Müşterek faillik, kast, olası kast ve taksir derecesinde sübjektif kusur halleri konularında bugüne kadar bazı yazılar yazdık. Ceza Hukukunda “kusur” ilkesi temeldir ve kusur olmadan ceza sorumluluğu doğmaz. Bu nedenle; Ceza Hukukunda “şekli suç” kabul edilmediği gibi, başkalarının eylemlerinden veya kimin sorumlu olduğu belirlenemeyen eylemlerden dolayı kusuru tespit edilemeyen bireylerin ceza sorumluluğu yoluna gidilemez. Temel kural bu olsa da, eski Türk Ceza Kanunu m.463 ve 464’de “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkesinden, adalet adına, fakat maddi hakikat aleyhine fedakarlıkta bulunulduğu söylenmiştir.
Faili belli olmayan insan öldürme veya yaralama veya ölüm veya yaralamalı kavgaya katılma suçları olarak tanımlanan eski TCK m.463 ve 464, bir anlamda korunan hukuki yararın önemine binaen suça konu fiilin cezasız kalmaması, cezanın suça katıldığı düşünülenlere vicdan adına dağıtılması amacıyla yürürlükte idi. Bu hükümler yeni Kanunda öngörülmemiş, yalnızca “Faillik” başlığı taşıyan TCK m.37/1 ile yetinilmiştir. Peki bu yeni hüküm, faili belirlenemeyen insan öldürme veya yaralama suçlarının tatbiki için yeterli midir? Daha önce kaleme aldığımız “Faillik, Müşterek Faillik ve Suça İştirak” başlıklı yazıyı, bu yazı ile birlikte okumanızı tavsiye ederiz.
Geçtiğimiz günlerde basına yansıyan bir haberden; taraflar arasında önceye dayalı bir anlaşmazlık olduğu, tarafların aynı semtte yaşadıkları, cadde üzerinde karşı karşıya geldikleri, başka insanların olduğu bir ortamda silahlarını çekerek birbirlerine ateş ettikleri, silahlı çatışmanın 10 veya 15 dakika sürdüğü, olayda çatışma ile ilgisi olmayan ve kağıt toplayıcılığı yapan bir kişinin hayatını kaybettiği, maktulün vücudunda bir adet mermi çekirdeği bulunduğu, yapılan incelemede olay yerinden çok sayıda kovan ve birkaç mermi çekirdeğinin elde edildiği, bir kişinin hafif şekilde yaralandığı, olaydan sonra tutuklanan dört sanık hakkında kamu davası açıldığı, olası kastla insan öldürme ve yaralama ile kasten insan öldürme suçuna teşebbüsten dolayı sanıkların cezalandırılmasının talep edildiği, yapılan yargılama sonucunda mahkemece maktulün kimin silahından çıkan kurşunla öldüğünün belirlenemediği, ancak sanıkların cadde üzerinde karşılıklı ateş etmeleri sebebiyle başkalarının da yaralanıp ölebileceklerini öngörebilecekleri, olası kastla hareket ettikleri, bu sebeple olası kastla öldürme, yaralama ve kasten yaralama suçuna teşebbüsten sanıkların cezalandırılmasına karar verildiği, maktule doğru kimin ateş ettiği belirlenemediği halde olay yerinde ateş ettiği belirlenen her bir sanığın olası kastla insan öldürme suçundan dolayı cezalandırılması yönüne gidildiği anlaşılmaktadır.
Davaya konu olay bu veya değişik olabilir, dosya içeriğine ve delil durumuna göre farklı sonuçlara da varılabilir, fakat olay ve karar bu ise sonuç cezaya katılmadığımızı belirtmek isteriz. Ceza Hukukuna “müşterek fail olmadan müşterek sorumlu tutma” adı ile yeni bir kurum mu geldi? Kanaatimizce esas olan, suçu işleyen faili bulmaktır. Müşterek faillikte, failler arasında anlaşma ve işbirliği olmalı, birlikte hareket etme iradesine bağlı olarak suçun icra hareketleri üzerinde her bir failin fonksiyonel hakimiyeti bulunmalıdır.
Olası kastta esasen kast için neticeye yönelik bilip isteme iradesi yoktur, dolayısıyla başlangıçta anlaşma ve işbirliği olmaz, olası/muhtemel kast konusu doktrinde tartışılan bir mesele olup Kanuna taşınmıştır. Failde kast ya vardır veya yoktur, bunun ortası olmaz, bu konuyu gayrimuayyen kast, yani belirli olmayan kastla da karıştırmamak lazımdır ki, esas olarak belirli bir suçu işleme kastı olan failin başka suç işleme kastını da göze alıp istemesidir. Örneğin; birisini öldürmek isteyen ve tabancası ile ateş eden fail, o sırada mağdurun yanında bulunanları da öldürmesi veya yaralaması durumda, gerçekleşen sonuç kadar sorumlu olur.
Olası kastta teşebbüs olur mu? Olur dersek, suça teşebbüsten cezalandırma yoluna gidilebilir. Bizce olmaz. Failin işlemeyi kast ettiği suça teşebbüs mümkün olduğu halde, belirli olmayan kastta teşebbüs olmaz, ortaya çıkan sonuca göre sorumluluk doğar.
Gayrimuayyen kastta suça yardım edilebileceği halde, olası, yani muhtemel kastta yardım etme olmaz. Çünkü burada taraflar arasında bir suçun işlenmesine yönelik bir anlaşma ve suç işleme işbirliği yoktur, varsa bunun adı "olası" değil, "doğrudan" kasttır.
Somut olayda suça teşebbüs kabul edilse idi, her bir fail yönünden olası kastla insan öldürme suçuna teşebbüsten hüküm kurulabilirdi. Çünkü habere göre, gerçek failin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Fail belirlenemediğinden bahisle tamamlanmış suçtan ceza verilmesi; ilk bakışta belki vicdanı olabilir, fakat hukuki sayılamaz. Çünkü olayın haberde aktarıldığı kadarıyla, failler arasında müşterek faillik için gerekli olan birlikte suç işleme iradesinin ve kastının varlığı gözükmüyor. Müşterek faillik; ancak kişiler aynı tarafta ise olur, yoksa bir kavgada maktulü kimin öldürdüğü belirlenememişse, eski TCK’da bulunan 464. maddenin karşılığı yeni TCK’da olmadığından, her bir kavgaya katılana ceza verilemez. Yeni Kanunda, ya eski Kanuna benzer hüküm olmalı veya fail belirlenmeli veya olası kasta teşebbüs edilerek ceza tatbiki yoluna gidilebilmelidir.
Somut olayda taraflar arasında ortak suç işleme iradesinin varlığının tespit edilemediği anlaşılmaktadır. Elbette suç cezasız kalmamalı, fakat suçu kimin işlediği tespit edilmeli, fail açısından “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ve fiil yönünden de “kanunilik” ilkeleri dikkate alınmalıdır. Ölen kişi hedef alınsa ve aynı tarafta olanların saldırısı ile maktul ölse, TCK m.37/1 gereğince müşterek faillik olur mu? Saldırıya karşı koyan tarafın savunması sırasında, olay yerinden geçen birisi yaralanmış veya hayatını kaybetmişse, meşru savunma gündeme gelebilir, belki TCK m.30’da düzenlenen “hata hali” de tartışılabilir.
Birden fazla kişinin katılmasıyla işlenen her suçta iştirak gündeme gelmeyebilir. Örneğin, kavga suçu bir toplu suç türüdür ve taraflar iki veya çok sayıda kişi olarak kavgaya tutuşurlar. Bunlar arasında, en azından karşılıklı kavgaya tutuşan kişiler arasında bir iştirak iradesi olmaz. Bu gibi bir durumda; kavga suçundan ceza tatbiki yoluna gidilebilir, fail tespit edilebilmekte ise ölen veya yaralanan yönünden belirlenen faile ceza tayin edilebilir, faili belirlemek mümkün olamamışsa da, ya Kanunda hüküm varsa kavgada faili belli olmayan öldürme veya yaralama suçunda veya olası kastla işlenen suça teşebbüs kabul edilmekte ise (ki biz olası kastla işlenen suça teşebbüs olamayacağını düşünmekteyiz), her bir fail sadece suça teşebbüsten cezalandırılabilir. Belki bilinçli taksirle ölüme sebebiyet verme suçu da düşünülebilir ki, burada ortak veya yarışan illiyet teorilerine bakılabilir. Bir trafik veya iş kazasına karışan birden fazla icra hareketinde, ortak illiyet teorisine göre her bir fail kendi eyleminden dolayı cezalandırılacaktır.
Bu nedenlerle; suça konu eylemi gerçekleştirenlerin, bu şekilde kurşunların olayla ilgili olmayan birine isabet edebileceğini, ölüm veya yaralanmalara sebebiyet verilebileceğini öngörmeleri gerekir. Eylem gerçekleşmişse; olası kastın gündeme gelebileceğini, failin belirlenemediği durumda, olaya karışan herkesin icra hareketlerinden dolayı birilerinin ölebileceğini veya yaralanabileceğini öngörmeleri gerektiğinden, failin tespit edilemediği öldürme veya yaralamalarda yargı merciinin olaya karışan herkesi müşterek fail kabul ederek cezalandırmasında hukuki sakınca olmayacağına dair görüşe, yukarıda yer alan ilke ve esaslar dairesinde katılmadığımızı, bu tür bir müşterek failliğin TCK m.37’de düzenlenmediği, “toplu suç” adı altında kavgada faili belli olmayan insan öldürme ile ilgili eski TCK m.464’e benzer bir düzenlemeye yeni TCK’da da gidilmesinde isabet olacağı, belki yeni TCK m.37/1 ile eski TCK m.463’ün birbirini karşılayabileceği (m.463’de faili belli olmayan insan öldürme ve yaralama suçu düzenlenmiştir), ancak bunun için de aynı suçu işleme iradesinin ve kastının faillerde tespitinin gerektiği, aksi halde yeni TCK m.37/1’in eski TCK m.463’ün yerini alamayacağı, somut olayda yaşanan çatışmanın, bir taraf için meşru savunma hali veya iki taraf için kavga olduğu, bundan dolayı meşru savunmanın da karşılıklı gündeme geldiği bir durumda, eski TCK m.463’e değil, m.464’e göre, yani “kavgaya el uzatma” adı ile bilinen, kavgada bir veya birkaç kişi ölür veya yaralanırsa, o şahsa karşı kavgada el uzattığı tespit edilenlerin cezalandırılacağına dair bir düzenlemeye yer verilmesi gerektiği, aksi halde olası kastla ölümden her bir faile ceza verilmesi hatalı olup, olası kasta teşebbüs mümkünse, ancak bu halde her bir faile suça teşebbüs nedeniyle ceza tatbiki yoluna gidilebileceği söylenebilir (TCK m.81, 21/2, 35).
Sonuç olarak; olaya katılanların bir suçu işlemeye yönelik anlaşma ve işbirliği ile TCK m.37/1’e göre hareket etmediği bir durumda, suça konu eylemden dolayı karşılıklı ateş edenlerin, olayla ilgisi olmayan birilerinin ölebileceğini veya yaralanabileceğini öngörmeleri gerektiğinden, öngörüp umursamadıklarından, gerçekleşecek sonucu kabullendiklerinden bahisle olası kastla insan öldürme veya yaralamadan dolayı cezalandırılmaları gerektiğine dair fikri doğru bulmamaktayız. Mahkemenin; yapılan yargılamada suçu işleyen fail belirlenemediği için, eyleme karıştığı düşünülen herkesi, yani tüm sanıkları, birisinin ölebileceği veya yaralanabileceğini öngördüğünü kabul ederek, faili belli olmayan öldürme veya yaralama olayından dolayı müşterek olarak cezalandırma yoluna gitmesi, “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ve özellikle de “suçta ve cezada kanunilik” ilkelerine aykırıdır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
Faili belli olmayan insan öldürme veya yaralama veya ölüm veya yaralamalı kavgaya katılma suçları olarak tanımlanan eski TCK m.463 ve 464, bir anlamda korunan hukuki yararın önemine binaen suça konu fiilin cezasız kalmaması, cezanın suça katıldığı düşünülenlere vicdan adına dağıtılması amacıyla yürürlükte idi. Bu hükümler yeni Kanunda öngörülmemiş, yalnızca “Faillik” başlığı taşıyan TCK m.37/1 ile yetinilmiştir. Peki bu yeni hüküm, faili belirlenemeyen insan öldürme veya yaralama suçlarının tatbiki için yeterli midir? Daha önce kaleme aldığımız “Faillik, Müşterek Faillik ve Suça İştirak” başlıklı yazıyı, bu yazı ile birlikte okumanızı tavsiye ederiz.
Geçtiğimiz günlerde basına yansıyan bir haberden; taraflar arasında önceye dayalı bir anlaşmazlık olduğu, tarafların aynı semtte yaşadıkları, cadde üzerinde karşı karşıya geldikleri, başka insanların olduğu bir ortamda silahlarını çekerek birbirlerine ateş ettikleri, silahlı çatışmanın 10 veya 15 dakika sürdüğü, olayda çatışma ile ilgisi olmayan ve kağıt toplayıcılığı yapan bir kişinin hayatını kaybettiği, maktulün vücudunda bir adet mermi çekirdeği bulunduğu, yapılan incelemede olay yerinden çok sayıda kovan ve birkaç mermi çekirdeğinin elde edildiği, bir kişinin hafif şekilde yaralandığı, olaydan sonra tutuklanan dört sanık hakkında kamu davası açıldığı, olası kastla insan öldürme ve yaralama ile kasten insan öldürme suçuna teşebbüsten dolayı sanıkların cezalandırılmasının talep edildiği, yapılan yargılama sonucunda mahkemece maktulün kimin silahından çıkan kurşunla öldüğünün belirlenemediği, ancak sanıkların cadde üzerinde karşılıklı ateş etmeleri sebebiyle başkalarının da yaralanıp ölebileceklerini öngörebilecekleri, olası kastla hareket ettikleri, bu sebeple olası kastla öldürme, yaralama ve kasten yaralama suçuna teşebbüsten sanıkların cezalandırılmasına karar verildiği, maktule doğru kimin ateş ettiği belirlenemediği halde olay yerinde ateş ettiği belirlenen her bir sanığın olası kastla insan öldürme suçundan dolayı cezalandırılması yönüne gidildiği anlaşılmaktadır.
Davaya konu olay bu veya değişik olabilir, dosya içeriğine ve delil durumuna göre farklı sonuçlara da varılabilir, fakat olay ve karar bu ise sonuç cezaya katılmadığımızı belirtmek isteriz. Ceza Hukukuna “müşterek fail olmadan müşterek sorumlu tutma” adı ile yeni bir kurum mu geldi? Kanaatimizce esas olan, suçu işleyen faili bulmaktır. Müşterek faillikte, failler arasında anlaşma ve işbirliği olmalı, birlikte hareket etme iradesine bağlı olarak suçun icra hareketleri üzerinde her bir failin fonksiyonel hakimiyeti bulunmalıdır.
Olası kastta esasen kast için neticeye yönelik bilip isteme iradesi yoktur, dolayısıyla başlangıçta anlaşma ve işbirliği olmaz, olası/muhtemel kast konusu doktrinde tartışılan bir mesele olup Kanuna taşınmıştır. Failde kast ya vardır veya yoktur, bunun ortası olmaz, bu konuyu gayrimuayyen kast, yani belirli olmayan kastla da karıştırmamak lazımdır ki, esas olarak belirli bir suçu işleme kastı olan failin başka suç işleme kastını da göze alıp istemesidir. Örneğin; birisini öldürmek isteyen ve tabancası ile ateş eden fail, o sırada mağdurun yanında bulunanları da öldürmesi veya yaralaması durumda, gerçekleşen sonuç kadar sorumlu olur.
Olası kastta teşebbüs olur mu? Olur dersek, suça teşebbüsten cezalandırma yoluna gidilebilir. Bizce olmaz. Failin işlemeyi kast ettiği suça teşebbüs mümkün olduğu halde, belirli olmayan kastta teşebbüs olmaz, ortaya çıkan sonuca göre sorumluluk doğar.
Gayrimuayyen kastta suça yardım edilebileceği halde, olası, yani muhtemel kastta yardım etme olmaz. Çünkü burada taraflar arasında bir suçun işlenmesine yönelik bir anlaşma ve suç işleme işbirliği yoktur, varsa bunun adı "olası" değil, "doğrudan" kasttır.
Somut olayda suça teşebbüs kabul edilse idi, her bir fail yönünden olası kastla insan öldürme suçuna teşebbüsten hüküm kurulabilirdi. Çünkü habere göre, gerçek failin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Fail belirlenemediğinden bahisle tamamlanmış suçtan ceza verilmesi; ilk bakışta belki vicdanı olabilir, fakat hukuki sayılamaz. Çünkü olayın haberde aktarıldığı kadarıyla, failler arasında müşterek faillik için gerekli olan birlikte suç işleme iradesinin ve kastının varlığı gözükmüyor. Müşterek faillik; ancak kişiler aynı tarafta ise olur, yoksa bir kavgada maktulü kimin öldürdüğü belirlenememişse, eski TCK’da bulunan 464. maddenin karşılığı yeni TCK’da olmadığından, her bir kavgaya katılana ceza verilemez. Yeni Kanunda, ya eski Kanuna benzer hüküm olmalı veya fail belirlenmeli veya olası kasta teşebbüs edilerek ceza tatbiki yoluna gidilebilmelidir.
Somut olayda taraflar arasında ortak suç işleme iradesinin varlığının tespit edilemediği anlaşılmaktadır. Elbette suç cezasız kalmamalı, fakat suçu kimin işlediği tespit edilmeli, fail açısından “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ve fiil yönünden de “kanunilik” ilkeleri dikkate alınmalıdır. Ölen kişi hedef alınsa ve aynı tarafta olanların saldırısı ile maktul ölse, TCK m.37/1 gereğince müşterek faillik olur mu? Saldırıya karşı koyan tarafın savunması sırasında, olay yerinden geçen birisi yaralanmış veya hayatını kaybetmişse, meşru savunma gündeme gelebilir, belki TCK m.30’da düzenlenen “hata hali” de tartışılabilir.
Birden fazla kişinin katılmasıyla işlenen her suçta iştirak gündeme gelmeyebilir. Örneğin, kavga suçu bir toplu suç türüdür ve taraflar iki veya çok sayıda kişi olarak kavgaya tutuşurlar. Bunlar arasında, en azından karşılıklı kavgaya tutuşan kişiler arasında bir iştirak iradesi olmaz. Bu gibi bir durumda; kavga suçundan ceza tatbiki yoluna gidilebilir, fail tespit edilebilmekte ise ölen veya yaralanan yönünden belirlenen faile ceza tayin edilebilir, faili belirlemek mümkün olamamışsa da, ya Kanunda hüküm varsa kavgada faili belli olmayan öldürme veya yaralama suçunda veya olası kastla işlenen suça teşebbüs kabul edilmekte ise (ki biz olası kastla işlenen suça teşebbüs olamayacağını düşünmekteyiz), her bir fail sadece suça teşebbüsten cezalandırılabilir. Belki bilinçli taksirle ölüme sebebiyet verme suçu da düşünülebilir ki, burada ortak veya yarışan illiyet teorilerine bakılabilir. Bir trafik veya iş kazasına karışan birden fazla icra hareketinde, ortak illiyet teorisine göre her bir fail kendi eyleminden dolayı cezalandırılacaktır.
Bu nedenlerle; suça konu eylemi gerçekleştirenlerin, bu şekilde kurşunların olayla ilgili olmayan birine isabet edebileceğini, ölüm veya yaralanmalara sebebiyet verilebileceğini öngörmeleri gerekir. Eylem gerçekleşmişse; olası kastın gündeme gelebileceğini, failin belirlenemediği durumda, olaya karışan herkesin icra hareketlerinden dolayı birilerinin ölebileceğini veya yaralanabileceğini öngörmeleri gerektiğinden, failin tespit edilemediği öldürme veya yaralamalarda yargı merciinin olaya karışan herkesi müşterek fail kabul ederek cezalandırmasında hukuki sakınca olmayacağına dair görüşe, yukarıda yer alan ilke ve esaslar dairesinde katılmadığımızı, bu tür bir müşterek failliğin TCK m.37’de düzenlenmediği, “toplu suç” adı altında kavgada faili belli olmayan insan öldürme ile ilgili eski TCK m.464’e benzer bir düzenlemeye yeni TCK’da da gidilmesinde isabet olacağı, belki yeni TCK m.37/1 ile eski TCK m.463’ün birbirini karşılayabileceği (m.463’de faili belli olmayan insan öldürme ve yaralama suçu düzenlenmiştir), ancak bunun için de aynı suçu işleme iradesinin ve kastının faillerde tespitinin gerektiği, aksi halde yeni TCK m.37/1’in eski TCK m.463’ün yerini alamayacağı, somut olayda yaşanan çatışmanın, bir taraf için meşru savunma hali veya iki taraf için kavga olduğu, bundan dolayı meşru savunmanın da karşılıklı gündeme geldiği bir durumda, eski TCK m.463’e değil, m.464’e göre, yani “kavgaya el uzatma” adı ile bilinen, kavgada bir veya birkaç kişi ölür veya yaralanırsa, o şahsa karşı kavgada el uzattığı tespit edilenlerin cezalandırılacağına dair bir düzenlemeye yer verilmesi gerektiği, aksi halde olası kastla ölümden her bir faile ceza verilmesi hatalı olup, olası kasta teşebbüs mümkünse, ancak bu halde her bir faile suça teşebbüs nedeniyle ceza tatbiki yoluna gidilebileceği söylenebilir (TCK m.81, 21/2, 35).
Sonuç olarak; olaya katılanların bir suçu işlemeye yönelik anlaşma ve işbirliği ile TCK m.37/1’e göre hareket etmediği bir durumda, suça konu eylemden dolayı karşılıklı ateş edenlerin, olayla ilgisi olmayan birilerinin ölebileceğini veya yaralanabileceğini öngörmeleri gerektiğinden, öngörüp umursamadıklarından, gerçekleşecek sonucu kabullendiklerinden bahisle olası kastla insan öldürme veya yaralamadan dolayı cezalandırılmaları gerektiğine dair fikri doğru bulmamaktayız. Mahkemenin; yapılan yargılamada suçu işleyen fail belirlenemediği için, eyleme karıştığı düşünülen herkesi, yani tüm sanıkları, birisinin ölebileceği veya yaralanabileceğini öngördüğünü kabul ederek, faili belli olmayan öldürme veya yaralama olayından dolayı müşterek olarak cezalandırma yoluna gitmesi, “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ve özellikle de “suçta ve cezada kanunilik” ilkelerine aykırıdır.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)