Bilindiğini üzere, MHP 24 Haziran 2018 tarihli seçimler öncesinde “kader mahkumları” kavramı adı altında af çıkarılacağını vaat etti. MHP lideri Sayın Bahçeli ve Partinin yetkilileri, seçim sonrasında da bu konuda kararlı olduklarını ve Ekim ayında TBMM açılır açılmaz kanun tekliflerini sunacaklarını belirtti. İlk bakışta, siyasi partilerden bir tepki gelmese de AK Parti, af veya af benzeri bir yasaya sıcak bakmadığını ifade etti. Önümüzde yerel seçimler var; fakat ceza affı hariç hemen her konuda affın çıktığı, af konusunda toplumda bir beklentinin oluştuğu, bununla birlikte konuya olumsuz bakanların da olduğu, bunların başında da mağdurların ve kanunlara uyanların geldiği bilinmektedir. Çok dikkat edilmelidir. Bu konunun siyasi ve hukuki getirileri ve götürüleri mutlaka olacaktır. Bu hesap iyi yapılmalıdır. Her şeyden önce; af konusu, siyasi sebepler ve gereklilikler sebebiyle değil, toplumsal ihtiyaçlar ve hukuk kaidelerine göre değerlendirilmelidir. Affın, Anayasa Mahkemesi dahil tüm aşamaları iyi değerlendirilmeli, topluma ve bireylere getireceği yükler iyi hesaplanmalı, en önemlisi de hukuk düzeni akamete uğratılmamalıdır.
16 Nisan 2017 tarihinde yapılan referandumla Meclisin yetkilerinin azaltıldığı bir gerçektir, ancak milletin temsilcilerinden oluşan Meclisin kanun çıkarma yetkisinin devam ettiği tartışılamaz. Yine de Meclisin yeni döneminin başlaması için 1 Ekim 2018 tarihinin belirlenmesi isabetli olmamıştır, çünkü yapılacak o kadar çok iş vardır ki, Meclisin bir an önce ve mümkünse Eylül ayının başında görevine başlaması isabetli olacaktır.
MHP’nin 8 maddelik af kanunu teklifi hazırladığını öğrendik. Henüz teklifin metinlerini görmedik; bu bakımdan değerlendirmeyi, teklifle ilgili gelen ilk genel bilgilere göre yapacağız. İlk gelen bilgilere göre; MHP’nin önereceği teklifin, kesinlikle terör örgütleri ile çocuk istismarını ve kadın cinayetlerini kapsamayacağı anlaşılmaktadır. Buradan çıkarılacak sonuç; affın bu kısmının, yani terör örgütlerinin cebir ve şiddete karışmayanları bakımından yükümlülüğün başta Ak Parti ile Mecliste grubu bulunan diğer siyasi partilere bırakıldığı neticesine varılabilir.
MHP’nin henüz ayrıntıları bilinmeyen teklif önerisi ile ilgili genel bilgiler incelendiğinde, çocuk istismarı ve kadın cinayetlerinin kapsam dışında bırakılacağı görülmektedir. Bu durumun; insan öldürme suçları bakımından “eşitlik” ilkesinin ihlaline sebebiyet vereceği düşünülse de, kanaatimizce bu husus, “Kanun önünde eşitlik” başlıklı Anayasa m.10/2 tarafından çözülmüştür. Bu hükümde, kadınların korunması ile ilgili alınacak tedbirlerin “eşitlik” ilkesine aykırı olduğu şeklinde yorumlanamayacağı belirtilmiştir.
MHP’nin genel teklif bilgilerinde “kader mahkumları” adı altında değerlendirdikleri kişilerin topluma kazandırılmasının hedeflendiği ve bu konuda Meclisin bir mutabakata varmasının isabetli olacağı söylenmekle beraber, bu “kader mahkumlarının” kim olacağı ve hangi suçların “kader mahkumu” statüsünde sayılacağının henüz netleştirilmediği görülmektedir ki, esas itibariyle “kader mahkumu” kavramı hukuki de değildir.
Gelen ilk bilgilere göre; affın Anayasa m.87’ye göre en az 360 milletvekilinin evet oyuyla çıkarılacak genel veya özel af olacağı, ancak bu affın tüm suçları da kapsamayacağı anlaşılmaktadır. “Genel veya özel af” denildiğinde bunun tüm suçları kapsayacağı anlaşılmamalıdır. Af iki türlü çıkarılabilir; bunlardan birincisi suçu ve cezayı esas alarak, ikincisi ise tazminat dahil tüm sonuçları kaldırılarak veya kaldırılmayarak af çıkarılmasıdır. Suçun tüm sonuçları kaldırılmadığı takdirde özel af sözkonusu olur.
Anladığımız kadarıyla; cezayı değil korunan hukuki yarara göre suç tiplerini esas alan bir af çıkarılacak ve tüm sonuçları kaldırılmayıp, yalnızca cezaları ortadan kaldıracak, eğer Anayasa m.87 işletilmeyecekse de Anayasa m.96’ya göre koşullu salıverilmeyi genişleten, iyi hali otomatik uygulayan, cezada bir miktar indirim öngören ve/veya denetimli serbestliği genişleten, nitelikli çoğunluğu değil basit çoğunluğu esas alan bir kanun çıkarılabilir. Nitekim; 4616, 4758 ve 6352 sayılı Kanunlar ile en son olağanüstü hal döneminde çıkarılan ve TBMM tarafından 6757 sayılı Kanunla uygun bulunan 671 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 32. maddesi ile Ceza İnfaz Kanununa eklenen geçici 6. maddede, Meclisin basit çoğunluk esasına göre hareket ettiği görülmektedir.
Gelen bilgilere göre teklifte; ceza indiriminin, affın, ertelemenin olacağı, yani karma bir yapının izleneceği söylense de, af çıkarılabilmesi için en az 360 milletvekilinin oyunun gerektiği ve bunun, ya ayrı kanun olarak veya ilgili maddelerinde en az 360 evet oyu elde edilerek çıkarılması zorunluluğuna işaret etmek isteriz. Basında yer alan bilgilere göre, MHP’nin Anayasa m.87’ye göre çıkarılacak af yöntemini deneyeceği anlaşılmaktadır.
Şimdi mesele; eğer af çıkarılacaksa veya basit çoğunlukla, yani Ak Parti ve MHP’nin desteği ile af benzeri bir kanun çıkarılacaksa, bu kanun kimleri ve hangi tarihe kadar işlenen suçları kapsayacak, özellikle kişilere ve malvarlığına karşı işlenen suçlarda kriterler ne olacak? En önemli mesele de; daha önce yapılan bazı açıklamalarda kişilere karşı suçların af kapsamına alınamayacağı, yalnızca Devletin güvenliğine karşı işlenen suçların kapsama alınabileceği yönünde idi. Şimdi gelen bu bilgilere göre ise; cebir ve şiddet içeren terör suçlarının kapsam dışında bırakılacağı, diğerlerinin düşünülebileceği sonucuna varılabilirse de, cebir ve şiddete karışmamakla birlikte bir şekilde terör örgütü ile iltisaklı ve irtibatlı olanların kapsam dışında bırakılacağı ileri sürülebilir. O halde, kişilere ve malvarlığına karşı işlenen suçlarda mağdurun rızası ve zarar ziyanın giderilmesi ne olacak? Devlet niye kendisine karşı işlenen suçları değil de bireylere karşı işlenen suçları af kapsamına alacak? Bu konuda “eşitlik” ve “hakkaniyet” ilkeleri nasıl gözetilecek? Çünkü toplumun hukuka ve yargıya olan inancında bir sorun olduğu ve bu sorunun çözülmeye çalıştığı görülmektedir. Beyaz bir sahife açılması önerisi de bu kapsamda değerlendirilecekse; bu iş adaletli, eşit ve yargı erkini yıpratmadan yapılmalıdır. Aksi halde; insanlarda suç işleme, yani ceza kanunlarını ihlal etme alışkanlığı oluşur.
Bir de artık af söylentisi çıktığına göre; bu andan itibaren hangi tarihin esas alınacağı önemlidir, muhtemelen af kanununun çıkarılacağı konusunda ilk tarihe bakılmalıdır ki, bu tarih her halükarda 24 Haziran 2018 öncesi olacaktır ve belki de 15 Temmuz 2017 tarihinin öncesi esas alınabilecektir. Çünkü hiçbir af çağrısı yeni suçların işlenmesini cesaretlendirmemelidir. Maalesef bu konu ile ilgili geçmişimizde isabetli örnekler bulunmamaktadır.
Anayasa Mahkemesi’nin; af ve af benzeri kanunlarda, suç tiplerine ve bir tarihin milat alınmasına göre çıkarılacak düzenlemeleri Anayasaya aykırı bulmadığı bilinmektedir. Ancak korunan hukuki yarar bakımından bir suçu affa dahil edip, diğerini dahil etmezseniz bu konuda sorun çıkar. Örneğin örgütlü suçlar bunlardan birisidir. Suç örgütlerini af kapsamına alıp terör örgütlerini almadığınızda veya silahlı olmayan suç örgütlerini af kapsamına alıp silahlı olanları almadığınızda eşitlik ilkesi bakımından hukuki sorunlar ortaya çıkabilir ve Anayasa Mahkemesi verebileceği bazı iptal kararları ile kanunun tatbik alanının genişlemesine neden olabilir. Ancak bu husus Anayasa Mahkemesi’nin kusuru değildir. Kanun koyucunun çıkaracağı kanunun özellikleri ve ne kadar başarılı hazırlanacağı ile ilgilidir. Neticede af bir lütuftur. Cezalandırma yetkisine sahip olan Devlet, halkın temsilcileri olan milletvekilleri vasıtasıyla af çıkarabilir. Af Anayasa m.87’de öngörülmüştür. Cumhurbaşkanı ise, olağan hukuk döneminde bireysel özel af dışında af çıkaramaz. Olağanüstü hal dönemi geçerli olduğunda, Meclisin onaylaması suretiyle Cumhurbaşkanı Kararnamesi ile de genel af çıkarılabilir ki, biz bunu tasvip etmeyiz. Çünkü genel ve özel af çıkarma yetkisi, Anayasa m.87’ye göre münhasıran TBMM’ye aittir. Anayasa m.104/16’da hangi hallerde Cumhurbaşkanının hükümlüyü affedeceği sınırlı olarak belirtilmiştir ve bundan sapılmamalıdır.
Belirtmeliyiz ki; çıkarılacak af veya benzeri kanun konusunda en önemli sorun, kişilere karşı işlenen suçlar konusunda ortaya çıkacaktır. Çünkü kasten insan öldürme suçunun özellikle nitelikli halleri konusunda çıkarılacak affın hem mağdurlar ve hem de toplum bakımından olumsuz sonuçları olacaktır. Ek olarak; kişilere karşı işlenen başka suçlar vardır ki, bunların nasıl kapsama alınacağı da ek ayrı bir tartışma konusudur. Yine malvarlığına karşı işlenen suçlardan yağma veya mağdurun malvarlığında ciddi kayıplara yol açan suçlarda zarar ve ziyan telafi edilmeden affın önü nasıl açılabilir? İşi sadece özel hukuk davalarına bırakmak çözüm olmayabilir. Belki bu konuda otomatik uzlaştırma yolu açılabilir, yani mağdurun zarar ve ziyanının giderilmesi faile ön şart olarak yüklenebilir.
Bu kanun çıkarılacaksa; gerekçesi kesinlikle yargı kararlarının hataları veya yargılama yapılamaması gibi gösterilmemeli, yargı daha fazla yıpratılmamalıdır. Çünkü yargı kararlarının hatalarının giderilmesinin yolu af çıkarmak değildir. Meclis ve siyasiler, yargı erkine güvenin artırılmasına hassasiyet göstermelidir.
Yargı erkine ve hukuka güven meselesi. Asıl mesele budur. Aksi halde; suçtan yargılanan kişi, “mahkeme ister dürüst davransın ister davranmasın ben yine de kurtulurum” diye düşünürse sonuç ne olur, af kurumu, yargı ve hukuk düzeni nereye oturur?”
Çıkarılması düşünülen af kanunu konusunda farklı görüşler de ortaya koyulabilir; suç örgütlerine (siyasi olmayanlara) af getirilebilir. Oysa suç örgütlerinin işledikleri suçlar ile siyasi olanların işledikleri faaliyet suçları benzerlik gösterebilmektedir. Siyasi olanlar işledikleri faaliyet suçlarını bir ideoloji ile işlediklerinde, sırf bu nedenle fark gözetilmesi doğru olur mu? Elbette bu takdir ve değerlendirme Meclise ve bu farklılaştırmanın Anayasaya uygunluğunun denetleme yetkisi Anayasa Mahkemesi’ne aittir. Ancak her iki örgüt türü de insan kaçırabiliyor, yağma yapabiliyor, tehdit edebiliyor, insan vurabiliyor, birisine hakaret edebiliyor, şantaj yapabiliyor, insanların özel bilgilerine ve görüntülerine ulaşıp kullanabiliyor, bankacılık ve internet suçları işleyebiliyor, kaçakçılık veya cinsel içerikli suç işleyebiliyor, fuhuşa aracılık edebiliyor, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapabiliyor, yine hırsızlık veya göçmen kaçakçılığı suçlarını işleyebiliyor veya dolandırıcılık veya sahtecilik suçlarını işleyebiliyorlar. Özetle; her iki tür örgütün işlediği suçlar aynı olabiliyor, sadece amaçları farklı, bu durumda neden suç örgütlerine af getiriliyor da diğerlerine getirilemiyor sorusu sorulabilir veya bunun hukuka ve Anayasaya uygunluğu tartışmaya açılabilir. Kanaatimizce; terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içerikli faaliyetlerine, bu kapsamda insan öldürme, yaralama, mala zarar verme gibi suçlara af getirilmesi pek mümkün gözükmüyor. Anayasada bu konuda orman suçlarına af getirilme yasağında olduğu gibi bir yasak olmasa da, bunun mevcut durumda ve toplumsal beklentide iyi sonuçlar vermeyeceği şüphesiz. Peki bu noktada adi suçlar kapsamında kabul edilen kişilere karşı işlenen bazı suçlar ile malvarlığına karşı işlenen bazı suçlara af getirilmesinin sonuçları ne olabilir?
Mahkemelerin iş yükleri şu an oldukça fazla, kadroları eksik ve tecrübeleri az, eski ihraçlar sebebiyle bir sürü dosya biriktiğinden, yargı bunları bitirmekle uğraşıyor, af çıkarılacağı zaman onlarca yıl geriye giden dosyalar ele alınacak ve yargı elinde bulunan dosyaları ister istemez bir kenara bırakıp, af kapsamına giren dosyaları incelemeye başlayacak. Bunların incelemesi en az bir yıl sürebilir, bu sırada elde bulunan dosyaların sayısı artmaya devam edecektir. Bunun çözümü, ya af çıkarmamak veya çıkarılacaksa ek incelemelere gerek olmadan bir genel veya özel af çıkarmaktır.
Yine işin bir başka boyutu da cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar, yani affa uğramayan suçlar ile ilgilidir. Bu suçlara bakan mahkemelerin iş yükü devam edecek, aynı durum Yargıtay için de gündeme gelecek, diğer suçlar affa uğrayacak; fakat bazı mahkemelerin elinde affa uğramayan cinsel içerikli suçlar kalacak, bu durumda mahkemeler arasında iş yoğunluğu dengesizliği ortaya çıkacaktır ki, en azından mahkemelerin iş yoğunluğunu dengeleyerek bu sorun çözülmelidir. Ayrıca, meseleyi sadece cinsel dokunulmazlığa karşı suçları af kapsamına almakla çözemezsiniz, çünkü kadın ve çocuk ticareti yapanlar ile çocuklarla ilgili pornografik içerikli yayın hazırlayıp satanlar, fuhuş suçu işleyenler af kapsamına girecekse; adalet, eşitlik ve hakkaniyet nasıl sağlanacak? Çünkü bu kişiler deyim yerinde ise suyun başındakiler. Çocukların ve kadınların korunması konusunda; sadece şiddeti ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçları düzenleyen TCK m.102 ve m.103’ü af kapsamı dışında bırakarak, Anayasa m.10/2-3’e uygun şekilde koruma sağlanamaz.
Af çıkarılacaksa, Devlete karşı işlenen bazı suçları kapsaması gerektiği ileri sürülebilir. Kişilere karşı işlenen suçlara af çıkarsa, bu durumda mağdur Devlete sorabilir, sen misin mağdur yoksa ben mi? Affı çıkarırken benim onayımı aldın mı? Ancak son olarak belirtmeliyiz ki; Meclisin genel veya özel af çıkarma yetkisi vardır, af benzeri kanunu basit çoğunlukla çıkarma yetkisi de bulunmaktadır. Cumhurbaşkanının sürekli hastalık, sakatlık veya kocama sebebiyle bireysel hükümlü yönünden yapabileceği cezayı hafifletme veya kaldırma yetkisini bir kenarda tutacak olursak, esasında bir lütuf olan genel veya özel af Anayasada olduğu sürece, kaideleri ve kriterleri usule uygun olmak sureti ile affın çıkarılmasında Anayasaya aykırılığın olmayacağını ifade etmek isteriz. Affın olumlu ve olumsuz sonuçlarını “Af kanunu çıkarılmalı mı?” başlıklı değerlendirmemizde kısaca ortaya koymuştuk.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.