Hem kamu idareleri hem de özel sektördeki işverenler ile iş yapan yüklenici firmaların sözleşme kapsamında üstlendikleri yükümlülüklerin ifasını garanti altına almak için kesin teminat mektubu sunması sıkça karşılaşılan bir durumdur. Söz konusu teminat mektupları taahhüt edilen iş tamamlanana veya garanti süresi dolana kadar işveren tarafından tutulmakta ve işlerin sorunsuz şekilde teslimini müteakip yükleniciye iade edilmektedir.
Ancak projelerin devamı süresince işverenler ile yükleniciler arasında birtakım uyuşmazlıklar yaşanabilmekte ve bu doğrultuda kesin teminat mektupları nakde çevrilebilmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki; bir teminat mektubunun nakde çevrilmesi ile teminat mektubu tutarının irat kaydedilmesi birbirinden farklıdır.
Teminat Mektubunun Nakde Çevrilmesi ile İrat Kaydedilmesi Arasında Ne Fark Vardır?
Şöyle ki; örneğin süreli bir teminat mektubunun süresi proje tamamlanmadan önce doluyorsa ve yüklenicinin sözleşme kapsamında teminat mektubunun süresini uzatma veya yeni bir mektup sunma yükümlülüğü bulunmasına rağmen bu yükümlülüğünü yerine getirmiyorsa, işveren teminat mektubunu süresi dolmadan nakde çevirmek ve bedelini nakdi teminat olarak tutmak hakkına sahip olacaktır. Ancak bu durumda; nakde çevrilen teminat mektubu bedelinin irat kaydedilmesi, yani bir cezai yaptırma istinaden mahsup edilmesi söz konusu olmayacak ve sadece teminat bedeli nakdi olarak tutulmaya devam edecektir.
Ancak; bazı hallerde teminat mektubu bedelinin kısmen irat kaydedilmesi de söz konusu olabilecektir. Yüklenicinin sözleşme kapsamındaki bir yükümlülüğünü ifada temerrüde düşmesi, gecikmesi veya kendi eylemi ile işvereni zarara uğratması halinde işveren, bu durumlara ilişkin olarak yükleniciden tahsil edilmesi gereken bedelleri teminat mektubundan tahsil etme yoluna gidebilecektir. Her ne kadar bu durumda hukuken uygun olan, bankadan teminat mektubunun kısmen tahsilini talep etmek olsa da uygulamada mektup tutarının tamamının nakde çevrilmesi ve cezai tutarlar mahsup edildikten sonra kalan kısmının nakdi teminat olarak tutulması sıkça karşılaşılan bir durumdur.
Peki bu durumda nakdi teminat tutarlarının iadesinde işveren yükleniciye herhangi bir faiz ödemek zorunda mıdır? Yabancı para birimi cinsinden sunulmuş olan teminatlarda her ne kadar bu durum yükleniciler açısından önemli bir risk teşkil etmese de özellikle Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar ve bu Karar’a ilişkin 2008-32/34 Sayılı Tebliğ’de yapılan son değişikliklerden sonra, istisnalar dışında, teminat mektupları ve nakdi teminat tutarları Türk Lirası cinsinden sunulmakta olduğundan, yıllara sari işlerde bu nakdi teminat tutarlarının iade tarihine kadar enflasyon karşısında ciddi şekilde değer kaybetmesi söz konusu olmaktadır. Bu durum da elbette ki yükleniciler açısından sorun teşkil etmektedir.
Teminat Mektuplarının ve Nakdi Teminatların İadesi Usulü Nedir?
Her ne kadar bir iş kapsamında sunulmuş olan teminat mektuplarının iadesi, o projeye dair akdedilen sözleşme ile özel birtakım koşullara bağlanabilecekse de genel olarak kesin teminat mektupları işin teslimi ile birlikte, garanti yükümlülüğü olan işlerde de nadiren garanti süresinin bitiminde veya işin tesliminde sunulan garanti teminat mektubu karşılığında iade edilmektedir.
Bu durumda; nakde çevrilmiş olan teminat mektubu tutarlarının ve diğer nakdi teminatların işin yapımı ve garanti süresi devam ettiği müddetçe işveren uhdesinde kalması söz konusu olacaktır. Özellikle yıllara sâri yapım işlerinde bu tutarların uzun yıllar işverende kalması ve bu nedenle enflasyon karşısında değer kaybetmesi söz konusu olacaktır. Bu doğrultuda; yüklenicinin, teminat tutarlarının iadesi aşamasında bu tutarların işveren uhdesinde bulunduğu süre boyunca işleyecek olan faiz tutarını talep etme hakkı olacak mıdır?
Yüklenicinin Nakdi Teminatın İadesinde Faiz Talep Etme Hakkı Var Mıdır?
Nakdi teminat tutarlarına ilişkin işlemiş faiz talebi, işverenin kamu kurumu veya özel hukuka tabi bir işveren olup olmadığına göre farklılık gösterecektir. Şöyle ki; 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 13. Maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (“YİGŞ”) 45. Maddesi uyarınca;
“Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;
a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,
b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı,
Yükleniciye iade edilir.
Söz konusu düzenlemeler kesin teminat bedellerinin iadesine ilişkin kuralları belirlese de bu tutarların idare hesaplarında kaldığı süre boyunca işleyecek faiz tutarlarının yüklenicilere ödenmesine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Ayrıca Yargıtay, Danıştay, ve Sayıştay’ın ilgili hiçbir kararında da yukarıda belirtilen konuda bir değerlendirme yapılmamıştır.
Yüklenicinin akdettiği sözleşmede karşı tarafın bir kamu kurumu olması halinde, yüklenicilerin nakdi teminat tutarlarının iadesi aşamasında faiz ödenmesi talebinin kabul edilmesi mümkün olmayacaktır. Zira kamu kurumları mevcut kanuni ve idari düzenlemelerle bağlı olduğundan ve bu düzenlemelerde yer almayan bir uygulamaya dayanarak yüklenicilere fazladan ödeme yapmaları söz konusu olamayacağından, kamu idarelerine sunulan nakdi teminat tutarlarının iadesinde faiz talebinde bulunmak mümkün olmayacaktır.
Hal bu olmakla birlikte; özel hukuk rejimine bağlı işverenler ile akdedilecek sözleşmelerde bu hususun ayrıca düzenlenmesi halinde söz konusu faiz talebi haklı bir dayanak bulacaktır. Zira bu durumda nakde çevrilen teminat mektubu tutarlarının veya diğer nakdi teminatların belirli bir faiz uygulanmak suretiyle elde tutulacağı ve iadesinde de bu oranların dikkate alınacağı veya söz konusu tutarların döviz cinsinden alıkonularak enflasyon karşısında değer kaybetmesinin önleneceği düzenlenebilecektir. Ancak bu durumda; yukarıda bahsedilen Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar ile bu Karar’a ilişkin 2008-32/34 Sayılı Tebliğ kapsamında söz konusu düzenlemenin mevcut kanuni düzenlemelere aykırı olmayacak şekilde yapılması ve bu suretle yüklenicinin haklarının doğru düzenlemelerle korunması önem kazanacaktır.