MHP’nin Şartlı Ceza İndirimine Dair Kanun Teklifi

Milliyetçi Hareket Partisi (MHP); bugün, yani 24.09.2018 tarihi itibariyle geniş bir basın açıklaması yaparak “Bazı Suçlarla İlgili Ceza Sürelerinden Şartlı İndirim ile Tutuklu ve Hükümlülerin Salıverilmesine Dair Kanun Teklifi” başlıklı, 6. maddesi yürürlük ve 7. maddesi yürütme olmak üzere toplamı 7 maddeden ibaret metni Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na sundu.

Ceza affına veya af benzeri bir müesseseye toplumun gerek duyup duymadığı tartışmasını bir kenara bırakarak, aşağıda Kanun teklifi ve gerekçesi ile ilgili bazı tespit ve açıklamalarda bulunacağız. Tekrar belirtmek isteriz ki; bu değerlendirme tümü ile işin tekniği ile ilgili olup, af veya örtülü af benzeri bir yasal düzenlemenin savunuculuğunu yaptığımız anlamı çıkarılmamalıdır. Esas olan; adaletin yerini bulması, suç işlediği iddia edilenlerin dürüst yargılanıp, suç işlediklerinin sabit olması halinde bir an önce ve adaletin yerine gelmesini sağlayacak şekilde cezalarını çekmesinin sağlanması ve bunda da cezasını çekmeden serbest bırakılmasının önüne geçilmesidir. Suçların ve cezaların tatbikinde istikrar ve disiplin; Ceza Hukukunda toplumda olan inancı artıracağı gibi, ceza infaz kurumlarının elverişli şartlara sahip olması kaydıyla suçluları uslandıracak, topluma kazandıracak ve başka suçların işlenmesinin önüne geçilmesini sağlayacaktır ki, Ceza Hukukunun temel fonksiyonu budur.

24.09.2018 tarihinde sunulan Teklif; esas itibariyle Anayasa m.87’de öngörülen nitelikte genel veya özel bir af olmayıp, suçu ve/veya cezayı tümü ile ortadan kaldırmamaktadır. Afta, suç ve/veya ceza tüm sonuçları ile ortadan kalkmaktadır. Teklifte ise; kapsama alınan suçlardan verilen hapis cezalarının infaz süresinden indirim yapılması ve yükümlülüklere uygun davranılmaması halinde yapılan indirimin geri alınması ve infaza aynen devam edilmesi şartı öngörülerek, kamuoyunda “Rahşan Affı” olarak bilinen 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun’a benzer düzenleme yapılmıştır.

Teklifin “Kapsam” başlıklı 2. maddesine göre;

“(1) Kanun kapsamındaki suçlardan dolayı hükümlü veya tutuklu olanların; kesinleşmiş hükümlerde, hükmolunan cezaların toplamından, tabi oldukları infaz hükümlerine göre çekilmesi gereken cezadan bir defaya mahsus olmak üzere beş yıl indirilir. İndirim yapıldıktan sonra infazı gereken ceza kalmaması durumunda hükümlü salıverilir.

(2) Sanık veya şüphelinin tutukluluk durumu;

a) İstinaf ve Temyiz kanun yolunda, İlk Derece Mahkemesi ile İstinaf Ceza Dairesi’nce hükmolunan cezaların toplam süresi,

b) Kovuşturma evresinde, iddianamede[1] ya da görevsizlik kararında sanığın işlediği iddia olunan suç ve suçlara ilişkin sevk maddelerindeki cezanın alt sınırı,

c) Soruşturma evresinde şüphelinin üzerine atılı suç veya suçların kanun maddelerinde gösterilen cezanın alt sınırı,

Gözönüne alınarak tabi oldukları infaz hükümlerine göre çekmeleri gereken toplam ceza süresi üzerinden bir defaya mahsus olmak üzere beş yıl indirim yapılmak suretiyle değerlendirilir.

Cezaların alt sınırlarının belirlenmesinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 61 inci maddesindeki ölçütler esas alınarak ve 61 inci maddenin 5 inci fıkrası uyarınca teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler gözönünde bulundurulur”.

Teklifin “İstisnalar” başlıklı 3. maddesinde; Teklifte öngörülen ceza indiriminin uygulanmayacağı suçlar düzenlenmiş olup, daha önce çıkarılan düzenlemelerden farklı olarak bir suça ilişkin kanun hükmünün bütüncül olarak kapsama alındığı veya kapsam dışı bırakıldığı, madde hükmünün değişik fıkra ve bentleri yönünden ayırım yapılmadığı görülmektedir.

Teklifin 3. maddesinin öne çıkan diğer bir özelliği; sadece 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen suçların değil, 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen suçların da kapsama alınıp alınmadığının net şekilde gösterilmesidir. Böylece; 5237 sayılı TCK’da düzenlenen bir suçun af kapsamına girmesi halinde, aynı suçun 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nda karşılığı olan hükmü de kapsayıp kapsamayacağı tartışmalarının önüne geçilmesi hedeflenmiş, kapsam dışı bırakılması düşünülen suçlar ayrıca sayılmıştır.

Af kapsamı dışında bırakılması teklif edilen suçlar, Teklifin 3. maddesinde;

a) 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun 124 ila 139, 144 ve 146 ila 150, 152, 153 (madde metninde sehven “Askerleri İtaatsizliğe Teşvik ve Aleniyet” başlıklı 123 üncü madde olarak yazılmış olup, bu suç 153. maddede düzenlenmiştir), 155, 156, 157 161, 168, 169, 171, 172, 243, 245, 314, 415 ila 421, 448 ila 450, 478. maddeleri,

b) 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar,

c) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 76, 77, 78, 81, 82, 90, 91, 94, 95, 96, 102, 103, 104, 105, 302 ila 339. maddeleri,

d) 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun kapsamına giren suçlar,

e) 6831 sayılı Orman Kanunu’nda düzenlenen suçlar,

Olarak belirlenmiştir.

İstisnaları düzenleyen Teklif maddesi incelendiğinde; af kapsamına alınmaması öngörülen suçların ağırlıklı olarak Devletin güvenliğine karşı suçlar olarak belirlendiği, bunun dışında terör suçları, orman suçları, Atatürk aleyhine işlenen suçlar ile cinsel suçlar ve öldürme ve 765 sayılı mülga TCK’nın “Aile Fertlerine Kötü Muamele” başlıklı 478. maddesinin istisna, yani şartlı indirimin uygulanmayacağı suçlar arasında sayıldığı görülmektedir. Kişilere karşı suçların istisna kapsamına alınmadığı, örneğin TCK m.132 ila 140 arasında düzenlenen özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçların da şartlı indirim kapsamına alındığı görülmekle, Devletin güvenliğine karşı suçlar kapsam dışı bırakılırken, özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğini ihlal eden hukuka aykırı fiillerin şartlı indirim kapsamına alınmasının, genel gerekçe ifade edilen mağduriyetleri giderme amacı ile bağdaşmayacağını, yine Devletin güvenliğine karşı suçların kapsam dışı bırakıldığı bir düzenlemede, TCK m.299’da düzenlenen Cumhurbaşkanına hakaret suçunun şartlı indirime dahil edilmesinde tenakuz olduğunu ifade etmek isteriz. Teklifte, Cumhurbaşkanına hakaret suçuna ifade hürriyeti kapsamında bakıldığı ve hakaret suçunu düzenleyen TCK m.125 esas alındığı anlaşılmaktadır.

Yine Kanun Teklifinde; Devletin güvenliğine karşı işlenen suçların dışında kalıp, kamu idaresinin güvenirliğine ve işleyişine karşı suçlar olarak adlandırılan zimmet, irtikap, denetim görevinin ihmali ve rüşvet suçları ile güveni kötüye kullanma suçunun ceza sürelerinden şartlı indirim kapsamına alındığı ve iktisadi suçlardan sayılan ihaleye veya edimin ifasına fesat karıştırma suçlarının da infaz süresinden yapılacak ceza indirimine dahil edildiği görülmektedir.

Kadına ve çocuğa karşı şiddetin engellenemediğinin, her geçen gün yeni vakıalar meydana geldiğinin, Anayasa m.10/2-3’e göre Devletin başta kadınlar ve çocuklar olmak üzere gerekli koruma tedbirlerini almasının zorunlu olduğunun, bu kapsamda Teklifte kadına ve çocuğa karşı işlenen suçların (kasten öldürme suçları hariç olmak üzere) ceza indirimi yapılacak suçlar kapsamında kabul edilmesinin toplumsal barışı, huzuru, adalet duygusunu, cezaların caydırıcılığını zedeleyeceğinin dikkate alınması gerekir.

Şartlı indirimde iktisadi düzenin de gözetilmesi, bu yönde hassasiyete uygun düzenleme yapılması gerektiği açık olmakla, örneğin 5941 sayılı Çek Kanunu m.5’de düzenlenen karşılık çek suçunun istisnalar arasına eklenmesi ve böylece iktisadi dengenin korunmasının isabetli olacağı düşünülebilir. Ancak karşılık çek fiilinin adli suç olarak kabul edilmesinin, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi 4. Protokolü’nün “Borçtan dolayı özgürlükten yoksun bırakılma yasağı” başlıklı 1. maddesi ile bu yönde düzenleme yapan Anayasa m.38/8’e aykırı olduğunu ifade etmek isteriz.

Yeri gelmişken; 765 sayılı mülga TCK’da düzenlenen bazı suçların istisna kapsamına alındığını, ancak aynı suçların 5237 sayılı TCK’da karşılığı olan maddelerin ise istisnalar arasında sayılmadığını, örneğin “hayasız hareketler” suçunu düzenleyen 765 sayılı TCK m.420’nin af kapsamı dışında tutulduğunu, ancak aynı suçu düzenleyen “Hayasızca hareketler” başlıklı 5237 sayılı TCK m.225’in istisnalar arasında sayılmadığını, benzer çelişkinin ve eksikliğin aile fertlerine kötü muamele ve fuhuş için de geçerli olduğunu, bu durumun kuvvetle muhtemel düzenleme hatası olduğunu ve bu hatanın düzeltilmesi gerektiğini, aksi halde eşitliğe aykırı neticelerin doğacağını ve Anayasa Mahkemesi tarafından iptal kararı verilmesinin ve böylece istisna kapsamına alınmak istenen suçların bir kısmı yönünden af kapsamının genişlemesi gibi Teklifin amacı dışına çıkan olumsuz neticelerin gündeme gelebileceğini, bu durumda kamuoyunda “Rahşan Affı” olarak bilinen 4616 sayılı Kanunun tatbikinde yaşanan sorunlarla yeniden karşılaşılacağını, Anayasa Mahkemesi’nin verdiği iptal karar kararlarının Anayasa m.153 gereği geriye yürümeyeceğini, bu sebeple kanun yürürlüğe girdikten sonra Anayasaya aykırılık sebebiyle iptal edilse bile, yürürlükte olduğu anda bu düzenlemeden yararlanılacağını ve sonradan iptal kararı gerekçe gösterilerek yapılan indirimlerin geri alınamayacağını belirtmeliyiz.

Teklifin kanunlaşması ve tatbiki halinde; bu kapsama giren aynı veya farklı mahkumiyet kararlarında yer alan hapis cezalarının toplamı üzerinden bir defaya mahsus olmak üzere 5 yıl indirim yapılacaktır. Örneğin; birden fazla kişiyi dolandırdığından bahisle hakkında hapis cezası verilen hükümlünün her bir cezasından ayrı ayrı 5 yıl indirim yapılmayacak, toplam cezasının infaz edilecek süresi üzerinden bir defaya mahsus olarak 5 yıl indirilecektir ki, 5275 sayılı Ceza İnfaz Kanunu m.107/3-e uyarınca birden fazla süreli hapis cezasına mahkumiyet halinde koşullu salıverilme süresi en fazla 28 yıl olabileceğinden, toplamda 50 yıl hapis cezası alan bir hükümlünün cezasından yapılacak indirim 50 yıl üzerinden değil, 28 yıl üzerinden hesaplanacak, hükümlü 23 yıl sonra koşullu salıverilecektir. Bu konuda basında hatalı bir görüşe yer verildiği[2]; birden fazla süreli hapis cezasına mahkumiyet halinde infazı gereken sürenin 28 yıl olduğu, 28 yıl üzerinden 671 sayılı KHK m.32 ile getirilen ½ oranında koşullu salıverilme süresi hesaplanacağı, kalan 14 yılın 2 yılının denetimli serbestlik olacağı, bu süreden de 5 yıl indirim yapılarak, 28 yılın 21’inin affedileceği şeklinde görüşün doğru olmadığı, 5275 sayılı Ceza İnfaz Kanunu m.107/3-e’de düzenlenen “birden fazla süreli hapis cezasına mahkumiyet halinde en fazla 28 yılın” koşullu salıverilme süresi olduğu, bu durumda olan hükümlünün koşullu salıverilmeden faydalanması için cezaevinde geçireceği sürenin 28 yıl olarak maddede düzenlendiği, bu süre üzerinden ayrıca mükerrer olarak ½ oranında koşullu salıverilme indirimi yapılmayacağı tartışmasızdır.

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun m.107/13 ve 16’da sayılan koşullu salıverilmesi Kanun hükmü ile yasaklanan kişiler yönünden Teklifte yer alan şartlı indirim uygulamasının tatbik edilip edilmeyeceği sorusu gündeme gelebilir. 5275 sayılı Ceza İnfaz Kanunu m.107/13’de koşullu salıverilme kararı geri alınanların bir daha aynı hükmün infazı ile ilgili koşullu salıverilmeden faydalanamayacağı, aynı şekilde m.107/16’da, 5237 sayılı TCK’da yer alan Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlardan birisinin örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi dolayısıyla ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkumiyet halinde koşullu salıverilmenin uygulanmayacağı düzenlenmiştir. Belirtmeliyiz ki; Teklifin 1 ve 2. maddelerinde “tabi olunan infaz hükümlerine göre çekilmesi gereken toplam ceza sürelerinden beş yıl süre ile şartlı indirim yapılması” ve “bunun sonucu olarak infazı gereken cezası kalmayan hükümlü ve tutukluların salıverilmesi” şeklinde düzenlemeye yer verilmiş olup, bu düzenlemeden faydalanabilmek için hükümlülerin genel hükümlere göre koşullu salıverilme haklarını kaybedip kaybetmediklerinin önemi yoktur. Hakkında daha önce verilen koşullu salıverilme kararı geri alınan hükümlülerin Teklifte öngörülen şartlı indirimden faydalanması, 5 yıl süreli indirimin bihakkın tahliye tarihine kadar geçecek süre (yani infaz edilecek toplam süre) üzerinden yapılması ile mümkün hale gelebilecektir. Aynı durum, 5275 sayılı Kanun m.107/16 kapsamına giren hükümlüler yönünden de geçerli olabilecektir.

Bunun dışında; bir kez 4616 sayılı Kanundan faydalananların, Teklifin kanunlaşması halinde yeniden ceza indiriminden faydalanmasını engelleyen hüküm bulunmamaktadır. Ancak şartlı indirimden faydalanabilmek için; hükümlünün bir veya birden fazla cezasının şartlı indirim teklifi kapsamına girmesi gerekecektir. Hükümlünün; birisi kapsama giren, diğeri kapsama girmeyen suçtan verilen hapis cezaları bulunması halinde lehe uygulama yapılmalı, kapsama giren suç yönünden 5 yıl süreli şartlı indirim tatbik edilerek bu suç yönünden infazı gereken süre hesaplanmalı, şartlı indirim kapsamına girmeyen diğer hapis cezasının infazı gereken süre tabi olunan infaz rejimine göre hesaplanmalı, bulunan iki süre toplanmak suretiyle toplamda infaz edilecek süre bulunmalıdır. Şartlı indirim kapsamına giren hapis cezasından yapılan indirim neticesinde hükümlünün faydalanmadığı bakiye süre bulunması halinde, kalan bu sürenin kapsama girmeyen hapis cezasından mahsup edilmesi mümkün olmayacak, Teklifte öngörülen kapsama giren, ancak gözden kaçırılan veya şartlı indirimden faydalandıktan sonra kesinleşen başka bir hapis cezası bulunduğu takdirde, bakiye süre bu cezadan mahsup edilebilecektir. Çünkü Teklifte; 4616 sayılı Kanunda olduğu gibi, hükümlünün kapsama giren hapis cezalarının tümü üzerinden bir defaya mahsus indirim yapılması düzenlenmektedir ki, birisi diğerinden daha sonra kesinleşen hapis cezasından bakiye sürenin mahsup edilmemesi, hükümlünün şartlı indirimle tanınan 5 yıllık indirimden faydalanamaması sonucunu doğurur.

Tazyik hapsi, Teklif kapsamına girer mi? 4616 sayılı Kanun döneminde bu konu tartışılmış ve netice itibariyle tazyik hapsinde amacın cezalandırma olmadığı, bu tür hapsin amacının kişiyi belli bir yükümlülüğü yerine getirmeye zorlamak olduğu, yükümlülüğü yerine getiren kişinin tazyik hapsinin sona ereceği değerlendirildiğinde, tazyik hapsinin şartlı indirim kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmayacaktır.

Teklifin gündeme getireceği en önemli tartışmalardan birisi, doğrudan hükmedilen adli para cezalarından şartlı indirim yapılıp yapılmayacağıdır. Bir görüşe göre; adli para cezaları şartlı indirim kapsamına girmeyecek, bu cezaların infazı yerine getirilecektir. Bu görüş; nasıl ki suçların infaz usullerinde farklılık gözetilebiliyorsa, aynı durumun af, şartlı indirim gibi uygulamalarda da sözkonusu olması gerektiğini, bu doğrultuda hapis ve adli para cezaları arasında ayırım yapılabileceğini savunmaktadır. Bu görüşe katılmıyoruz. Çünkü cezada indirim öngören bu tip düzenlemelerde; kanun koyucunun “suçlar” arasında fark gözetmesi mümkün ise de, bu suçların karşılığında tatbik edilen ceza türleri yönünden ayırım yapılması mümkün değildir. Aksinin kabulü, “eşitlik” ilkesine aykırılık teşkil edecektir. Örneğin; sadece hapis cezası öngörülen bir suçtan 4 yıl hapis cezasına mahkum olan hükümlü 5 yıllık indirimden faydalanarak salıverilmesine ve dolayısıyla mahkumiyetin infazından kurtulmasına rağmen, hapis cezası ve adli para cezasının birlikte tatbikinin düzenlendiği bir suçtan mahkum olan hükümlü, hapis cezası 5 yıl ve daha az süreli olsa bile, adli para cezasını ödemediği takdirde infazdan kurtulabilme imkanı bulunmayacaktır. Bu durumda; hükümlünün ödemediği adli para cezasının hapse çevrilmesi, çevrilen hapis cezası süresinin de şartlı indirim kapsamına alınması gerekir. Ayrıca; adli para cezası hapis cezasına çevrilmese bile, adli para cezaları “gün” esasıyla verildiğinden, kaç gün karşılığı adli para cezasına hükmedilmişse, o kadar gün sayısı indirime dahil edilebilir. Adli para cezalarının ödenmemesi sebebiyle hapis cezasına çevrilmesi halinde uygulanan koşullu salıverilme yasağı gerekçe gösterilerek hükümlü aleyhine uygulama yapılması mümkün değildir, çünkü yukarıda açıklandığı üzere Teklifte öngörülen indirimde “koşullu salıverilme hakkına sahip olma” şartı yer almamaktadır.

Adli para cezalarının Teklif kapsamında kabul edilmesi halinde; Teklifte öngörülen şartlı indirimin, sadece ceza indirimi veya infaz düzenlemesi olarak kabul edilemeyeceği, Teklifi “af” niteliğine dönüştüreceği, bu durumda Anayasa m.87’nin tatbik edileceği ve Teklifin kanunlaşması için Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin nitelikli çoğunluğunun (360 milletvekilinin) oyunun aranacağı ileri sürülebilir. TCK m.65’e göre, adli para cezaları sadece genel affa konu edilebilir. TCK m.65/2’ye ve gerekçesine göre, adli para cezalarının özel affa konu edilmesi mümkün değildir. Genel afta kamu davası düşüp, hükmedilen ceza tüm sonuçları ile ortadan kalkarken; özel afta, hapis cezasının ceza infaz kurumunda çektirilmesine son verilebilir veya infaz kurumunda çektirilecek süre kısaltılabilir veya hapis cezası adli para cezasına çevrilebilir ki, bu durumda cezaya bağlı olan veya mahkumiyet kararında belirtilen hak yoksunlukları etkisini sürdürür.

Bu kapsamda; gerek bu açıdan bakıldığında ve gerekse de cezadan şartlı indirim öngörülüp hapis cezasını gerektiren yeni kasti suç işlenmesi halinde indirim geri alınacağından, Teklifin genel veya özel af olarak değerlendirilmesi mümkün gözükmemektedir. Dolayısıyla; adli para cezalarının “özel affa konu edilemeyeceği” gerekçesiyle Teklif kapsamında olmadığı ileri sürülemeyecektir, çünkü yukarıda açıklandığı üzere Teklif genel veya özel af niteliği taşımamaktadır.

Teklifin eleştiriye açık bir diğer yönü; TCK m.220’de düzenlenen örgütlü suçlardan verilen hapis cezalarını kapsama alırken, TCK m.314’de düzenlenen silahlı örgütün kapsam dışı bırakılmasıdır. Bu tercihin sebebi; silahlı örgütü düzenleyen TCK m.314’ün “Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar” başlığı altında yer alırken, TCK m.220’nin “Kamu Barışına Karşı Suçlar” başlığı altında yer alması, korunan hukuki yararın farklı olması sebebiyle fark gözetilebileceği düşüncesi olabilir ki, Devlete karşı işlenen suçların kapsam dışı bırakıldığı Teklifte, Devletin güvenliğine ve Anayasa ile kurulu düzene karşı suç işlemek amacıyla kurulan silahlı örgütlerin de kapsam dışında tutulması isabetli olacaktır.

“Silahlı örgüt” başlıklı TCK m.314’ün 3. fıkrasının atfı nedeniyle, TCK m.220/6-7’de tanımlanan üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme ile örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçlarının “terör” kapsamında işlenmesi durumunda Teklifte öngörülen indirim uygulanmayacaktır. Çünkü TCK m.314 bir bütün olarak 3713 sayılı TMK m.3’de terör suçu olarak kabul edilmiştir. Buna ek olarak; TMK m.7/2’de tanımlanan terör örgütünün propagandası suçu da yine Teklif kapsamı dışında bırakılmıştır.

Ayrıca Teklif metni bir bütün olarak incelendiğinde; uyuşturucu madde ticareti, dolandırıcılık, sahtecilik, suç örgütü ve hatta kadına ve çocuğa karşı suçların bile şartlı indirim kapsamına alındığı, buna rağmen FETÖ/PDY örgütüne üye olmadığı kabul edilen ve gerek örgüt faaliyeti çerçevesinde gerekse bağımsız olarak hiçbir suç işlemeyen ve suça iştirak etmeyen, sadece Bankaya para yatırması, vakfa veya derneğe üye olması sebebiyle hapis cezası ile cezalandırılan hükümlülerin kapsam dışı bırakılmasının, adaletli ve dengeli olup olmayacağının da dikkate alınması gerekir.

Teklifin genel gerekçesinde; FETÖ/PDY mensubu hakim ve savcıların, geçmişte adalet mekanizması ve duygusunda derin yaralar açtığı, Teklifin bir sebebinin de bu yaraların sarılması olduğu, bu yolla sebep olunan mağduriyetlerin bir nebze de olsa giderilmesinin amaçlandığı belirtilmiştir. Bu gerekçe; FETÖ/PDY mensubu hakimler ve savcıların sadece Teklif kapsamına alınan hapis cezalarında mı hata yaptıkları sorusunu gündeme getirmekle birlikte, ayrıca FETÖ/PDY mensubu hakim ve savcılar tarafından mağduriyete sebep olan yargılamalar arasında adli para cezası ile sonuçlanan hatalı yargılamaların ve Teklifte kapsam dışı bırakılan örgüt davalarının da bulunduğu gözetilerek, FETÖ/PDY mensubu hakimler tarafından verilen ve Teklif kapsamına alınmayan diğer mahkumiyet kararlarının akıbetinin ne olacağının da sorgulanmasını gerektirir. Çünkü genel gerekçe; FETÖ/PDY mensubu olan ve olmayan hakim ve savcılar arasında bir ayırım yapmamakta, terör örgütü ile hiçbir bağlantısı bulunmayan hakim ve savcıları ve verdikleri kararları da zan altında bırakacak şekilde düzenleme öngörmektedir. Kaldı ki; şartlı indirimin temel gerekçesi FETÖ/PDY mensubu hakim ve savcılar tarafından verilen kararlar nedeniyle oluşan mağduriyetin giderilmesi ise, terör örgütü mensubiyeti, irtibatı, iltisakı olmayan hakim ve savcıların işlem ve kararlarını da etkisiz hale getirecek şekilde geniş kapsamlı bir düzenleme yapılması da hukuki ve toplumsal boyutta sorunlara sebep olabilecektir. Bu sebeple, Teklifin genel gerekçesinin hatalı olduğunu, tek sorunun FETÖ/PDY mensubu hakim ve savcılar tarafından verilen kararlar olarak görülmesinin mümkün olmadığını ve bu sorunun çözümünün ceza indirimi olduğu şeklinde bir anlayışın yargı sistemimizi iyileştirmeyeceğini, mağduriyetleri giderme çabası içerisinde iken yeni mağduriyetlere sebep olabileceğini, toplumsal barışın temininin, ancak bütüncül ve adaletli bir yaklaşımla mümkün olabileceğini ifade etmek isteriz.

Teklifin genel gerekçesinin ve amacının gerçekleştirilebilmesi için; bizce CMK m.253’de düzenlenen “uzlaştırma” müessesesinin ceza indiriminden faydalanma için bir defaya mahsus “zorunlu şart” haline getirilmesi, mağduru olan dosyalara müşteki veya müdahil sıfatı ile katılan kişilerle sanıklar arasında uzlaşma zorunluluğu öngörülmesi isabetli olacaktır. Böylece; bir taraftan mağduriyetler giderilirken, diğer taraftan ceza indirimi yapılacak suçların mağdurlarının ve toplumun adalet duygusu zedelenmemiş olacaktır.

Teklifin 5. maddesinde; “beş yıl indirim yapılarak salıverilen hükümlülerin”, bihakkın tahliye tarihine kadar hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suç işlemeleri ve bu hapis cezasının kesinleşmesi halinde, indirimin geri alınarak infaza devam edileceği düzenlenmiştir. Metinde yer verilen “salıverilen hükümlüler” ibaresi, infazı gereken süreden 5 yıllık indirim yapıldıktan sonra infazı gereken süresi bulunan bir hükümlünün infazına devam edileceği gözönüne alındığında, hükümlünün bu indirimden faydalanmasından sonra cezaevi içerisinde kasten bir suç işlemesi ve bu suçtan verilen hapis cezasının kesinleşmesi halinde indirimin geri alınıp alınmayacağı tartışılabilir. Çünkü metinde “salıverilen hükümlüler” yönünden indirimin geri alınacağı düzenlenmekle, indirimden sonra bakiye süresini cezaevinde infaz etmeye devam eden hükümlünün kasten yeni bir suç işlemesine imkan sağlayan bir hükme yer verilmemiştir.

Son olarak; Teklifin kanunlaşması halinde 5 yıllık ceza indiriminden faydalanan hükümlüler hakkında, 5275 sayılı Ceza İnfaz Kanunu m.105/A, geçici m.3, geçici m.4 ve geçici m.6’da yer verilen denetimli serbestliğe ilişkin hükümlerin uygulanmasına devam edilecektir. Hükümlünün şartlı indirimden faydalanması üzerinde salıverilmesi ve bihakkın tahliye tarihine kadar denetim süresine tabi tutulması ile 5275 sayılı Ceza İnfaz Kanunu m.105/A ve geçici maddelerde düzenlenen denetimli serbestlik tedbiri birbirinden farklı müesseselerdir. Hükümlünün denetim süresine tabi tutulmasında ulaşılmak istenen amaç bihakkın tahliye tarihine kadar hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suç işleyip işlemediğinin tespit edilmesi ile sınırlı olup, hükümlü yönünden başka bir yükümlülük öngörülmemektedir. Ayrıca Teklifte öngörülen denetim süresi; hükümlünün şartlı indirimden faydalandığı tarih ile bihakkın tahliye tarihi arasını kapsamaktadır. Bununla birlikte; denetimli serbestlik tedbirinde cezanın infazı gevşetilerek, hükümlünün dış dünyaya uyum sağlamasının kolaylaştırılması amaçlanmakta ve gerekli görülmesi halinde hükümlüye belirli yükümlülükler getirilmektedir. Ayrıca; hükümlünün cezaevinden daha erken çıkmasını sağlayan 5275 sayılı Ceza İnfaz Kanunu m.105/A’da düzenlenen 1 yıllık genel denetimli serbestlik süresinin ve 671 sayılı KHK m.32 ile 5275 sayılı Ceza İnfaz Kanunu’na eklenen geçici 6. maddenin öngördüğü 2 yıllık denetimli serbestlik süresinin tatbiki öngörülmüş olup, denetimli serbestlik tedbiri cezanın infazından sayılan bu sürelerin cezaevi dışında çekilmesine imkan sağlamaktadır. Teklifte öngörülen denetim süresinde ise; cezanın infazının devamı sözkonusu olmayıp, hükümlünün bihakkın tahliye tarihine kadar şartlı indirime uygun hareket edip etmediği kontrol edilmektedir.

Teklif metni bu şekli ile kanunlaştığında, devam eden soruşturmalar ve kovuşturmalar bakımından nasıl uygulanacaktır? Teklifte; 4616 sayılı Kanuna benzer bir düzenleme olmadığından, Teklifin “Kapsam” başlıklı m.2/1 ile “Yerine getirme” başlıklı m.4’e göre, devam eden dosyalarda sadece tutuklulukların sonlandırılması gündeme gelecek, fakat suçun işlendiği sabit olup ceza kesinleşmedikçe ceza süresinde şartlı indirime gidilmeyecektir. Ceza indirimi; kesinleşmiş mahkumiyetler üzerinden yapılacaktır ki, Teklif bunu zaten “hükümlü” ibaresini kullanarak netleştirmiştir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Av. Beyza Başer