Mülkiyet hakkı, sahibine konusu olan eşya üzerinde doğrudan doğruya kullanma, yararlanma ve tasarruf yetkilerinin tamamını veren ve herkese karşı ileri sürülebilen, tam, mutlak, münhasır, kutsal, vazgeçilmez bir ayni haktır. Anayasanın 35. maddesi mülkiyet hakkını ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilecek, mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamayacak, yetkilerin ve yükümlülüklerin bir arada düzenlendiği bir hak olarak düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesi de 21.06.1990 tarihli kararında “Mülkiyet hakkı, bireyin dilediği biçimde kullanabileceği bir hak, sınırsız bir özgürlük olma niteliğini günümüzde yitirmiş, mülkiyet anlayışı, bu hakkın, bir bakıma sosyal yapıda bir hak olduğu yolunda gelişmiş, birçok hak gibi bu hakkın da kamu yararı amacıyla sınırlanabileceği ilkesi benimsenmiştir.” hükmü ile mülkiyetin bu yönüne dikkat çekmiş mülkiyeti sınırsız bir hak olarak tanımlamıştır.
4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 683 ve devamındaki maddelerde düzenlenmiş olan mülkiyet hakkı genel olarak; menkul veya gayrimenkul bir eşya üzerinde hak sahibine kullanma, yararlanma ve tasarruf yetkisi veren, hukuk düzeninin sınırları içinde kullanılabilen mutlak ve aynî bir hak olarak tanımlanmaktadır. Mülkiyet hakkı, menkul ve gayrimenkul mülkiyeti olarak ikiye ayrılmak suretiyle incelenmektedir.
Kamulaştırma işlemi ve kamulaştırmasız el atma işlemi ise, ancak gayrimenkul mülkiyeti üzerinde söz konusu olabilmekte ve gayrimenkul malikinin kanunlarla kendisine tanınmış olan gayrimenkul üzerindeki mülkiyet hakkını ortadan kaldırmaktadır.
Türk hukukunda '' idarenin, kamu hizmetini gerçekleştirmek için ihtiyaç duyduğu özel mülkiyetteki taşınmazları, kamu yararı gerekçesiyle bedelini ödeyerek el koymasına kamulaştırma'' denilmektedir. Anayasal bir hak olan mülkiyet hakkını sona erdiren en yaygın idari müdahale kamulaştırmadır. Kamulaştırma işleminin mülkiyet hakkını sona erdirmesine hukuksal geçerlilik ve meşruiyet kazandıran ilk koşul kamu yararı ve ikinci koşul da Anayasa'nın 46’ncı maddesi uyarınca taşınmaz malikine gerçek karşılığın peşin ödenmesidir. Kamulaştırılan taşınmazın gerçek karşılığının ödenmesine ilişkin anayasada yer alan bu hüküm, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nda “gerçek karşılık” ifadesi ile eklenmemiş, "kamulaştırma bedeli" olarak yer almıştır. Kamulaştırma bedelinin tespitinde, ulaşılması gereken "adil değer", Anayasa'da belirtilen "gerçek karşılık"tır. Mülkiyet hakkının koruması ancak gerçek karşılık olan adil değerin tespit edilmesi halinde sağlanmış olacaktır. Buna ilişkin ulusal ve uluslararası sözleşmelerde “gerçek karşılığa” vurgu yapılmaktadır. İç hukukumuz açısından bağlayıcı olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi(AİHS) de mülkiyet hakkını 1 No.lu Protokolün 1. maddesi ile koruma altına almaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi(AİHM) mülk kavramını geniş yorumlamakta ve kamulaştırma sonucunda ödenecek bedeli de bu kapsamda değerlendirmektedir.
Her ne kadar Anayasanın, Kamulaştırma Kanunu’nun, AİHS ve AHİM’in ilgili maddeleri özel mülkiyete konu taşınmazlara el koyma karşılığı bedelini ödeme zorunluluğunu getirmişse de ne yazık ki günümüzde yaygın olarak kamulaştırma yetkisine sahip olan kurum ve kuruluşları kamu hizmetleri için gerekli olduğu gerekçesi ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olarak kamulaştırma bedeli ödemeksizin, özel mülkiyete konu taşınmazlara el koyarak fiili bir uygulamaya gitmektedirler
Kamulaştırmasız el atma, idarenin bir eylemi sırasında, özel ya da tüzel kişilerin sahip olduğu bir gayrimenkulün zilyetliğine, hukuka aykırı bir şekilde el atması ve bu el atmanın kamu hizmetlerinin sürekliliği ilkesi uyarınca vazgeçilmez olması durumlarında söz konusu olmaktadır (Giritli/Bilgen/Akgüner/Berk, 2011, 925).
Diğer bir ifade ile İdare, Anayasa ve kanunlara uygun bir işlem oluşturmaksızın, bir kimsenin gayrimenkul malına el atmakta ve onun üzerinde bir tesis ya da bina yapmakta yahut o gayrimenkul malı bir hizmete özgüleyerek mal sahibinin gayrimenkulü üzerinde dilediği gibi kullanma hakkına karşı herhangi bir girişimde bulunmaktadır. Bu durumların hepsinde idare gayrimenkul mala kamulaştırmasız el atmış kabul edilmektedir (Yüksel, 1).
Kamulaştırmasız el atmadan söz edilebilmesi için, kişiye ait gayrimenkule idare tarafından kamu hizmetinde kullanılmak amacıyla fiilen el atılmış olması ve bu el atmanın kanunda öngörülen usul ve esaslara uyularak tesis edilmiş bir kamulaştırma işlemine dayanmadan gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir.
Ancak kamulaştırmasız el atmalar her zaman bu şekilde gerçekleşmemektedir. Bazen gayrimenkul üzerinde herhangi bir fiilî el atma olmamasına rağmen yapılan uygulamalar sonucu ( sit alanı, imar plânı vb.) gayrimenkul malikinin mülkiyet hakkından doğan yetkileri kısıtlamaktadır. Burada da hukukî kamulaştırmasız el atmanın söz konusu olduğu ifade edilmektedir
İmar planı uygulamalarında hukuki kamulaştırmasız el atma, imar plânı ile bir kişinin gayrimenkûlünün yol, park, okul veya yeşil alan, ibadet yeri gibi alanlara ayrılmış olması ya da kadastral bir parselde yapılan imar uygulaması sonucunda, uygulama alanında gayrimenkulü olan kişilerden gayrimenkullerin % 40’ını geçmemek üzere ve bedelsiz olarak düzenleme ortaklık payı (DOP) alınması olarak iki durumda karşımıza çıkmaktadır (Akar Pehlivan, 2013, 8).
3194 sayılı İmar Kanunu’nun 18. maddesinde yer alan düzenleme ortaklık payı alınması, Kamulaştırma Kanunu’nda düzenlenen usule göre bir kamulaştırma işlemi yapılmaksızın, özel mülkiyette bulunan gayrimenkullerin belli bir bölümüne İmar Kanunu’nda yer alan düzenlemeler çerçevesinde zorla el konmasıdır (Günday, 2011, 276). Kamulaştırma Kanunu’na göre kamulaştırma yapılmak suretiyle el atılan gayrimenkulün bedelinin idare tarafından ödenmesi mecburî iken, İmar Kanunu’nda düzenlenmiş olan düzenleme ortaklık payı uygulaması yapılmak suretiyle el atılan gayrimenkul için idarenin bir bedel ödeme zorunluluğu bulunmamaktadır (Günday, 2011, 276-277).
Danıştay’ın konuya yaklaşımına bakılacak olursa, Danıştay İdarî Dava Daireleri Kurulu iki kararında (E. 2007/2255 ve E.2003/385) “kamulaştırmanın yapılabilmesi için gayrimenkul malikleri tarafından yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı öne sürülerek açılan iptal davalarında; mülkiyet hakkının kullanımının belirsizliğe itildiğinden ve kamu yararının gerekleri ile mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengenin bozulduğundan söz edebilmek için imar plânlarının onaylanmasından itibaren beş yıl geçmesinin gerektiği, imar plânlarında, kamunun kullanımı için ayrılan gayrimenkullerin, uzun süre ilgili idarelerce kamulaştırılmaması nedeniyle gayrimenkul maliklerinin mülkiyet hakkının belirsiz süre ile kısıtlandığı ve böylece kamu yararının gerekleri ile mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengenin bozulduğu” yönünde hüküm tesis etmiştir (Akar Pehlivan, 2013, 13).
Danıştay 6. Dairesi de son zamanlarda vermiş olduğu bir kararında (Esas:2011/8152); “İmar plânında yol ve otopark olarak belirlenen ve beş yıllık imar programına alınmaması sonucu kamulaştırılmayan taşınmazın bedelinin, keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak belirlenmesi suretiyle ödenmesi gerektiğinden tazminat isteminin reddine ilişkin mahkeme kararında isabet bulunmadığına” hükmetmiştir.
Konuya ilişkin olarak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2010/5-662 E.dosyasında görülen davaya ilişkin Kararında; “Belediyelerin imar plânının yürürlük tarihinden itibaren en geç üç ay içerisinde plânın tatbiki için beş yıllık imar programını hazırlamakla yükümlü oldukları, uzun yıllar programa alınmayan imar plânının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı idarece, pasif ve suskun kalınmak ve işlem tesis edilmemek suretiyle gayrimenkule müdahale edildiğinin kabulü gerektiği ve bu durumda idarelerin kamulaştırmasız el koyma hükümleri doğrultusunda sorumlu olduklarına” hükmetmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun bu kararı, fiilen el atılmamış olsa bile gayrimenkulü imar plânında kamu hizmetlerine ayrılmış olan gayrimenkul malikleri için olumlu bir gelişme olmuş ancak açılan davaların fazla olması nedeniyle Uyuşmazlık Mahkemesinde görülen birçok davada “İdarenin yürütmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmetine ilişkin olarak uygulamaya koyduğu plan ve projeye göre meydana getirdiği yol, kanal, baraj, su yolları, su şebekesi gibi tesislerin kurulması, işletilmesi ve bakımı sırasında kişilere verdiği zararların tazmini istemiyle açılacak davaların görüm ve çözümünün, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları muhtel olanlar tarafından açılacak tam yargı davaları kapsamında yargısal denetim yapan idari yargı yerine ait olduğu; idarece herhangi bir ayni hakka müdahalede bulunulduğu, özel mülkiyete konu taşınmaza kamulaştırmasız el atıldığı veya plan ve projeye aykırı iş görüldüğü iddiasıyla açılacak müdahalenin men’i ve meydana hukuk hükümlerine göre adli yargı yerinde çözümleneceği” yönünde kararlar verilmiştir. (E.2015 / 700, K. 2015/76, K. 2015/800)
6487 sayılı Kanun’la 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nda kamulaştırmasız el atma konusunda yapılan düzenlemeler neticesinde hukukî kamulaştırmasız el atmalardan yani İmar Kanunu’nda yer alan düzenlemeler çerçevesinde yapılan kamulaştırmasız el atma uygulamalarından kaynaklanan uyuşmazlıklarda idarî yargının görevli ve yetkili olduğu açık bir şekilde ortaya konmuştur.
Günümüzde mülkiyet hakkını kısıtlayan diğer bir uygulama ise özel mülkiyete konu taşınmazların bulunduğu alanlardaki sit alanı uygulamalarıdır.1 Derecede sit alanı ilan edilen özel mülkiyete konu taşınmazlarda da imar uygulamalarındaki gibi benzer uygulamaların olduğu görülmektedir. 2863 Sayılı Kültür ve Tabiat Varlıkları Koruma Kanunu’na göre, özel mülkiyetteki bir taşınmazın, korunması gereken taşınmazlar kapsamına alınması maliklerin mülkiyet haklarının verdiği imkânlardan yoksun bırakılması anlamına gelmektedir. 2863 sayılı kanunun 15. maddesinin a bendinde “Kısmen veya tamamen gerçek ve tüzelkişilerle mülkiyetine geçmiş olan korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanları Kültür ve Turizm Bakanlığınca hazırlanacak programlara uygun olarak kamulaştırılır. Bu maksat için, Kültür ve Turizm Bakanlığı bütçesine yeterli ödenek konur” hükmü ile açıkça idareye görev verilmiştir.
Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin 2011/5468 E. 2011/15095K. sayılı kararında “Davaya konu taşınmaz Kültür ve Turizm Bakanlığı Kültür ve Tabiat Varlıkları Yüksek Kurulunun 12.10.1984 tarih ve 441 sayılı kararı ile 1. Derece Arkeolojik Sit Alanı içine alınmış, bu kararla birlikte taşınmazda hiçbir yapılaşmaya, bilimsel araştırma, restorasyon, konservasyon düzenleme çalışmalarının dışında hiçbir kullanıma, yeni tarımsal alanların açılmasına ve ağaçlandırmaya izin verilmeyeceği belirlenmiştir. Davacının taşınmazı kullanmasının engellendiği anlaşıldığından taşınmaza davalı Kültür ve Turizm Bakanlığınca kamulaştırmasız el atıldığının kabulü gerekir. Taşınmazın aynına ilişkin bu davanın görülme yeri Adliye Mahkemeleridir.” ifadelerine yer vererek benzer olaylara ilişkin Yargıtay içtihadını açıkça ortaya koymuştur
Aynı şekilde 2981 sayılı İmar ve Gecekondu Mevzuatına Aykırı Yapılara Uygulanacak Bazı İşlemler ve 6785 Sayılı İmar Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi Hakkında Kanunda “Kentsel dönüşüm ve gelişim alanı ilan edilen yerlerde belediyelere ait gayrimenkuller ile belediyelerin anlaşma sağladığı veya kamulaştırdıkları gayrimenkuller üzerindeki inşaatların tamamının belediyeler tarafından yapılacağı/yaptırılacağı düzenlenirken, Belediye ile anlaşma yapmayan veya belediyece kamulaştırılmasına gerek duyulmayan gayrimenkul sahiplerinden proje alanında kendilerine 3194 sayılı Kanunun 18 inci maddesine göre ayrı ada ve parselde imar hakkı verilmemiş olanların ise kamulaştırmasız el atma davası açabileceği yönünde düzenlemeye yer verilmiştir.
Uyuşmazlık Mahkemesinin 2015/683, 2015 / 1 sayılı Kararlarında “Anayasanın 125'inci maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğunun kurala bağlandığı, 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2'nci maddesinin 1'inci fıkrasının (b) bendi ile, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları ihlal edilenler tarafından açılan tam yargı davalarının, idari dava türleri arasında sayıldığı belirtilerek Davacının Kentsel Dönüşüm Projesi çerçevesinde açtığı tazminat talepleri kabul edilmiş, tam yargı davaları kapsamında İdari Yargı Yerinde çözümlenmesi gerektiği ifadelerine yer verilmiştir.
Sonuç olarak günümüzde imar planı değişiklikleri, kıyı-kenar çizgisinin tespiti, sit alanı uygulamaları, düzenleme ortaklık payı gibi kamulaştırmasız el atma vb. birçok mülkiyet hakkını ihlal eden müdahalelerin olduğu görülmektedir. Mülkiyet haklarını kısıtlayıcı uygulamalar sonucu açılan davalar, bu davalarda verilen yargı kararları ve hukuki uygulamaların ne şekilde ortaya konulduğu anlatılmaya çalışılmıştır.
(Bu köşe yazısı, sayın Av. Pelin Yılmaz KABASAKAL tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.
KAYNAKÇA
- AKAR PEHLİVAN, Gülşen, (2013). “İdarî Yargı Açısından Kamulaştırmasız El Atma Sorunu ve Uyuşmazlık Mahkemesinin Konuya Yaklaşımı”, Ankara.
- AKAR, Zeki, (2007). Gerekçeli-Açıklamalı-İçtihatlı Kamulaştırma ve Kamulaştırmasız El Atma Davaları, Cilt: II, Turhan Kitabevi, 2.Baskı, Ankara.
- ARCAK, Ali/DOĞRUSÖZ, Edip, (1992). Kamulaştırmasız El Koyma (El Atmanın Önlenmesi ve Tazminat Davaları), Seçkin Yayınevi, Ankara.
- GİRİTLİ, İsmet/BİLGEN, Pertev/AKGÜNER, Tayfun/BERK, Kahraman, (2011). İdare Hukuku, Der Yayınları, 4.Baskı, İstanbul. GÖZLER, Kemal, (2009). İdare Hukuku, Cilt: II, Ekin Yayınevi, Bursa.
- GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref/TAN, Turgut, (2011). İdare Hukuku, Genel Esaslar, Cilt: I, Turhan Kitabevi, 8.Baskı, Ankara.
- GÜNDAY, Metin, (2011). İdare Hukuku, 10.Baskı, İmaj Yayıncılık, Ankara.