getirilip getirilemeyeceği ve bu kuralları uygulayacak yeterli personel bulunup bulunmadığı da irdelenmelidir.
Diğer bir çıkarım da şöyledir: Eskiden kılıcın keskinliği hedefe isabet için yeterli idi; Prof. Rudolf von Jhering’ce 153 yıl önce dile getirilen bu saptama bugün için güncelliğini koruyamadığından ince hukuk tekniği bugün için yeterli gelmemektedir. Şimdilerde anlamlı hukuk sosyolojisi ve hukuk tarihi,15 anlamlı hukuk tekniğinin ön koşulu olmuştur.
Belli bir yasanın etkili olmamasının nedenleri arasında;
· Sosyal yaşam ve alanları hakkında bölük pörçük bilgi sahibi olmaktır. Bu durum, adli kararlardaki isabetsizliğin olgusal belirsizlikten kaynaklanması gibidir.
· Yasa koyucu tarafından kabul edilen olguların gerçek olgulardan farklı olabileceği hiçbir zaman göz ardı edilmemelidir. Yasaları etkisiz yapan bu türden uyumsuzluklar, gözlemlerdeki hatalar veya yasa koyucunun elde ettiği bilginin seçiminden kaynaklanabilmektedir. Kuşkusuz, olgusal saptamadaki hatalar hiç de istenilen türden değildir.16 Kuşkusuz, uygulamada, bu kusurlar dışlanamaz.
Bu düşünceler ışığında Yeni Türk Ceza Kanunu’nun (2004) oluşturulması sürecinde yapılan tartışmaların niteliği düşündürücü gelmektedir. Bir örnek olarak hâkimlerce cezaların nasıl tespit edildiğine değinmek istiyorum. Bu konuyu düzenleyen (ve yürürlükten kaldırılan hükümden hiç de farklı olmayan) TCK’daki hükme aşağıda yer verilmiştir:
Cezanın belirlenmesi
MADDE 62- (1) Hâkim, somut olayda
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.
(2) Suçun olası kastla ya da bilinçli taksirle işlenmesi nedeniyle indirim veya artırım, birinci fıkra hükmüne göre belirlenen ceza üzerinden yapılır.
(3) Birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hallerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulmaz.
(4) Bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hallerin gerçekleşmesi durumunda; temel cezada önce artırma sonra indirme yapılır.
(5) Yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden sırasıyla, teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile, takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenir.
(6) Hapis cezasının süresi, gün, ay ve yıl hesabıyla belirlenir. Bir gün, yirmi dört saat; bir ay, otuz gündür. Yıl, resmî takvime göre hesap edilir. Hapis cezası için bir günün, adli para cezası için bir Türk lirasının artakalanı hesaba katılmaz ve bu cezalar infaz edilmez.
(7) Kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir ne eksiltilebilir ne de değiştirilebilir.
Bu “cezaların tespiti” konusu Komisyonda görüşülürken cezanın amaçları hakkında oldukça farklılık gösteren felsefi görüşler karşısında nasıl bir yol takip edilmesi gerektiği acaba tartışıldı mı? Tartışılsaydı, üyelerden bazılarınca, suçlunun hak ettiği cezayı görmesi (just desserts/ödetmeci ceza)-suçlu davranışın şiddeti itibariyle derecelendirilmesine dayalı-yaklaşımın benimsenmesi istenecekti. Şimdiye dek “suçların şiddet itibariyle derecelendirilmesine” elveren rasyonel bir sistem üzerinde görüş birliğinin sağlanmadığı göz önüne alındığında ise, farklı suçların derecelendirilmesi hakkında Komisyon üyelerinin farklı görüş sahibi olması kaçınılmaz olacaktı. Komisyonun diğer üyelerince önleme (deterrence) modelinin kullanılması dile getirildiğinde ise, bu yaklaşıma özgü esaslı sorunların olduğu; değişik ceza yaptırımları ile suçların önlenmesini ilişkilendiren ampirik kanıtlar olmadığı gibi Komisyon üyelerinin, önlemenin cezalandırmanın amaçlarını sağlayabileceği konusunda görüş birliğine varması ihtimali de çok zayıf olacaktı. Öte yandan, önlemeye dayalı yaklaşımın “hak ettiği cezayı alması” yaklaşımından daha geçerli olacağı da henüz kesinlik kazanmamıştı. İşte bu belirsizlikler ortamında, hükmedilen cezalarda haklı görülemeyecek türde farklılıkları gidermek üzere bir görüş birliği ve rasyonelliğe elverecek bir sistem getirilemeyeceğinden mevcut uygulamayı yasallaştırma yoluna başvurulmuştur, kanısındayım. Mevcudu korumak yerine rasyonel bir sistem oluşturma yolu seçilemez miydi? Yapmak isteseler de acaba bunu normlaştırma ve aynı ölçüde uygulayabilme olanağı olacak mıydı?
Cezanın klasik amaçlarını bir kere daha yenileyelim: Cezanın amaçlarından önleme, nötrleştirme, iyileştirme ve hak ettiği cezayı vermede, ilk üçü açıkça “yararcı” nitelikte gelecekteki işlenecek suçları önlemeyi hedeflerken; geçmişte işlenmiş bir eyleme hak edilen cezanın verilmesi (ödetmeci ceza) ise, gelecekteki suçları önleyip önlemeyeceğine bakılmaksızın bizatihi değerli bir son olarak görülmektedir-Kant’cı yaklaşım. Geleneksel uygulama bu dört amacın her birini göz önüne alan bir ceza yaptırımı oluşturulmasıdır. Gerçek ise şudur, yaptırıma özgü, gelecekteki suçlardan arınmaya yönelik yararcı alternatif amaçların, suçlunun hak ettiği cezayı görmesi amacı ile uyumlaştırılmayacağıdır. Öte yandan, Yargıtay Ceza Daireleri üyeleri arasında tüm suçları derecelendirip sıralamaları istenildiğinde birbiriyle örtüşecek iki yanıt bulunabileceğinden kuşku duyulmalıdır.17
Sonuç
Normatif düzenlemenin psikolojik temellerini anlamak, daha fazla içgörü sağlar. Davranış bilimi, sosyal kanıtın gücünü vurgular; yani başkalarının, özellikle belirli durumlarda, uygun davranışı seçeceğinden emindir. Sosyal uyum olarak bilinen bu eğilim, normatif düzenlemenin temel taşlarından biridir.18
Normatif düzenleme, sosyal ortamı davranış için kabul edilebilir hale getirir ve günlük yaşamdaki seçimlerimizi ve eylemlerimizi etkiler. Ancak, normlarımızın özünde faydalı olduğunu kabul etmek çok önemlidir. Bazı normlar baskıcı, ayrımcı veya bireysel refah veya kolektif ilerleme için yıkıcı olabilir. Eleştirel düşünme ve etik düşünme, normların varlığını değerlendirmek ve normatif duruş değişikliğini savunmak için olmazsa olmazdır.19 Tüm bu düşüncelerle aşağıda yer alan hukuk devleti ilkelerinin egemen olmasına özen gösterilmelidir.
Bağımsız ve tarafsız yargının hedefleri olarak şunlar yer almaktadır: (1) Herkese hızlı ve adil bir şekilde adaletin sağlanması; (2) Yargı özerkliği ve siyasi müdahalelerden bağımsızlık; (3) Yargıya erişimin iyileştirilmesi; (4) Yargı sürecine dışarıdan gelen girdilerin kalitesinin artırılması; (5) Verimli, etkili ve sürekli gelişen yargı kurumları ve (6) İşini onur, dürüstlük, hesap verebilirlik ve şeffaflıkla yürüten bir yargı. Bu bağlamda ceza adaleti uygulamasının anahtarının da onun sosyal politika ile bağlantısının net bir şekilde anlaşılmasıyla elde edilebileceği de göz ardı edilmemelidir.
Prof. Dr. Mustafa Tören Yücel
---------------
1 Batı’da Siyasal Düşünceler Tarihi. 2 Yeni Çağ (Derleyen M. Tunçay) A.Ü.Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayın no.288, ss.113 – 160; T. Hobbes. Leviathan (Çev. S. Lim) Yapı Kredi Yay., İst., 1993; H.Turan. “Doğa, İnsan ve Yasa: Thomas Hobbes” HFSA 16 (İst. Barosu)ss.452-463.
2 Hobbes, egemenliği, “yapay insanın” (devletin) “yapay ruh”u olarak tasvir ediyor. Egemen özel bir insan veya özel insanlar olmayıp; özel bir bürodur (Hobbes 1651: 9, ch 30).
3 Ülkemizde “3167 sayılı Kanun’un uygulamasında uzun yıllardır dile getirilen sorunlara çözüm bulmak amacıyla çıkarılmış olan 4814 sayılı Kanun, ne yazık ki, mevcut soruları çözmek bir yana, bu alanda yeni ve daha ağır sorunlar yaratmaya, daha karışık bir sistem olmaya adaydır.” Ü. Kocasakal. “4814 Sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un Cezai Hükümleri Üzerine Düşünceler” Galatasaray Üniv. HFD 1/2003 s.120.Aynı tür eleştiri bazı kentlerdeki trafik kuralları için de geçerlidir. Örneğin İstanbul halkının içselleştirdiği trafik düzeni kurallara aykırı araç kullanmaktır. Halkın de facto yarattığı trafik düzenindeki temel kurallardan bazıları şunlardır: “Sen benim kural ihlalime karışma, ben de seninkine”, “Kuralı önce ihlal edenin geçiş üstünlüğü vardır”, “Kafasını araya sokan, yolu alır” ve “Ara veren yanar”.
4 Noterlik Hukuku Araştırma Enstitüsü Türk Hukuk Dili (Panel) Ank., 1999.
5 Hukuki Gerçekçilerin zayıf yanı yöntem eksikliğidir. Gerçekçiler ne yapılacağını-kelimeler yerine şeyleri düşünmesi, hukuk öğretilerinin gerçek sonuçlarını izlemesi, çatışma halindeki siyasetleri dengelemesini bilmesine karşın bu iyi şeylerden birinin nasıl yapılacağını bilemedikleri görülmektedir. Bu bağlamda beliren kusur ise, gerçekte hukuka sosyal mühendislik yaklaşımı sağlayıcı nitelikte ekonomi, istatistik ve diğer ilgili bilimlerdeki imkânların yeterince gelişmemiş olmasındadır.
6 M. Delmas Marty. “Hukukta Küreselleşme: Şanslar ve Riskler” Ankara Barosu Hukuk Kurultayı 2000 Cilt.4, ss.38-49.
7 Cicero kusurlu hukuku, hukuk olarak kabul etmemektedir. İyi hukuk-kötü hukuk, doğru yasa-yanlış yasa olamaz. Bir şey ya hukuksaldır ve yasadır ya da değildir:
“Peki ya zararlı, kötü ve hatta kötülüğü hastalık gibi bulaşıcı bazı yasalara ne demeli? İşte bunları gerçekte yasa olarak isimlendiremeyiz. Nasıl ki, öldürücü bir zehri, iyileştirici bir karışımla aynı düşünüp, ikisine de ilaç diyemezsek, böylece, bir devletin her çeşit yazılı hükümleri, zararlı nitelikte olmalarına karşın, benimsendi ve güçle uygulatıldı diye yasa olamazlar, hukuk olamazlar. Hukuk doğru ve yanlış arasındaki ayrımdır. Hukuk her şeyin en eskisi olan doğanın kararıdır.” De Legibus 2 V-11 V-13.
Kutadgu Bilig’de yasanın birtakım ilkelere bağlandığı dile getirilmekte ve bu ilkelerin, adalet, iyilik, yararlılık, eşitlik ve insancıllık olduğu ifade edilmektedir. R.Genç. Karahanlı Devlet Teşkilatı, Türk Tarih Kurumu, Ank., 2002, s.62. Ayrıca bkz. Mustafa T. Yücel. https://hukukihaber.net/Yasama-Teorisi-Arayışı; House of Commons Political and Constitutional Reform Committee. Ensuring standards in the quality of legislation, First Report of Session 2013–14.
8 M.T.Özcan.“Hukuk İdeolojisi: Adalet Sorununa Sosyolojik Bir Yaklaşım” Adalet Kavramı, Ank., 1994, s.72 . Durkheim, bireyci bir sistemin eklemlenmesinden kaynaklanan anayasanın, modern toplumsal etkileşim modellerine ilham verdiğini belirtmiştir. Émile Durkheim. Leçons de Sociologie. 1950. p.92 Paris: PUF.
9 Türk kanunlar sistemine tarihsel boyutta bakıldığında (1920-2007) 13.581 kanun çıkarıldığına tanık olunmaktadır. Ayrıca bkz. F.H.Erdem.“Türkiye’de Anayasa Sorunu ve Anayasal Arayışların Patolojisi Üzerine Genel Bir Değerlendirme” HFSA5, İst., ss.80-97; DPT. Kanunların Hazırlanması Görüşülmesi ve Yayınlanması Konularında Yabancı Ülkelerden Örnek Uygulamalar, Ank., 1983; S.Nagel-M. Neef. “Nedensellik Analizi ve Yasal Süreç” HFSA 4 İst., Barosu (Şubat 2002) ss.118-139. Kemal Gözler. Anayasa Değişikliği Gerekli mi? (1982 Anayasası İçin Bir Savunma) Türkiye Günlüğü, Sayı 65, Bahar 2001, s.108-123. Ayrıca bkz. Mustafa T. Yücel. https://hukukihaber.net/Yasama-Teorisi-Arayışı
10 Montesquieu. L’Esprit des Lois, Livre XIX, Chapitre 5. “Hükümet ilkelerine aykırı olmadığı sürece, milletin ruhuna uymak kanun koyucunun görevidir; çünkü biz, özgürce ve doğal dehamızı izleyerek yaptığımızdan daha iyi bir şey yapmayız.”
11 Quinney’e göre, “Toplum, uzlaşı ve dengeden çok farklılık, çatışma, zorlama ve değişimle karakterize edilmektedir. Hukuk, özel menfaatler ötesinde çalışan bir enstrümandan çok menfaatler etkisiyle oluşan bir olgudur. Hukuk, menfaatleri kontrol altına alabilirse de bizzat kendisinin özel kişiler ve grupların özel menfaatleri ile yaratılmakta ve ender olarak tüm toplumun ürünü olduğu unutulmamalıdır. Hukuk, menfaatlerini kamu siyasetine dönüştürme gücü olan özel menfaatleri temsil eden insanlarca yapılmaktadır. Siyasetin çoğulculuğu kuramı aksine, toplumdaki farklı menfaatlerin uyumlaştırılmış bir görüntüsü olmak yerine diğerleri pahasına bazı menfaatleri desteklemektedir.” (R. Quinney. The Social Reality of Crime, Boston: Little, Brown,1970, p.35). Yasal düzenlemeye özgü yapılan bu değerlendirmenin, ceza hukukunda klasikleşen hırsızlık, gasp, ırza geçme ve adam öldürme gibi suçlar dışındaki düzenlemeler için de haklılık payı küçümsenemez.
12 Bkz.R. Posner, Overcoming Law Harvard University Press, 1998, p.548; Patterson, D. (ed.) A Companıon to Philosopy of Law and Legal Theory, Blackwell Publishers, 2000, p.90.
13 Demokrasi kavramının bir anlamı da verginin kimlerden alınıp nerelere dağıtılacağını içermektedir. Ne var ki, kurulu vergi sistemi adil ve etkin değildir. Adil vergi sisteminde herkesin gücü oranında vergi ödemesi gerektiği halde, %70’i dolaylı vergilerin yer aldığı bu sistemde vatandaşın gelir durumuna bakılmamaktadır. Bu durum ise ortalama bir vatandaşın vergi yoluyla yoksullaştırılması anlamına gelmektedir. Ayrıca bkz. Esra Uygun. “Vergi Suçlarıyla Mücadelede On Küresel İlke: Türk Hukuk Sistemi Açısından Bir Değerlendirme bkz. Esra Uygun” International Journal of Social Inquiry, 17(3), 2024, pp. 637−664.
14 Toplum yararını içeren genel irade ortak bir irade değildir. Ortak irade de tek tek var olan kişilerin yararı söz konusudur; genel irade’de ise, tek tek istemler eriyecektir.
15 Council of Europe. Principles and Methods of Preparing Legal Rules, Strasbourg, 1983; Özgün bir çalışma olarak bkz. B.Yediyıldız. XVIII. Yüzyılda Türkiye’de Vakıf Müessesesi -Bir Sosyal Tarih İncelemesi, Türk Tarih Kurumu, Ank., 2003.
16 M. Kaşıkçı.” Bir Hukuk Genel Kurulu Kararı Üzerine Düşünceler” Yargıtay Dergisi C.26, S.3(Temmuz 2000)ss.292-301: 4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu bağlamında kurulu üç komisyonla birlikte çalışan ve Türkiye’nin son toprak hâkimi olarak görev yapan birisi olarak komisyon mensuplarının “sizin tapunuz yok, zilyetlikle de bir şey sağlanmaz, bu yeri biz kapsamımıza alalımda seni tapu ile sahiplendirelim” diyerek, komisyonda çalışan bilirkişi ve ihtiyar heyetinin halen kullandıkları arazilere bile el koyulduğu hatırımızdadır...tüm belirtmelikleri bir arada çoğu okuma yazma bilmeyen mahalli bilirkişiler, muhtar ve ihtiyar heyetine imzalatılır idi.
17 Mustafa T. Yücel. https://hukukihaber.net/Yasama-Teorisi-Arayışı Ayrıca bkz. Mustafa T. Yücel. “Ceza Siyasetinde Seçenek Yaptırımların Rasyonelliği” TBB Dergisi, Sayı 80, 2009, ss.229-244. https://hukukihaber.net/Hukuk-Teorilerinin-Adli- Kararlara-Etkisi
18 Sami Selçuk. “Bilim başka, uygulama başka” sahte duvarı kesinlikle aşılmalı-II T 24 6/09/2025.
19 Jonathan Sumption “Hukuku sanki test tüpünde inceleyen bir laboratuvar numunesiymiş gibi düşünmek, hukuktan sanki bağımsız bir nesneymiş gibi bahsetmek hukukçuların büyük çoğunluğunun yaptığı bir hatadır. Hukuk kendisine ait bir dünyaya sahip değildir. Kendinden büyük bir kamusal karar alma mekanizmasının parçasıdır.” Jonathan Sumption, Mahkemelerin Yükselişi: Yasamanın Gerileyişi ve Hukuk Üzerine (Çev. Anıl Aygen) Lykeion, Ocak 2021. Ayrıca bkz. K. Akbaş, Hukukun Büyü bozumu-Eleştirel Hukuk Çalışmaları Hareketi, Legal Yayınları, İst., 2006.