5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 142. maddesinde nitelikli hırsızlık halleri düzenlenmiştir. 142. maddenin 1. fıkrasında sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç ve üst sınırı yedi yıl; 2. fıkrasında sayılan hallerde alt sınır beş ve üst sınır yedi yıl hapis olarak gösterilmiştir. Hırsızlık suçunun yankesicilik suretiyle beden veya ruh bakımından kendisini savunmayacak kimseye karşı işlenmesi halinde, hapis cezasının alt sınırı 6 yıl 8 ay ve üst sınırı 12 yıl 4 ay olarak tayin edilecektir.
Hırsızlık suçunun sıvı veya gaz halinde bulunan enerji hakkında ve bunların nakline, işlenmesine veya depolanmasına ait tesislerde işlenmesi durumunda hapis cezasının alt sınırı beş yıl ve üst sınırı on iki olarak tayin edilmiş olup, bu fiilin bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, cezanın alt sınırının yedi buçuk yıl ve üst sınırının on sekiz yıl olacağı, bunun yanında da faile beş günden on bin güne kadar adli para cezası verileceği ifade edilmiştir. Hırsızlık suçunun işlenmesi sonucunda haberleşme, enerji, demiryolu veya havayolu ulaşımında kamu hizmeti geçici de olsa aksadığında yukarıda öngörülen cezalar yarısından iki katına kadar artırılacaktır.
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 4. maddesinde, nitelikli hırsızlık suçu terör amacıyla işlenen suçlar kapsamında kabul edilmiştir. Buna göre, örgüt iddiasından dolayı mükerrer artırımın yapılmaması kaydıyla nitelikli hırsızlık suçunun terör amacıyla işlenmesi halinde cezalar yarı oranında artırılacaktır. Bu artırım usulünde, Terörle Mücadele Kanunu m.5 tatbik edilecektir.
Aşağıda nitelikli hırsızlık suçlarında zorunluk müdafilik ve zamanaşımı konularında hangi usulün tatbik edileceği, neye göre belirleme yapılacağı hakkında kısa açıklamalar yapılacaktır.
1. Zorunlu müdafilik 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 150. maddesinde tanımlanmıştır. Zorunlu müdafiliğin şartları gerçekleştiği halde şüpheli veya sanığa zorunlu müdafi görevlendirmeden alınan ifade, yapılan sorgu, şüphelinin bulunması gereken soruşturma tasarrufları (ilk tutuklulukta hapis cezası miktarına bakılmaksızın) ve kovuşturmanın özellikle duruşmaya ilişkin duruşma salonu içi ve dışı tüm tasarrufları geçersiz olup, bu yolla elde edilen deliller hukuka aykırıdır. Zorunlu müdafiliğe uyulmadığı durumda, şüpheli ve sanığın savunma hakkı, bunun yanında bir bütün olarak yargılamanın dürüstlüğü ihlal edilmiş olur. Bu noktada, Kanunun amir hükmüne rağmen zorunlu müdafi görevlendirilmeden ve şüpheli veya sanığın özel avukatı katılmadan yapılan yargılama tasarruflarının önemsiz, insan haklarını ihlal etmeyen veya basit şekli aykırılık olarak nitelendirilmesi, bu yolla hukuka aykırılığa deyim yerinde ise tuhaf bir kılıf hazırlanması da mümkün değildir.
CMK m.150/3’e göre; şüpheli veya sanığın talebi olup olmadığına bakılmaksızın, özel avukatı olup olmadığı da ayrıca araştırılmaksızın alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı yapılan soruşturma veya kovuşturmada bir müdafi görevlendirilmek zorundadır. Şüpheli veya sanığın talebi olmasa, hatta kendisine hukuki yardımda bulunması için görevlendirilen avukatı istemese ve reddetse bile, özel avukatı gelmedikçe ve hukuki yardıma başlamadıkça, iddiaya, yani yargılamaya konu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla, yani beş yıl bir gün olması halinde (alt sınırın beş yıl hapis cezası olması veya beş yılın yanında adli para cezasının olması halinde zorunlu müdafilik gündeme gelmeyecektir) zorunlu müdafilik uygulama alanı bulacak ve bu durumda şüpheli veya sanığın yanında avukat bulunmaksızın yapılan tasarruflar hukuka aykırı kabul edilecektir.
Beş yılı aşan hapis cezasının tespitinde, suçun temel şekline bakılmayacak ve nitelikli hali, yani cezayı artıran sebebin soruşturma veya kovuşturma aşamasında gündeme gelmesi ve buna göre belirlenecek alt sınırın beş yıl hapsi aşması durumunda, CMK m.150/3 uyarınca şüpheli veya sanığa zorunlu müdafi tayin edilmesi yoluna gidilmelidir.
Buna göre TCK m.142’de, suçun nitelikli halinden dolayı öngörülen hapis cezasının alt sınırının beş yıl olduğu hallerde şüpheli veya sanığa zorunlu müdafi tayin edilmesine gerek olmayacaktır. Şüpheli veya sanığa bir avukatın hukuki yardımından yararlanma hakkının olduğunun bildirilmesi kaydıyla, avukat istemeyen ve özel müdafii de bulunmayan şüpheli veya sanığa, hakkında iddia edilen suçun cezasının beş yıl hapsi geçmemesi durumunda müdafi görevlendirilmemesi hukuka aykırılığa yol açmayacaktır. Bununla birlikte, daha sonra iddiaya konu suçun hukuki niteliğinin değiştiğinden bahisle, yanında özel avukatı olmaksızın veya müdafi görevlendirilmeksizin savcılıkta alınan ifade ve sonrasında yapılan hakim veya mahkeme sorgusunun geçerli olmayacağı, şüpheli veya sanık aleyhine delil olarak kullanılamayacağı, bu konuda yargı makamının dikkatle hareket etmesi gerektiği, ağırlaşabilecek ve dönüşebilecek suçlarda şüpheli veya sanığın yanında avukat bulundurulması prosedüründe azami dikkatin gösterilmesi gerektiği ileri sürülebilir. CMK m.148/4’e göre ise; müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından kabul edilmedikçe hükme esas alınamaz, yani şüpheli veya sanık aleyhine kullanılamaz.
Başlangıçta zorunlu müdafilik kapsamına girmeyen, ancak yargılamanın ilerleyen aşamasında zorunlu müdafiliğin tatbikini gerektiren, cumhuriyet savcısının yürüttüğü soruşturmada iddiaya konu nitelikli hırsızlık suçunun cezasının alt sınırının beş yılı aştığı ve yine kovuşturma aşamasında suçun hukuki nitelik değiştirip CMK m.226’ya göre sanığa veya hazır bulunan avukatına ek savunma hakkının verilmesi gerektiği ve yeni gerekliliğe göre alt sınırı beş yılı geçtiği durumda, acaba şüpheli veya sanıktan yanında avukat olmaksızın alınan ilk ifade ve yapılan sorguda şüpheli veya sanığın söyledikleri geçerliliğini koruyacak mıdır?
Özellikle soruşturma aşamasında kolluğun ve cumhuriyet savcısının niyetine, izlediği yola, ifade alınma anına kadar, iddiaya konu suçla ilgili öngörülen hapis cezasının alt sınırının beş yılı geçtiğinin belirlenir olup olmadığına, bu konuda ihmalin veya ihmali aşan ağırlıkta bir kusurun bulunup bulunmadığına bakılmalıdır. Bu sorunu kovuşturma aşamasında tespit etmek daha kolaydır. Çünkü mahkeme CMK m.225’e göre, her ne kadar suçun hukuki nitelendirmesi ile bağlı değilse de maddi vakıa ve fiille bağlıdır. İddiaya konu fiilin (savcı tarafından yapılan hukuki nitelendirmenin ve suçun adının değil) cezasının beş yıl hapsi geçmesi ve bunun da iddianame veya eklerinden anlaşılması durumunda ne olacaktır?
Kanaatimizce; müdafi görevlendirilmesi gerektiği halde görevlendirilmediği ve bu durumun dosya içeriğinden anlaşıldığı, ortada kasti olup olmadığına bakılmaksızın ihmal veya bunu aşan keyfi bir tutum veya davranışın olduğu durumlarda, “zorunlu müdafilik” müessesinin tatbiki gerektiği halde tatbik edilmeyerek alınan ifade ve sorgunun geçerliliği ve bağlayıcılığı olmamalı, en azından bu yolla elde edilen beyan, ikrar veya deliller, şüpheli veya sanık aleyhine kullanılmamalıdır.
Özetle; TCK m.142’de düzenlenen nitelikli hırsızlık suçunda kanun koyucunun cezanın alt sınırını “beş yıldan” ibaresi ile tespit ettiği durumda, CMK m.150/3’ün, yani “zorunlu müdafilik” müessesesinin tatbiki gündeme gelmeyecektir. Zorunlu müdafiliğin gündeme gelebilmesi için, iddiaya konu suçun alt sınırının beş yılı geçmesi şarttır. Bu şart gerçekleşmediğinde ve şüpheli veya sanık barodan veya kendi özel avukatını istemediğinde, şüpheli veya sanığın kendisini avukatla temsil ettirme hakkı ihlale uğramayacak, CMK m.148/4’de öngörülen hal saklı kalmak kaydıyla şüpheli veya sanığın ifade ve sorguları ile bu yolla elde edilen deliller, ifade veya sorguda şüpheli veya sanığın yanında avukat bulunmasa da, bu nedenle veya soyut inkara dayalı şüpheli veya sanığın beyanlarının reddi önem arz etmeyecektir.
Ancak uygulamada, CMK m.150/3’de geçen “beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren” ibaresinin beş yıl dahil olarak anlaşıldığı ve buna göre zorunlu müdafiliğin tatbiki yoluna gidilmektedir ki, Kanunun lafzına ve açık hükmüne aykırı düşen bu yöntemin sırf şüpheli veya sanığın lehine olması sebebiyle kabulü ve bu eksiklikten dolayı alınan ifade, beyan ve yapılan sorguların hukuka aykırı olduğunu ve verilen kararların bozulması gerektiğini söylemek doğru olmayacaktır.
CMK m.150/3’de öngörülen sınır, “Sanığın duruşmadan bağışık tutulması” başlıklı CMK m.196/2’de tanımlanan istinabe usulünde tanımlanan sınırda gösterildiği gibi olsa idi, iddiaya konu suçun hapis cezasının beş yıl olması halinde de zorunlu müdafiliğin tatbiki yoluna gidilebilirdi.
CMK m.196/2’nin birinci cümlesine göre; “Sanık, alt sınırı beş yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir”. Buna göre, nitelikli hırsızlık suçunun düzenlendiği CMK m.142’nin 2, 3 ve 5. fıkraları ile Terörle Mücadele Kanunu’nun 5. maddesinin tatbik edileceği durumlarda, sanığın istinabe suretiyle sorguya tabi tutulması mümkün olamayacaktır.
Bu açıklamalar ışığında; CMK m.150/3’de “Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren” yerine, “Alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren” hükmü olsa idi, bu durumda, örneğin CMK m.142/2-h’de tanımlanan herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla beraber kilitlenerek veya bina veya eklentilerin içinde muhafaza altına alınmış eşyanın çalınması durumunda, bu isnattan dolayı fail hakkında tatbiki mümkün hapis cezasının alt sınırı beş yıl olacağı için, CMK m.150/3’de öngörülen zorunlu müdafiliğin tatbiki gündeme gelebilecekti. Ancak alt sınırla ilgili mevcut beş yıllık hapis cezası sınırı, zorunlu müdafiliğin bu nitelikli hırsızlık suçunda tatbikine engel olacaktır.
2. Suç zamanaşımı TCK m.66 ve 67’de düzenlenmiştir. Buna göre; beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlarda temel dava zamanaşımı sekiz, kesilip yeniden başlaması ile birlikte toplam on iki yıldır. Beş yıldan fazla ve yirmi yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda temel dava zamanaşımı süresi on beş, kesilip yeniden başlaması ile birlikte toplam, yani azami yirmi iki buçuk yıldır. Kanun koyucunun “kadar” kelimesi kullandığı yerde, örneğin “yirmi yıla kadar” ibaresinde yirmi yıl dahil anlaşılmalıdır. Her ne kadar burada “yirmi yıla kadar” denilerek yirmi yıl hariç gibi gözükse de, Türkçe kullanımda bunun yirmi yıl hapis cezası olarak uygulanacağı sonucuna varılmalıdır. Aynı şekilde “aşağı olmamak üzere” ibaresi kullanıldığında da, örneğin “yirmi yıldan aşağı olmamak üzere” hükmünün yirmi yıl dahil olarak tatbiki gerekir.
Konumuza dönecek olursak; “Dava zamanaşımı” başlıklı TCK m.66/1-(d),(e)’de, “fazla” ve “az” kelimelerinin kullanıldığı görülmekle, “beş yıldan fazla” ibaresi ile beş yılı aşan ve “yirmi yıldan az” ibaresi ile yirmi yıla ulaşmayan ve “beş yıldan fazla olmamak üzere” ibaresi ile hapis cezası sınırı beş yıla ulaşmayan cezanın anlaşılması gerekir. Zamanaşımı hesaplanmasında, TCK m.66/3 ve 4’e göre nitelikli haller ve suçun cezasının üst sınırı dikkate alınmalıdır.
Buna göre TCK m.142’de tanımlanan nitelikli hırsızlık suçlarında; birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarda on beş yıllık dava zamanaşımı süresi ve beşini fıkrada da cezanın iki kat olarak artırılması ihtimaline binaen üst sınırın yirmi yıl olması veya bu süreyi aşması durumunda yirmi yıllık temel dava zamanaşımı süresi uygulanacaktır.
3. Hırsızlık suçunun gece vakti işlenmesi halinde, TCK m.141 ve 142’ye göre verilecek cezalar yarı oranında artırılacaktır. Bu ek artırımla, yukarıda açıkladığımız zorunlu müdafilik ve zamanaşımı sürelerinde değişiklik yaşanması mümkün olabilir. Ancak bu değişiklik, hırsızlık suçunun basit halinin düzenlendiği TCK m.141’de tanımlanan suçun gece vaktinde işlenmesi ve TCK m.142’de sayılan nitelikli hırsızlık hallerinden birisinin gerçekleşmemesi durumunda gündeme gelmeyecektir.
Belirtmeliyiz ki, zorunlu müdafiliğin tayininde suçun cezasını azaltan TCK m.144, 145, 146 ve 147 gibi nedenler ile şahsi sebeplere bağlı indirimi tanımlayan 167 ile “Etkin pişmanlık” başlıklı 168’in tatbiki ile gündeme gelebilecek ceza azlığı soruşturmanın ve kovuşturmanın sonucu ile ilgili olması itibariyle, ilk aşamada şüpheli veya sanığın aleyhine olabilecek şekilde zorunlu müdafiliğin önüne geçecek şekilde uygulanmamalıdır. Aynı şekilde dava zamanaşımı hesabında da TCK m.66/3 ve 4’e bağlı kalmak, zamanaşımı hesaplarında suçun basit ve nitelikli hallerinin üst sınırlarını dikkate alıp, ona göre suçun cezasız kalmasının önüne geçilmesi amacına hizmet etmek isabetli olacaktır.
Görüleceği üzere, Anayasa m.35’in güvencesi altında olan mülkiyet hakkını koruyan hırsızlı suçunun cezası hiç de basite alınmayacak şekilde ağırdır. Özellikle nitelikli hırsızlık suçlarının işlenmesi hallerinde cezaların ağırlığı ve bundan başka CMK m.100/3-a-7’de hırsızlık suçlarının (basit hali dahil) tutuklama tedbiri bakımından katalog suçlardan sayılması dikkat çekicidir. Cezaların ağırlığı ve tutuklama tedbirinin, en azından adli kontrolün tatbiki ihtimaline rağmen, hırsızlık suçları toplumda hala en çok işlenen türünde yer almaktadır. Bu durum, ceza ve tedbirlerin ağırlığının, Ceza Hukukunun fonksiyonunun suçları önlemede asli unsur olamadığını, etkinlik kazanamadığını, yeterli caydırıcılığın bulunmadığını ortaya koymaktadır. Kanaatimizce; cezaların tatbiki sırasında uslandırıcılıkta yaşanan zayıflık, iktisadi sorunlar, eğitim-öğrenim seviye ve kalitesinin düşüklüğü, kolay kazanç ve emeksiz zengin olma gibi nedenler hırsızlık suçunun işlenmesinin ve önlenememesinin daha temel ve etkin sebepleri olarak gösterilebilir.