Yazımızın bu dördüncü kısmında; Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 24.04.2017 tarihli, 2015/3 E. ve 2017/3 K. sayılı kararının hukuki değerlendirmesine devam edeceğiz. Bu kısımda, ByLock ve benzeri haberleşme sistemlerinin örgüt üyeliği için delil gücünü inceleyeceğiz.
ByLock ve Benzeri Haberleşme Sistemlerinin Örgüt Üyeliği İçin Delil Gücü
MİT tarafından adli makamlara sunulmuş ve soruşturma aşamasında Başsavcılık tarafından dikkate alınmış materyalin hukukiliği hakkında belirsizliğin devam etmesi, ByLock ağına dahil olmanın FETÖ/PDY örgütü ile bağlantının yeterli delili sayılması noktasında bazı sorunlara yol açmaktadır.
Kişi bu programı diğer programlar gibi cep telefonuna yüklemekle birlikte; kişinin suç işleme, bu kapsamda örgüte üye olma veya üyesi olduğu örgütün gizli haberleşme programını kullanma kastı yoksa, bunun aksini gösteren, yani suç işleme kastının varlığını ortaya koyan tespit de yapılamamışsa, sırf programı telefonuna yüklemesi örgüt üyeliği suçunun icra hareketi veya somut delili sayılabilecek midir? Suç işleme kastının yokluğu, sırf haberleşme programını yükleyip kullandığı için kişinin örgüte üyelik suçunu işlediğini göstermez. Suç işleme kastı suçun manevi unsuru ile ilgili olup, suçun fiil kısmını kapsayan maddi unsurdan ayrıdır. Gizli haberleşme programını yükleyip kullanmak, görüşmelerin içeriği veya kiminle görüşme yapıldığı bilinmese dahi suçun delili sayılacaksa, bu durumda failin suç örgütü üyeliği suçunu işleme kastıyla hareket edip gizli haberleşme programını bilerek ve isteyerek cep telefonuna yükleyip kullandığının kanıtlanması gerekir. Aksi halde, haberleşme programını yükleyip kullanmadığını veya yükleyip kullansa bile suç işlemek için bunu yapmadığını savunan kişinin bu savunmasına, “şekli suç” mantığı ile hiç itibar edilmeksizin suçun işlendiğinin kabulü yoluna gidilebilecektir ki, bu konuda araştırma yapılmaması ve kişinin suç işleme kastının tespit edilmeyip doğrudan kabul edilmesi, Ceza Hukukunda sadece suçun maddi unsuruna itibar edilip manevi unsurun gözardı edilmesi sonucuna yol açabilecektir. Suç işleme kastı, bir suçun maddi unsurunu icra eden failin suçu işleyip işlemediğinin tespiti açısından zorunludur. Böylece, örgütün gizli haberleşme programının suç işleme kastı ile yüklediği tespit edilen kişinin örgüt üyeliğinden suçlanması mümkün olabilir ki, aksi durumda, suç işleme kastı olup olmadığına bakılmaksızın ByLock yükleyip kullandığı iddia edilen herkesin cezalandırılması yoluna gidilebilecektir. Sınırsız ceza sorumluluğunun kabulü mümkün değildir.
Bir kişinin diğer FETÖ üyeleri ile yakın irtibatının, bu sırada kayda alınan telefon konuşmalarının somut delillerle desteklenemediği durumda üyelik var sayılabilir mi veya sadece ByLock programını, yani örgütün gizli iletişim ağını cep telefonuna indirmesi, yüklemesi veya bundan sonra kullanması, fakat kullandığının da netleştirilemediği durumda, kiminle, ne zaman, nereden görüştüğü tespit edilemediğinde, sırf özel iletişim programını alıp kullandığından bahisle örgüt üyeliğinden cezalandırma yoluna gidebilmek mümkün olabilir mi? Bu halde; şahıs "hiç indirmedim" veya "indirdim kullanmadım" veya "indirdim kullanmadan sildim" veya "akrabamla/arkadaşımla görüştüm" dediğinde ne yapılacaktır? Yine adıgeçen programı indirdiğinden bahisle kişi cezalandırılacak mıdır, yoksa savunmanın aksi kanıtlanmadığından bahisle beraat kararı mı verilecektir? ByLock veya bir gayrimeşru yapılanmanın haberleşme ağı için üretilmiş programın sadece varlığı, kuvvetli suç şüphesini gösteren delil sayılabilir midir, bunun sınırı nedir? ByLock örgütün üye kayıt defteri ise, bu defa şüpheyi yenen ve mahkumiyet için yeterli delil hangi tespitler sonucu kabul edilecektir? Kanaatimizce bu durumda da; örgüt suçunun unsurları ve somut delil mantığı terk edilmemeli, haberleşme ağının örgüt için önemi ve niteliği tespit edildikten sonra, kullanıcıların konumları, bu kapsamda yöneticilik, üyelik veya üyesi olmadığı halde örgütle ilişki kurma veya örgütle herhangi bir seviyede suç ilişkisine girip girmeme tespiti yapılmalıdır.
MİT’in 2937 sayılı Kanunun 4. maddesinde sayılan görevlerini yerine getirirken 6. madde uyarınca kullandığı yetkiler ile elde ettiği teyide muhtaç bilgilerin olguya dönüşebilmesi için; bilginin gerçekliğini doğrulayacak şekilde netleştirilmesi aranmalı ve olgunun da delil olarak kullanılmasında, şüpheyi bertaraf eden başka delillerle desteklenmesi gözetilmelidir. Teyide muhtaç bilgilerle, yani olgu halini almamış rapor içerikleriyle kişi aleyhine tasarrufta bulunulamayacağı gibi, olgu haline dönüşüp başka delillerle desteklenmeyen tespitlerden hareketle de mahkumiyet hükmü kurulamaz. MİT’in istihbari bilgi içeren yazı içeriği veya raporu; konu ile ilgili araştırma ve değerlendirme yapılarak çürütülmüş veya bilgi içeriği teyit edilememişse, olgu veya bu aşamaya gelmemiş bilginin idari ve adli açıdan değeri de olmayacaktır.
MİT; 2937 sayılı Kanunun 4. ve 6. maddeleri uyarınca yürüttüğü istihbari çalışmalarda iki tür bilgi, belge, veri veya somut delile ulaşabilir. Bunlardan birincisi, teyide muhtaç bilgiler ve diğeri de somut, yani gözle görülür, elle tutulur, incelemeye elverişli somut bulgulardır. Teyide muhtaç bilgilerin delil değeri yoktur. MİT’in ulaştığı somut bulguların ise, yazımızda yaptığımız açıklamalar çerçevesinde delil değeri vardır ve yargılamada 2937 sayılı Kanunun kapsamına giren suçlarla sınırlı olmak üzere delil olarak kullanılabilir. Bunun dışında, MİT’in teyide muhtaç bilgilerden oluşan istihbari raporları delil kıymeti taşımaz. Aksi halde; MİT’in kolluğa dönüşmesi ve yalnızca istihbari raporlardan hareketle bireyin suçlanması, tutuklanması veya mahkumiyeti gündeme gelebilir. Bunun kabulü mümkün değildir.
2937 sayılı Kanunun 4. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde MİT’in; dış istihbarat, milli savunma, terörle mücadele, uluslararası suçlar ile siber güvenlik konularında her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge, haber ve veri toplama, kaydetme, analiz etme ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırma görevi bulunmaktadır. 2937 sayılı Kanunun MİT’in yetkilerini düzenleyen 6. maddesinin 2 ila 6. fıkralarında ise; “Haberleşme hürriyeti” başlıklı Anayasanın 22. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen ve telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi yetkisinin tanımlandığı, bu yetkinin nasıl kullanılacağının açıklandığı görülmektedir.
Bir görüşe göre; MİT Kanunu’nun 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) ile (g) bentlerini, Anayasa m.22/2 kapsamında değil, m.22/3 kapsamında ele alıp incelemek gerekir. 2937 sayılı Kanunun 6. maddesinin (d) ve (g) bentlerine göre MİT; görevlerini yerine getirirken gizli çalışma usul, teknik ve prensiplerini kullanabilir, telekomünikasyon kanallarından geçen dış istihbarat, milli savunma, terörizm, uluslararası suçlar ve siber güvenlikle ilgili verileri toplayabilir. Bu görüşe göre; bu bentler ile Kanunun 6. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen iletişimin denetlenmesini birbirinden ayrı değerlendirmek ve (d) ile (g) bentlerinin Anayasada yer alan dayanağını da Anayasa m.22/3 olarak açıklamak uygun olacaktır. Anayasa m.22/3’e göre; “istisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir”. Bu düşünce; kişi hak ve hürriyetlerine müdahalede sınırları belirleyen Anayasanın 22. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen haberleşme hürriyetine müdahale usulünün aynı maddenin 3. fıkrasında terk edildiğini, bu fıkradan hareketle muhaberat hürriyetine daha geniş sınırlamalar getirilebileceğini ifade ederek, 2937 sayılı Kanunun 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) ve (g) bentlerinin dayanağının Anayasa m.22/3 olduğunu ileri sürmektedir.
Bu görüş itiraza açıktır. Hem keyfi ve soyut olması itibariyle “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması” başlıklı Anayasa m.13 ve hem de telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesinde 2937 sayılı Kanun m.6/2’nin özel hükme yer vermesi, Anayasa m.22/3’ün 2937 sayılı Kanun m.6/1-d,g’nin dayanağı olmasını engelleyebilecektir. Kanaatimizce, 2937 sayılı Kanunun 6. maddesinin 11. fıkrasında yer alan hüküm ile Anayasa m.22/3’ü bağdaştırmak mümkün olabilir. Bu hükme göre; “Önleyici istihbarat elde etmek ve analiz yapabilmek amacıyla yukarıdaki hükümlere ve diğer kanunlardaki düzenlemelere bağlı kalmaksızın; MİT Müsteşarı veya yardımcısının onayıyla yurt dışında veya yabancılar tarafından gerçekleştirilen iletişim ile ankesörlü telefonlarla gerçekleştirilen iletişim ve MİT mensuplarının, MİT’te görev almış olanların veya görev almak üzere başvuranların iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir”. 2937 sayılı Kanunun 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) ve (g) bentlerinin dayanağının Anayasa m.22/3 olabilmesi için, MİT tarafından kullanılan yetkinin telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi değil, bilgisayarlardan, bilgisayar programı ve kütüklerinden gizli bir şekilde veri elde etmeye ilişkin olması gerekir.
Bu tartışmalar bir yana, yazı konusu ile ilgili aydınlatılması gereken iki husus vardır; bunlardan birincisi, ByLock haberleşme programının yalnızca indirilip kullanılması örgüt üyeliği için yeterli midir yoksa örgüt içi haberleşme için yüklenilip kullanılması mı gerekmektedir, kimin kiminle görüştüğünün ve görüşme içeriklerinin ne önemi vardır? Bir diğeri ise, MİT’in görevini yerine getirirken kullandığı yetkilerle elde edilen bilgi ve bulguların delil değeri ve gücü ne kadardır? Yukarıda kısaca değindiğimiz bu konu hakkında aşağıda da bazı açıklamalar yapılmıştır.
ByLock veya benzeri bir programın yalnızca cep telefonuna indirilmesi veya kullanılması örgüt üyeliğinin tek başına delili sayılmamalı, bu hususun somut yan delillerle desteklenmesi ve özellikle de kullanıcı tarafından programın hangi amaçla kullanıldığının ve örgüt mensupları ile iletişimde kullanılıp kullanılmadığının tespiti yapılmalı, yani haberleşme programının örgüt amaçlı kullanılıp kullanılmadığına bakılmalıdır. Bu aşamadan sonra görüşme içeriklerinin tespiti ise, o kişinin örgütte yer aldığı konumu, yönetici veya üye olup olmadığını ortaya koyacaktır ki, görüşme içerikleri tespit edilemediğinde ve başka delillerle yönetici olduğu anlaşılamadığında, kişinin örgüt üyesi olduğu sonucuna varılabilecektir. Kimisi ise; ByLock programının indirilip kullanıldığının tespitini bir örgüt üye kayıt defterinde ismin bulunması veya üye kimlik kartı gibi kabul etmektedir ki bu durum, ceza sorumluluğunu aşırı genişletebilir ve “şekli suç” kabulüne yol açabilir.
MİT’in 2937 sayılı Kanunun 4. ve 6. maddeleri kapsamında istihbari çalışmalar yürüttüğü sırada elde ettiği bilgi ve bulguların hukuka uygunluğunu, yazımızda ayrıntılı tartıştık. Elbette 2937 sayılı Kanunun 4, 6 ve ek 1. maddesi kapsamında farklı görüşler dile getirilebilir. Bu tartışmaya son verilmesi için, konu ile ilgili ek madde 1’de değişiklik yapılması mümkündür. Bir görüşe göre, 2937 sayılı Kanunun m.4 ve 6/1-d,g uyarınca MİT’in ulaştığı bilgi ve bulguların delil değeri vardır. Bir diğer görüşe göre ise; bu konuda ek madde 1/1’de sayılan suçlar dikkate alınmalı, MİT’in faaliyet kapsamına giren diğer suçlarda ise bilgi ve bulgular ilgili kolluk teşkilatı ile paylaşılmalıdır. MİT’in elde ettiği bilgi ve bulguların delil gücü ise şu şekilde kısaca açıklanabilir; teyide muhtaç bilgilerin delil gücü yoktur, teyit edilmiş bilgiler, yani olgular ve başka delillerle desteklenmiş bulguların delil gücünün olduğu ve ispat aracı olarak kullanılabileceği kabul edilmelidir.
İletişim programı üzerinde tespitleri kimin yaptığı, programı kimin incelediği, incelemeyi nasıl yaptığı, programı indirenin, kullananın, indirip kullanmayanın kim olduğu, programın ne zaman indirildiği, şüpheye yer bırakmayacak şekilde indirilip indirilmediği, kullanılıp kullanılmadığı, programı gerçekte kimin indirdiği, kişi programı kullanmışsa programda ne yaptığı, kiminle veya kimlerle, ne amaçla görüştüğü ve bu programın hangi tarihten itibaren örgütün gizli ve özel haberleşme aracı olarak kabul edildiği, telefon iletişim tespiti/HTS kayıtları veya içeriği belirlenmiş telefon ve mesaj kayıtları aşamasına benzer incelemelere gelmeden önce cevaplandırılması gereken sorular olarak karşımızda durmaktadır. Ya bunlara bakılacak veya tüm bunlar veya kısmen bazıları gözardı edilip "üyelik kayıt defteri" uygulaması yapılacaktır ki, bu durumda kişinin ByLock programını indirdiğinin tespiti bile üyelikten ceza tatbikini mümkün kılabilir.
Adıgeçen haberleşme programının kullanılmadığı veya sadece meraktan cep telefonuna yüklendiği ve sonra silindiği veya programı telefona indirme konusunda özel bir gayret gösterilmeyip, programın IOS tabanlı i-Phone için Apple Store'dan veya Android tabanlı Samsung marka telefon için de bilgisayardan veya bir başka telefondan edinildiği savunması karşısında, hangi tarih itibariyle ByLock programının örgütün gizli haberleşme sistemi olarak kabul edildiği sorusu ve bu tür bir savunma karşısında iddianın hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmiş somut delillerle ispat zorunluluğu gözardı edilmemelidir. Örgüte fiili katılım için önce örgütün varlığı ortaya koyulmalı, bu arada örgütün varlığı için en az üç üye bulunması şartı ve bu üyelerin anlaşma ve işbirliği ile suça katılması aranmalı, diğer üyeler için sadece telefon konuşması, diğer örgüt mensupları ile irtibatlı olduğunu gösteren HTS kaydı yeterli görülmemeli, failin örgüte katıldığını ortaya koyan somut kriter ve delillerin varlığına bakılmalıdır.
GSM operatörünün aynı IP (internet protokolü) adresini birden çok hatta verdiği durumda, birçok insanın telefonunda ByLock haberleşme programının bulunduğu ve kullanıldığı sonucuna varılabilir. “Ceza sorumluluğunun şahsiliği” ve “kusur” ilkelerine aykırı neticelere sebebiyet verebilecek bu ihtimalin bertaraf edilmesi gerekir. Bunun için; sadece IP adresi ile cep telefonunun irtibatlandırılması ile yetinilmemeli, haberleşme programının hangi cep telefonundan ve kimler arasında kullanıldığı (HTS kaydı), mümkünse haberleşme içeriklerine ulaşılmalıdır. Aynı IP adresi üzerinden birden fazla kişinin kullanıcı gözükmesi; haberleşme programını kullanmayanın da sorumluluğuna yol açabilecektir ki, bunlar ceza sorumluluğu açısından istenmeyen sonuçları gündeme getirebilir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi 22.03.2016 tarihli, 2015/249 E. ve 2016/1951 K. sayılı kararında; silahlı terör örgütüne üye olma suçu ile ilgili bir kritere yer vererek, silahlı terör örgütüne katılmak hususunda ikna edilen şahısları evde barındırma ve seyahat bileti almak suretiyle örgüte katılacakları yere gönderme eyleminin bu kritere uymadığını, bu nedenle örgüte üyelik değil, bilerek ve isteyerek yardım etme suçunun gündeme geleceğini ifade edip, sanığın hukuki durumunun takdir ve tayininde hataya düşüldüğünden bahisle üyelik suçundan verilen mahkumiyet kararını bozmuştur. Daireye göre örgüte üyelik için; sanığın örgütle organik bağ içine girip, sürekli şekilde çeşitlilik ve yoğunluk gösteren eylemlerde bulunduğuna ilişkin her türlü şüpheden uzak ve mahkumiyete yeterli, kesin ve ikna edici delil bulunmalıdır. Örgüt üyeliği için; örgüte bilerek ve isteyerek yardımı aşan maddi ve manevi destekte bulunmak, organizasyonda ve hiyerarşik yapıda yer almak gerekir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi 31.01.2017 tarihli, 2016/6118 E. ve 2017/361 K. sayılı kararında; örgütün hiyerarşisine dahil olmayı, örgüt amacı doğrultusunda verilen emir ve talimatları sorgulamaksızın yerine getirmeye hazır bulunmayı, terör örgütü üyeliğinin unsurlarından birisi olarak kabul etmiştir. Örgüt üyeliği suçunun manevi unsuru, failde bu suçu işleme kastının varlığının tespiti ile gerçekleşir.
Kişinin haberleşme programını örgüte üyelik kastı ile indirip kullandığının tespiti nasıl olacaktır? İşte bu noktada Yargıtay'ın emsal kararı çerçevesinde organik bağ ve sair hususları ortaya koyan somut yan delillere ihtiyaç olacağı söylenebilir. Şayet görüşme kayıtları ve/veya içeriklere ulaşılabilmekte ise, üyeliğin tespiti kolaylaşır. Ancak içeriklere ulaşılması mümkün değilse, bu defa somut ve şüpheyi ortadan kaldıran yan delillere bakılarak bir karara varılabilir.
Kişinin örgütün gizli ve özel haberleşme programını indirip kullandığının tespit edildiği durumda; kastı sadece programı indirmek ve kullanmaksa, ilk aşamada örgüt üyeliği için suç şüphesinin bulunduğu kabul edilebilir, fakat bu durumda mahkumiyet için yan delillere, dolayısıyla kullanma amacına ve haberleşme içeriğine bakılmalıdır. Bu noktada; ByLock haberleşme programının ne zaman ve hangi amaçla hazırlandığı, bir başkasına satılıp satılmadığı, satılmışsa ne zaman satıldığı, programı internetten veya AppleStore ve Android Market benzeri platformlardan indirmenin hangi tarihe kadar mümkün olduğu ve hangi tarihten itibaren bu imkanın kalkıp programın yalnızca elle (manuel olarak) yüklendiği evreye geçildiğinin tespiti önemlidir. Kişi ByLock’u herkese açık olduğu zaman aralığında indirip kullanmışsa, kişinin program üzerinden kimlerle görüştüğü ve görüşme içeriğinin tespiti ile suç işleme kastı tespit edilebilir. Programın sadece manuel yüklenebildiği evrede cep telefonuna alındığı ve/veya kullanıldığı tespit edilmişse, programı örgüt içi haberleşme amacıyla telefonuna yüklediği konusunda yan delillere ihtiyaç duyulmayacaktır. Ancak burada, şahsın programı cep telefonuna aktardığı tespit edilmeli ve mümkünse örgütle ilgisi olan kişilerle görüştüğüne dair tespitler yapılmalıdır. Bu yolla, kişinin örgütte hangi sıfatı taşıdığı ve faaliyetlerinin kapsamı anlaşılabilir.
Haberleşme programı "üye kimlik kartı" veya programın kullanıcı listesi "üye kayıt defteri" olarak kabul edilmekte ise; üyelik konusunda yan delillere ihtiyaç olmayacağı, kişinin gizli programı aldığının ve kullandığının tespit edildiği durumda, örgüt üyeliğinin gündeme geleceği ileri sürülebilir. Her iki durumda da örgüt üyeliği suçunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin, Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin yukarıda yer verdiğimiz kararında örgüt üyeliği için öngördüğü kritere göre belirlenmesi gerektiği düşünülebilir. Somut olayın özellikleri dikkate alınarak değerlendirilen deliller, kararda üyelik için aranan kriteri sağlamaya yeterli görülmelidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
ByLock ve Benzeri Haberleşme Sistemlerinin Örgüt Üyeliği İçin Delil Gücü
MİT tarafından adli makamlara sunulmuş ve soruşturma aşamasında Başsavcılık tarafından dikkate alınmış materyalin hukukiliği hakkında belirsizliğin devam etmesi, ByLock ağına dahil olmanın FETÖ/PDY örgütü ile bağlantının yeterli delili sayılması noktasında bazı sorunlara yol açmaktadır.
Kişi bu programı diğer programlar gibi cep telefonuna yüklemekle birlikte; kişinin suç işleme, bu kapsamda örgüte üye olma veya üyesi olduğu örgütün gizli haberleşme programını kullanma kastı yoksa, bunun aksini gösteren, yani suç işleme kastının varlığını ortaya koyan tespit de yapılamamışsa, sırf programı telefonuna yüklemesi örgüt üyeliği suçunun icra hareketi veya somut delili sayılabilecek midir? Suç işleme kastının yokluğu, sırf haberleşme programını yükleyip kullandığı için kişinin örgüte üyelik suçunu işlediğini göstermez. Suç işleme kastı suçun manevi unsuru ile ilgili olup, suçun fiil kısmını kapsayan maddi unsurdan ayrıdır. Gizli haberleşme programını yükleyip kullanmak, görüşmelerin içeriği veya kiminle görüşme yapıldığı bilinmese dahi suçun delili sayılacaksa, bu durumda failin suç örgütü üyeliği suçunu işleme kastıyla hareket edip gizli haberleşme programını bilerek ve isteyerek cep telefonuna yükleyip kullandığının kanıtlanması gerekir. Aksi halde, haberleşme programını yükleyip kullanmadığını veya yükleyip kullansa bile suç işlemek için bunu yapmadığını savunan kişinin bu savunmasına, “şekli suç” mantığı ile hiç itibar edilmeksizin suçun işlendiğinin kabulü yoluna gidilebilecektir ki, bu konuda araştırma yapılmaması ve kişinin suç işleme kastının tespit edilmeyip doğrudan kabul edilmesi, Ceza Hukukunda sadece suçun maddi unsuruna itibar edilip manevi unsurun gözardı edilmesi sonucuna yol açabilecektir. Suç işleme kastı, bir suçun maddi unsurunu icra eden failin suçu işleyip işlemediğinin tespiti açısından zorunludur. Böylece, örgütün gizli haberleşme programının suç işleme kastı ile yüklediği tespit edilen kişinin örgüt üyeliğinden suçlanması mümkün olabilir ki, aksi durumda, suç işleme kastı olup olmadığına bakılmaksızın ByLock yükleyip kullandığı iddia edilen herkesin cezalandırılması yoluna gidilebilecektir. Sınırsız ceza sorumluluğunun kabulü mümkün değildir.
Bir kişinin diğer FETÖ üyeleri ile yakın irtibatının, bu sırada kayda alınan telefon konuşmalarının somut delillerle desteklenemediği durumda üyelik var sayılabilir mi veya sadece ByLock programını, yani örgütün gizli iletişim ağını cep telefonuna indirmesi, yüklemesi veya bundan sonra kullanması, fakat kullandığının da netleştirilemediği durumda, kiminle, ne zaman, nereden görüştüğü tespit edilemediğinde, sırf özel iletişim programını alıp kullandığından bahisle örgüt üyeliğinden cezalandırma yoluna gidebilmek mümkün olabilir mi? Bu halde; şahıs "hiç indirmedim" veya "indirdim kullanmadım" veya "indirdim kullanmadan sildim" veya "akrabamla/arkadaşımla görüştüm" dediğinde ne yapılacaktır? Yine adıgeçen programı indirdiğinden bahisle kişi cezalandırılacak mıdır, yoksa savunmanın aksi kanıtlanmadığından bahisle beraat kararı mı verilecektir? ByLock veya bir gayrimeşru yapılanmanın haberleşme ağı için üretilmiş programın sadece varlığı, kuvvetli suç şüphesini gösteren delil sayılabilir midir, bunun sınırı nedir? ByLock örgütün üye kayıt defteri ise, bu defa şüpheyi yenen ve mahkumiyet için yeterli delil hangi tespitler sonucu kabul edilecektir? Kanaatimizce bu durumda da; örgüt suçunun unsurları ve somut delil mantığı terk edilmemeli, haberleşme ağının örgüt için önemi ve niteliği tespit edildikten sonra, kullanıcıların konumları, bu kapsamda yöneticilik, üyelik veya üyesi olmadığı halde örgütle ilişki kurma veya örgütle herhangi bir seviyede suç ilişkisine girip girmeme tespiti yapılmalıdır.
MİT’in 2937 sayılı Kanunun 4. maddesinde sayılan görevlerini yerine getirirken 6. madde uyarınca kullandığı yetkiler ile elde ettiği teyide muhtaç bilgilerin olguya dönüşebilmesi için; bilginin gerçekliğini doğrulayacak şekilde netleştirilmesi aranmalı ve olgunun da delil olarak kullanılmasında, şüpheyi bertaraf eden başka delillerle desteklenmesi gözetilmelidir. Teyide muhtaç bilgilerle, yani olgu halini almamış rapor içerikleriyle kişi aleyhine tasarrufta bulunulamayacağı gibi, olgu haline dönüşüp başka delillerle desteklenmeyen tespitlerden hareketle de mahkumiyet hükmü kurulamaz. MİT’in istihbari bilgi içeren yazı içeriği veya raporu; konu ile ilgili araştırma ve değerlendirme yapılarak çürütülmüş veya bilgi içeriği teyit edilememişse, olgu veya bu aşamaya gelmemiş bilginin idari ve adli açıdan değeri de olmayacaktır.
MİT; 2937 sayılı Kanunun 4. ve 6. maddeleri uyarınca yürüttüğü istihbari çalışmalarda iki tür bilgi, belge, veri veya somut delile ulaşabilir. Bunlardan birincisi, teyide muhtaç bilgiler ve diğeri de somut, yani gözle görülür, elle tutulur, incelemeye elverişli somut bulgulardır. Teyide muhtaç bilgilerin delil değeri yoktur. MİT’in ulaştığı somut bulguların ise, yazımızda yaptığımız açıklamalar çerçevesinde delil değeri vardır ve yargılamada 2937 sayılı Kanunun kapsamına giren suçlarla sınırlı olmak üzere delil olarak kullanılabilir. Bunun dışında, MİT’in teyide muhtaç bilgilerden oluşan istihbari raporları delil kıymeti taşımaz. Aksi halde; MİT’in kolluğa dönüşmesi ve yalnızca istihbari raporlardan hareketle bireyin suçlanması, tutuklanması veya mahkumiyeti gündeme gelebilir. Bunun kabulü mümkün değildir.
2937 sayılı Kanunun 4. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde MİT’in; dış istihbarat, milli savunma, terörle mücadele, uluslararası suçlar ile siber güvenlik konularında her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge, haber ve veri toplama, kaydetme, analiz etme ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırma görevi bulunmaktadır. 2937 sayılı Kanunun MİT’in yetkilerini düzenleyen 6. maddesinin 2 ila 6. fıkralarında ise; “Haberleşme hürriyeti” başlıklı Anayasanın 22. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen ve telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi yetkisinin tanımlandığı, bu yetkinin nasıl kullanılacağının açıklandığı görülmektedir.
Bir görüşe göre; MİT Kanunu’nun 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) ile (g) bentlerini, Anayasa m.22/2 kapsamında değil, m.22/3 kapsamında ele alıp incelemek gerekir. 2937 sayılı Kanunun 6. maddesinin (d) ve (g) bentlerine göre MİT; görevlerini yerine getirirken gizli çalışma usul, teknik ve prensiplerini kullanabilir, telekomünikasyon kanallarından geçen dış istihbarat, milli savunma, terörizm, uluslararası suçlar ve siber güvenlikle ilgili verileri toplayabilir. Bu görüşe göre; bu bentler ile Kanunun 6. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen iletişimin denetlenmesini birbirinden ayrı değerlendirmek ve (d) ile (g) bentlerinin Anayasada yer alan dayanağını da Anayasa m.22/3 olarak açıklamak uygun olacaktır. Anayasa m.22/3’e göre; “istisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir”. Bu düşünce; kişi hak ve hürriyetlerine müdahalede sınırları belirleyen Anayasanın 22. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen haberleşme hürriyetine müdahale usulünün aynı maddenin 3. fıkrasında terk edildiğini, bu fıkradan hareketle muhaberat hürriyetine daha geniş sınırlamalar getirilebileceğini ifade ederek, 2937 sayılı Kanunun 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) ve (g) bentlerinin dayanağının Anayasa m.22/3 olduğunu ileri sürmektedir.
Bu görüş itiraza açıktır. Hem keyfi ve soyut olması itibariyle “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması” başlıklı Anayasa m.13 ve hem de telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesinde 2937 sayılı Kanun m.6/2’nin özel hükme yer vermesi, Anayasa m.22/3’ün 2937 sayılı Kanun m.6/1-d,g’nin dayanağı olmasını engelleyebilecektir. Kanaatimizce, 2937 sayılı Kanunun 6. maddesinin 11. fıkrasında yer alan hüküm ile Anayasa m.22/3’ü bağdaştırmak mümkün olabilir. Bu hükme göre; “Önleyici istihbarat elde etmek ve analiz yapabilmek amacıyla yukarıdaki hükümlere ve diğer kanunlardaki düzenlemelere bağlı kalmaksızın; MİT Müsteşarı veya yardımcısının onayıyla yurt dışında veya yabancılar tarafından gerçekleştirilen iletişim ile ankesörlü telefonlarla gerçekleştirilen iletişim ve MİT mensuplarının, MİT’te görev almış olanların veya görev almak üzere başvuranların iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir”. 2937 sayılı Kanunun 6. maddesinin 1. fıkrasının (d) ve (g) bentlerinin dayanağının Anayasa m.22/3 olabilmesi için, MİT tarafından kullanılan yetkinin telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi değil, bilgisayarlardan, bilgisayar programı ve kütüklerinden gizli bir şekilde veri elde etmeye ilişkin olması gerekir.
Bu tartışmalar bir yana, yazı konusu ile ilgili aydınlatılması gereken iki husus vardır; bunlardan birincisi, ByLock haberleşme programının yalnızca indirilip kullanılması örgüt üyeliği için yeterli midir yoksa örgüt içi haberleşme için yüklenilip kullanılması mı gerekmektedir, kimin kiminle görüştüğünün ve görüşme içeriklerinin ne önemi vardır? Bir diğeri ise, MİT’in görevini yerine getirirken kullandığı yetkilerle elde edilen bilgi ve bulguların delil değeri ve gücü ne kadardır? Yukarıda kısaca değindiğimiz bu konu hakkında aşağıda da bazı açıklamalar yapılmıştır.
ByLock veya benzeri bir programın yalnızca cep telefonuna indirilmesi veya kullanılması örgüt üyeliğinin tek başına delili sayılmamalı, bu hususun somut yan delillerle desteklenmesi ve özellikle de kullanıcı tarafından programın hangi amaçla kullanıldığının ve örgüt mensupları ile iletişimde kullanılıp kullanılmadığının tespiti yapılmalı, yani haberleşme programının örgüt amaçlı kullanılıp kullanılmadığına bakılmalıdır. Bu aşamadan sonra görüşme içeriklerinin tespiti ise, o kişinin örgütte yer aldığı konumu, yönetici veya üye olup olmadığını ortaya koyacaktır ki, görüşme içerikleri tespit edilemediğinde ve başka delillerle yönetici olduğu anlaşılamadığında, kişinin örgüt üyesi olduğu sonucuna varılabilecektir. Kimisi ise; ByLock programının indirilip kullanıldığının tespitini bir örgüt üye kayıt defterinde ismin bulunması veya üye kimlik kartı gibi kabul etmektedir ki bu durum, ceza sorumluluğunu aşırı genişletebilir ve “şekli suç” kabulüne yol açabilir.
MİT’in 2937 sayılı Kanunun 4. ve 6. maddeleri kapsamında istihbari çalışmalar yürüttüğü sırada elde ettiği bilgi ve bulguların hukuka uygunluğunu, yazımızda ayrıntılı tartıştık. Elbette 2937 sayılı Kanunun 4, 6 ve ek 1. maddesi kapsamında farklı görüşler dile getirilebilir. Bu tartışmaya son verilmesi için, konu ile ilgili ek madde 1’de değişiklik yapılması mümkündür. Bir görüşe göre, 2937 sayılı Kanunun m.4 ve 6/1-d,g uyarınca MİT’in ulaştığı bilgi ve bulguların delil değeri vardır. Bir diğer görüşe göre ise; bu konuda ek madde 1/1’de sayılan suçlar dikkate alınmalı, MİT’in faaliyet kapsamına giren diğer suçlarda ise bilgi ve bulgular ilgili kolluk teşkilatı ile paylaşılmalıdır. MİT’in elde ettiği bilgi ve bulguların delil gücü ise şu şekilde kısaca açıklanabilir; teyide muhtaç bilgilerin delil gücü yoktur, teyit edilmiş bilgiler, yani olgular ve başka delillerle desteklenmiş bulguların delil gücünün olduğu ve ispat aracı olarak kullanılabileceği kabul edilmelidir.
İletişim programı üzerinde tespitleri kimin yaptığı, programı kimin incelediği, incelemeyi nasıl yaptığı, programı indirenin, kullananın, indirip kullanmayanın kim olduğu, programın ne zaman indirildiği, şüpheye yer bırakmayacak şekilde indirilip indirilmediği, kullanılıp kullanılmadığı, programı gerçekte kimin indirdiği, kişi programı kullanmışsa programda ne yaptığı, kiminle veya kimlerle, ne amaçla görüştüğü ve bu programın hangi tarihten itibaren örgütün gizli ve özel haberleşme aracı olarak kabul edildiği, telefon iletişim tespiti/HTS kayıtları veya içeriği belirlenmiş telefon ve mesaj kayıtları aşamasına benzer incelemelere gelmeden önce cevaplandırılması gereken sorular olarak karşımızda durmaktadır. Ya bunlara bakılacak veya tüm bunlar veya kısmen bazıları gözardı edilip "üyelik kayıt defteri" uygulaması yapılacaktır ki, bu durumda kişinin ByLock programını indirdiğinin tespiti bile üyelikten ceza tatbikini mümkün kılabilir.
Adıgeçen haberleşme programının kullanılmadığı veya sadece meraktan cep telefonuna yüklendiği ve sonra silindiği veya programı telefona indirme konusunda özel bir gayret gösterilmeyip, programın IOS tabanlı i-Phone için Apple Store'dan veya Android tabanlı Samsung marka telefon için de bilgisayardan veya bir başka telefondan edinildiği savunması karşısında, hangi tarih itibariyle ByLock programının örgütün gizli haberleşme sistemi olarak kabul edildiği sorusu ve bu tür bir savunma karşısında iddianın hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmiş somut delillerle ispat zorunluluğu gözardı edilmemelidir. Örgüte fiili katılım için önce örgütün varlığı ortaya koyulmalı, bu arada örgütün varlığı için en az üç üye bulunması şartı ve bu üyelerin anlaşma ve işbirliği ile suça katılması aranmalı, diğer üyeler için sadece telefon konuşması, diğer örgüt mensupları ile irtibatlı olduğunu gösteren HTS kaydı yeterli görülmemeli, failin örgüte katıldığını ortaya koyan somut kriter ve delillerin varlığına bakılmalıdır.
GSM operatörünün aynı IP (internet protokolü) adresini birden çok hatta verdiği durumda, birçok insanın telefonunda ByLock haberleşme programının bulunduğu ve kullanıldığı sonucuna varılabilir. “Ceza sorumluluğunun şahsiliği” ve “kusur” ilkelerine aykırı neticelere sebebiyet verebilecek bu ihtimalin bertaraf edilmesi gerekir. Bunun için; sadece IP adresi ile cep telefonunun irtibatlandırılması ile yetinilmemeli, haberleşme programının hangi cep telefonundan ve kimler arasında kullanıldığı (HTS kaydı), mümkünse haberleşme içeriklerine ulaşılmalıdır. Aynı IP adresi üzerinden birden fazla kişinin kullanıcı gözükmesi; haberleşme programını kullanmayanın da sorumluluğuna yol açabilecektir ki, bunlar ceza sorumluluğu açısından istenmeyen sonuçları gündeme getirebilir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi 22.03.2016 tarihli, 2015/249 E. ve 2016/1951 K. sayılı kararında; silahlı terör örgütüne üye olma suçu ile ilgili bir kritere yer vererek, silahlı terör örgütüne katılmak hususunda ikna edilen şahısları evde barındırma ve seyahat bileti almak suretiyle örgüte katılacakları yere gönderme eyleminin bu kritere uymadığını, bu nedenle örgüte üyelik değil, bilerek ve isteyerek yardım etme suçunun gündeme geleceğini ifade edip, sanığın hukuki durumunun takdir ve tayininde hataya düşüldüğünden bahisle üyelik suçundan verilen mahkumiyet kararını bozmuştur. Daireye göre örgüte üyelik için; sanığın örgütle organik bağ içine girip, sürekli şekilde çeşitlilik ve yoğunluk gösteren eylemlerde bulunduğuna ilişkin her türlü şüpheden uzak ve mahkumiyete yeterli, kesin ve ikna edici delil bulunmalıdır. Örgüt üyeliği için; örgüte bilerek ve isteyerek yardımı aşan maddi ve manevi destekte bulunmak, organizasyonda ve hiyerarşik yapıda yer almak gerekir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi 31.01.2017 tarihli, 2016/6118 E. ve 2017/361 K. sayılı kararında; örgütün hiyerarşisine dahil olmayı, örgüt amacı doğrultusunda verilen emir ve talimatları sorgulamaksızın yerine getirmeye hazır bulunmayı, terör örgütü üyeliğinin unsurlarından birisi olarak kabul etmiştir. Örgüt üyeliği suçunun manevi unsuru, failde bu suçu işleme kastının varlığının tespiti ile gerçekleşir.
Kişinin haberleşme programını örgüte üyelik kastı ile indirip kullandığının tespiti nasıl olacaktır? İşte bu noktada Yargıtay'ın emsal kararı çerçevesinde organik bağ ve sair hususları ortaya koyan somut yan delillere ihtiyaç olacağı söylenebilir. Şayet görüşme kayıtları ve/veya içeriklere ulaşılabilmekte ise, üyeliğin tespiti kolaylaşır. Ancak içeriklere ulaşılması mümkün değilse, bu defa somut ve şüpheyi ortadan kaldıran yan delillere bakılarak bir karara varılabilir.
Kişinin örgütün gizli ve özel haberleşme programını indirip kullandığının tespit edildiği durumda; kastı sadece programı indirmek ve kullanmaksa, ilk aşamada örgüt üyeliği için suç şüphesinin bulunduğu kabul edilebilir, fakat bu durumda mahkumiyet için yan delillere, dolayısıyla kullanma amacına ve haberleşme içeriğine bakılmalıdır. Bu noktada; ByLock haberleşme programının ne zaman ve hangi amaçla hazırlandığı, bir başkasına satılıp satılmadığı, satılmışsa ne zaman satıldığı, programı internetten veya AppleStore ve Android Market benzeri platformlardan indirmenin hangi tarihe kadar mümkün olduğu ve hangi tarihten itibaren bu imkanın kalkıp programın yalnızca elle (manuel olarak) yüklendiği evreye geçildiğinin tespiti önemlidir. Kişi ByLock’u herkese açık olduğu zaman aralığında indirip kullanmışsa, kişinin program üzerinden kimlerle görüştüğü ve görüşme içeriğinin tespiti ile suç işleme kastı tespit edilebilir. Programın sadece manuel yüklenebildiği evrede cep telefonuna alındığı ve/veya kullanıldığı tespit edilmişse, programı örgüt içi haberleşme amacıyla telefonuna yüklediği konusunda yan delillere ihtiyaç duyulmayacaktır. Ancak burada, şahsın programı cep telefonuna aktardığı tespit edilmeli ve mümkünse örgütle ilgisi olan kişilerle görüştüğüne dair tespitler yapılmalıdır. Bu yolla, kişinin örgütte hangi sıfatı taşıdığı ve faaliyetlerinin kapsamı anlaşılabilir.
Haberleşme programı "üye kimlik kartı" veya programın kullanıcı listesi "üye kayıt defteri" olarak kabul edilmekte ise; üyelik konusunda yan delillere ihtiyaç olmayacağı, kişinin gizli programı aldığının ve kullandığının tespit edildiği durumda, örgüt üyeliğinin gündeme geleceği ileri sürülebilir. Her iki durumda da örgüt üyeliği suçunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin, Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin yukarıda yer verdiğimiz kararında örgüt üyeliği için öngördüğü kritere göre belirlenmesi gerektiği düşünülebilir. Somut olayın özellikleri dikkate alınarak değerlendirilen deliller, kararda üyelik için aranan kriteri sağlamaya yeterli görülmelidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)