MEŞRU SAVUNMADA ZORUNLULUK

Meşru savunma TCK’nın 25/1. madde ve fıkrasında şöyle düzenlenmektedir; “Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez”.

Kanundaki, "saldırıyı o anda hal ve koşullara göre defetmek zorunluluğu" ifadesinden açıkça anlaşıldığı üzere, meşru savunmanın kabul edilebilmesi için; saldırı veya çok yakın tehlikenin derhal ortadan kaldırılması zorunlu olmalıdır. Eğer saldırı veya tehlike derhal ortadan kaldırılmazsa, korunan hukuki yarar mutlaka zarar görecek durumda bulunmalıdır[1]. Savunmanın zorunlu bulunması, savunmayı haklı kılar. Zira savunmanın haklılığı, saldırıdan başka türlü kurtulma imkânının bulunmamasına bağlıdır[2]. Diğer bir ifadeyle, savunmanın zorunluluk arz etmesi, maruz kalınan saldırının bu savunma fiilinden başka şekilde defedilme imkânının bulunmaması, yani saldırının başka bir şekilde defedilme olanaksızlığı anlamına gelmektedir[3]. Bir meşru savunma durumunun mevcudiyeti, yani “güncel hukuka aykırı bir saldırının” var olduğunun tespit edilmesinden sonra, başka bir adım atılmak, meşru savunma hareketinin hukuka uygunluğu araştırılmak zorundadır. Bir meşru savunma durumunun varlığı savunmada bulunan açısından bir "açık çeki/mektubu" ifade etmediği için, bundan böyle saldırganın hakları belirli bir kapsamda ihlal edilebilir. Diğer hukuka uygunluk nedenleriyle karşılaştırıldığında meşru savunma hakkının çok daha geniş olmasına rağmen, burada da belirli bir sınırlama yapılması gerekmektedir. Alman Ceza Kanunu’nda, bu alandaki terminolojide birlik bulunmamaktadır. Kanun Al. CK. prg. 32/1'de "uygunluk" kavramını ve Al. CK. prg. 32/Il'de "gereklilik" kavramını kullanmaktadır[4]. Almanca konuşulan ülkelerde yaygın olarak tercih edilen terim gereklilik olup, doktrinde gerekliliğin vazgeçilemezliği, kaçınılmazlığı ve zorunluluğu içinde barındırdığı ileri sürülmektedir[5]. Türk Ceza Kanunu’nun 25/1’inci maddesinde “ zorunluluk” olarak ifade edilmektedir. Biz çalışmamızda kanun metninde kullanılan zorunluluk terimini kullanmayı tercih ediyoruz.

Savunma faaliyeti saldırıyı savuşturmak için zorunlu ise, meşrudur. Zorunluluk, aynı zamanda yetkilendirmeyi ve sınırı tanımlamaktadır. Savunma zorunlu olmalıdır (sadece uygun olması yeterli değil) ve gerekliliğin çerçevesini de aşmamalıdır. Bu zorunluluk da hakkı koruma ile açıklanır. Meşru savunma bu amacı ile kendi sınırlarını da çizmektedir. Ancak savunma güvenilir bir hakkı koruma için gerekli ve zorunlu olduğu kadar meşrudur[6]. Savunmada bulunmadan mevcut saldırıyı uzaklaştırmak mümkün ise meşru savunmadan söz edilemez[7]. Saldırıya uğrayan kişinin savunması meşru savunma halinde saldırının savuşturulmasına yöneliktir. Saldırıya uğrayan ya da saldırıya uğrayana yardım eden kişi, neyi ne kadar yapması zorunlu ise, sadece gerekli olanı yapar[8]. Zorunluluk nedeni ile savunma fiiline iştirak edenlerin fiilleri de hukuka uygundur. Çünkü ortakların katıldığı savunma fiili suç teşkil etmemektedir. Hukuka uygun bir fiile iştirakin cezalandırılması mümkün değildir[9].

Savunmada zorunluluk bulunması şartı, saldırı karşısında başka türlü hareket etmenin ve birden çok seçenek arasında bir seçme yapmanın imkânsız olması şeklinde anlaşılmalıdır. Bir başka deyişle, saldırıya uğrayanın mevcut saldırıya tepki göstermek veya ona katlanmak seçenekleri ile karşı karşıya kalması halinde, yani saldırgana zarar vermeden saldırıdan kurtulmasının mümkün olmaması halinde aranan zorunluluk gerçekleşmiştir[10].

Savunma hareketinin saldırıyı savuşturmaya elverişli bulunması gerekir. Onun her halükarda, ilke olarak saldırıyı ya tamamen sona erdirebilir veya en azından hafifletebilir olması zorunludur. Ayrıca burada da, diğer ilke olarak savunmaya elverişli hareket saldırıyı savuşturmasa dahi uygunluğun kabul edilmesi gerektiğine ilişkin yalın bir gerçekten ölçü oluşturulmalıdır[11]. Zorunlu bir fiil, nihayetinde saldırıya uğrayanın korunması için “kaçınılmaz” olan veya “ mecbur olan” fiildir[12]. Diğer bir ifadeyle, savunma hareketi saldırının defedilmesi için gerekli olmak zorundadır. Saldırıyı savuşturmak için savunmada bulunan kimsenin elinde birçok araç bulunmaktadır, bu yüzden o saldırganın hukuksal değerlerini sınırsızca ihlal edemez, bilakis o saldırganı en az sıkıntıya sokacak araçları seçmek zorundadır. Bu konuda o en hafif savunma aracına karar vermelidir[13]. Savunma fiilinin (objektif ve ex ante), saldırıyı birden fazla ve kendi çıkarına zarar vermeden yapılması gerekmektedir[14]. Savunmanın sınırını sadece zorunluluk çizmektedir. Zorunluluk, tarafsız bir ex- ante kararına göre belirlenir. Zorunlu olan yöntem açısından, kendini savunan kişinin herhangi bir risk almasını zorunlu kılmadan, saldırıyı güvenilir bir şekilde etkisiz kılmaya yeterli olan en yumuşak yöntem seçilmelidir[15]. Diğer bir ifadeyle, savunan kişinin elinde birden fazla en uygun savunma imkânı bulunduğunda, saldırgana en az zarar veren fiil zorunlu olan olarak tercih edilmelidir[16]. Bununla birlikte, saldırı veya tehlikeyi hemen ve nihai bir biçimde ortadan kaldırması bekleniyorsa, şüphe halinde ağır savunma araçları da seçilebilir. Etkisi saldırının savuşturulması açısından şüpheli ise, o ilke olarak, daha az tehlikeli savunma aracını kullanmaya zorlanamaz[17]. Özetle kendini savunan kişi ilk önce daha az ağır olan bir savunmaya olanak tanıyan bir yer veya yöntem aramak zorunda değildir. Çünkü böylece kendisine bir sineye çekme yükümlülüğü yüklenmiş olur[18].

Objektif ex- ante, sadece saldırıya maruz kalan kişinin ( veya üçüncü şahsın ) sübjektif intibası değil, fiil anındaki objektif bir gözlemcinin bakış açısına göre değerlendirme olmalıdır. Buna ilaveten saldırıya uğrayanın saldırının nedeni ve kapsamına ilişkin özel bilgisi de değerlendirmede göz önünde tutulmalıdır.

Savunmada zorunluluk bulunup bulunmadığının, salt ve soyut biçimde değil, fakat somut durum ve koşullara göre, olayla bağlantılı olarak objektif ve sübjektif olarak araştırılması gerekir. Objektif olarak zaruret olması, fiilin olgu olarak değerlendirilmesi halinde savunmada zorunluluk bulunmasıdır. Sübjektif olarak zaruret bulunması ise, savunmayı yapanın böyle bir reaksiyon göstermekten başka çaresinin olmadığına inanmasıdır[19].

Gerçekten, zorunlu olmayan belirli bir savunma, başka koşullar altında zorunlu görülebilir. Savunmada zorunluluk bulunması koşulu, saldırının başka türlü uzaklaştırılması olanaksızlığı şeklinde anlaşılabilir. Fakat saldırının şiddete başvurmaksızın önlenip önlenememesi önemli değildir[20]. Örneğin, saldırmaması için saldırgana ricada bulunma, merhamet isteme, saldırı yerini terk etme gibi koşullar aranmamalıdır[21]. Savunma zorunluluğunda, saldırının yönelik olduğu konu, saldırının ağırlığı, saldırganın ısrarlı olup olmadığı yardımcı ölçütler olarak dikkate alınabilir[22]. Savunmada zorunluluk bulunup bulunmadığı hususunda kesin ölçüler koymak olanaksızdır. Bu nedenle, bu "zorunluluk" koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin her somut olayda hâkim tarafından araştırılıp saptanması gerekir[23]. Nitekim Yargıtay bir kararında silahlı saldırıya maruz kalan sanıktan, somut olayın koşullarına göre, soğukkanlılıkla tabancasını maktulün hayati önemi haiz olmayan bölgesine yöneltmesinin beklenemeyeceğine karar vermiştir[24]. Savunmada bulunmanın zorunlu olup olmadığının belirlenebilmesi için, somut olayın özelliklerine göre, saldırının hangi hukuki değeri ihlale yönelik bulunduğu, saldırının ağırlığı, saldırıda kullanılan araç, aracın kullanılma şekli, saldırının yeri ve zamanı gibi ölçütlerden yararlanılarak objektif olarak belirlenir.

Savunmada bulunan kimse normal koşullar altında, her zaman saldırıyı derhal sonlandıracak ve tehlikenin nihai olarak ortadan kaldırılmasını sağlayacak savunma aracını seçebilir. Ancak o, riskli savunma önlemlerini almamak zorundadır. O bu konuda, daha hafif bir aracın olanaklı olduğu ve fakat kendisinin savunmasının başarı şansını azaltacak durumda bu daha hafif bir aracı kullanmak zorunda değildir[25]. Eğer saldırıya uğrayan kişi, saldırıyı aynı şekilde güvenilir fakat daha hafif bir etki ile savuşturacak daha yumuşak bir yöntemi gözünden kaçırırsa, savunmada bulunan buna rağmen zorunlu savunmayı yaptı sayılır[26]. Meşru savunma yoluyla hukuka uygunluk, hukukun haksızlık karşısında kaçınması gerekmediği fikrine dayanır. Meşru savunmayla korunan çıkarlar saldırganın etkisine giren çıkarı bu nedenle aşmak zorunda değildir. Çünkü savunmanın yasallığı hukuki düzenin savunmasına dayanmaktadır. Yani, zarara yol açtığı hakların değersizliği, savunanın sadece kişisel hakları korumasıyla karşılanmamakta, bilakis hukuk düzeninin yürürlülüğü için devreye girmektedir[27].

Savunmanın zorunluluğu bağlamında, doktrindeki egemen düşünceye göre, herhangi bir saldırıya maruz kalan kişiye, bu konuda imkânı olsa da kaçma mükellefiyeti yüklenemez. Aksi durum, bizzat hukuk düzenince tanınan, hukuka aykırı bir saldırıya karşı savunmada bulunma hakkını garanti altına alan hukuka uygun bir kurumun etkisiz kalması anlamına gelecektir ki bu şekilde, bir yönden hukuk düzeninin de savunulması düşüncesi sekteye uğrayacaktır. Dolayısıyla, kaçma imkânı da bulunan kişinin, yaptığı savunma bakımından zorunluluk bulunmadığının söylenmesi doğru olmayacaktır[28]. Bu itibarla yasa bireyleri korkak ve toplumun gözünde küçük düşürecek biçimde davranmaya zorlayamaz, ancak gereksiz tepkileri de korumaz[29]. Eğer saldırıya uğrayan, saldırıdan çok kolay bir davranışla, fazla bir zahmete katlanmadan kurtulabiliyor ve bu hareket biçimi şeref ve onurunda bir eksilmeye neden de olmuyorsa, artık savunmada zorunluluk yoktur. Böylece, saldırıya uğrayan, mevcut saldırıdan köşeyi dönmek veya yol değiştirmek suretiyle kurtulabiliyorsa, saldırıya karşı koymamalı ve bu yollara başvurmalıdır. Çünkü kanun, kişiye korkakça ve alçakça bir harekette bulunma yükümlülüğü yükleyemeyeceği gibi, gereksiz kabadayılıkları da koruyamaz[30]. Aynı şekilde, saldırıya uğrayan kişinin, kendisini korumaya yönelik bazı gayretlerde bulunması gerekebilir ise de kaçması beklenemez. Buna karşın doktrinde, onur kırıcı olmayan biçimde kaçınma olanağının var olup olmadığının araştırılması gerektiği, örneğin pusu kurulduğu bilinen bir yoldan geçmemeyi tercih etmek olanaklı ise savunmada zorunluluğun bulunmadığı ileri sürülmüştür[31].

Doktrinde aksi görüşte olanlara göre ise, saldırıya uğrayan kişinin, sahip olduğu haklar bakımından herhangi bir fedakârlığa gerek kalmaksızın, kaçarak saldırıdan kurtulmasının mümkün olduğu durumlarda, savunmanın zorunluluk arz etmediği belirtilmektedir[32]. Bu düşünce, bu konuda daha sağlıklı ve çağdaş bir çözüme varabilmek için, kaçmanın bizatihi şerefsizlik olmadığını, öte yandan kaçmamanın bazen aşırı gururun, saldırganlığın ve kavgacılığın işareti olabileceğini kabul etmek ve sorunun menfaatler dengesine göre çözümlenmesi gerektiğini savunur. Bu düşünceye göre, eğer kaçmanın faile veya başkasına vermesi muhtemel olan zarar, savunma yaparak saldırgana verdiği zarara eşit veya ondan daha ağır ise, fail kaçmak zorunda değildir. Buna karşılık, böyle bir zarar olmamasına veya bu zarar daha hafif olmasına rağmen kaçmayan fail meşru savunmadan yararlanamaz[33].

Eğer saldırı, saldırıya uğrayan için mevcut bir tehlike yaratmıyorsa (yaşam veya vücut bütünlüğüne yönelik) bu durumda geri çekilme yükümlülüğü muhakkak uygulanmalıdır. Diğer hallerde ise, bu durum orantılılık ilkesine göre çözümlenmelidir[34]. Ölümcül güç kullanmadan önce geri çekilmek gerekir. Saldırgana ait olsa bile insan hayatı önemlidir, yaşam hakkı korunmalıdır. Asıl soru zorunluluğa ilişkin değil, orantılığa ilişkin olmalıdır ki, soru ölümcül bir savunma gücünün sosyo hukuki düzenin korunması, saldırıya uğrayanın onuru ve hareket özgürlüğü ile orantılı mıdır, bu sorulmalıdır. Bu nedenle ölümcül güç kullanmayı gerektiren ölümcül saldırı olaylarında, her iki tarafın da hayatını koruyacak olduğundan geri çekilme kesinlikle tercih edilmelidir[35].

Yargıtay da doktrindeki egemen düşünceyle aynı doğrultuda hareket ederek, vermiş olduğu genel kurul kararında, saldırıdan kaçmak suretiyle kurtulmak mümkün iken, kaçmayıp, savunmada bulunulması halinde de meşru savunanın varlığına karar vermiştir. Yargıtay kararlarında, "kaçabilmek imkânının mevcudiyeti halinde dahi, haksız bir tecavüze karşı kendisini koruyan kimse meşru savunma halinde bulunur" diyerek düşüncesini şöyle belirtmiştir; “Meşru savunma bir kimsenin kendisine veya başkasına yöneltilen haksız bir saldırıyı uzaklaştırmak için gösterdiği zorunlu tepkidir. Ancak, saldırının var olmasını geniş manada anlamak, başlayacağı muhakkak olan ve başladığı takdirde savunmayı olanaksız kılacak veya güç hale getirecek bir saldırıyı başlamış, keza bitmiş olmasına rağmen tekrarından korkulan bir saldırıyı da henüz sona ermemiş saymak zorunludur. Meşru savunmada hiçbir zaman ve hiçbir durumda sanığa kusur yüklenemez ve sanıktan kaçarak kurtulması istenemez. Bu nedenle faillin kaçma olanağının bulunup bulunmadığı da dikkate alınamaz. Ancak, savunmada zorunluluk bulunup bulunmadığı her olayın özelliğine göre saptanmalıdır”[36].

Kanaatimizce kaçmak bir savunma olmayıp, saldırıya uğrayana kaçma mükellefiyeti yüklenemez. Meşru savunma karşı koymaktır, karşı koymaktan vazgeçmek değildir. Haksız saldırı nedeniyle, saldırıya uğrayan “yüz kızartıcı “ veya “ utanç verici” duruma düştüğü haller ve beklemek suretiyle korunan hukuki menfaatlerin büyük ölçüde tehlikeye sokulması durumu haricinde, bu saldırıyı güvenlik kuvvetlerinden yardım istemek suretiyle bertaraf edebiliyorsa, bu yola başvurmalıdır. Bu imkâna rağmen savunmada bulunulursa kişinin hareketi meşru savunma oluşturmaz. Ancak, güvenlik kuvvetlerine başvurmak mümkün olmasına rağmen, güvenlik kuvvetleri derhal veya etkin bir şekilde müdahale edemiyorsa, yapılan savunma meşru kabul edilmelidir[37]. Aynı şekilde saldırganı ikna etmenin veya kenara çekilmek suretiyle saldırıyı önleyebilme imkânının bulunmasında da durum aynıdır. Çünkü fail, başka bir seçeneğe sahip olduğundan, başka bir yola başvurarak saldırıyı önleme imkânına sahiptir[38]. Meşru savunma, saldırıya maruz kalanın kendisini ya da üçüncü bir şahsı koruması için hukuken kendisine tanınan bir hak ise de; her olayda kaçma mükellefiyeti ile zorunlu savunma faaliyeti çok net olarak birbirinden ayrılamamaktadır. Eğer saldırının sonlandırılması yumuşak bir yöntemle örneğin, yolunu değiştirmek, oraya gitmemek şeklinde mümkünse, bu davranışları yerine getirmek kaçmak olarak değerlendirilmemeli, saldırıyı defetmeye yönelik yumuşak bir savunma olarak değerlendirilmelidir.

DR. CENGİZ APAYDIN

İSTANBUL ANADOLU CUMHURİYET SAVCISI

CEZA HUKUKU BİLİNCİ TV

HUKUK VE ADALET BİLİNCİ TV

cezahukukubilinci.org

-----------------------

[1] Yaşar/Gökcan/Artuç, s. 628.