Daha önce Mali Suçları Araştırma Kurulu (MASAK) ile elkoyma tedbiri konusunda birçok yazı yazdık, ancak tüm bunlara rağmen uygulamada, MASAK’ın görev ve yetkileri ile elkoyma tedbiri konusunda farklı ve aşırı yöntemlerin tatbik edilebildiği, bunların da Anayasa m.35 ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi 1. Ek Protokolü’nün 1. maddesi tarafından güvencesi altında bulunan kişinin mülkiyet ve zilyetlik haklarını kısıtladığı görülmektedir. Elkoyma tedbiri fiili yapılmakla ve/veya kaydi, yani tapu veya ruhsat üzerine işlenmekle, kişinin mülkiyet ve/veya zilyetlik haklarına sınırlama getirilmektedir.
MASAK’ın görev ve yetkileri ile elkoyma tedbiri hususunda eski yazı ve çalışmalarımıza atıfla kısaca;
Mali Suçları Araştırma Kurulu’nun (MASAK’ın) savcılık aşaması ve meselenin başlangıcı ile ilgili 3 temel görevi bulunmakla birlikte bunlar;
1- 6415 sayılı Terörizmin Finansmanın Önlenmesi Hakkında Kanun kapsamında tanımlanan görevleri ifa etmek,
2- 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.282 kapsamında suç gelirlerinin aklanıp aklanmadığı veya 6415 sayılı Kanun m.3 ve m.4 gereğince ceza yaptırımını gerektiren bir fiilin işlenip işlenmediğini tespit etmek amacıyla soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcılarınca istenilen bankacılık işlemlerini veya diğer parasal hareketlerini tespit etmek,
3- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.128 kapsamında elkoyma kararı alınabilmesi için en geç 3 ay süresi olan, özel sebepler zorunlu kıldığında 2 ay daha süresi uzatılabilen raporu hazırlamaktır.
Üçüncü başlıkta açıkladığımız CMK m.128 kapsamında elkoyma tedbirinin tatbiki ancak bu maddede öngörülen kamu otoritesinin hazırlayacağı raporla mümkün olabileceğinden, onlardan birisi de MASAK olarak öngörüldüğünden, usule uygun hazırlanmış ve soruşturma dosyasına gönderilmiş MASAK raporu elkoyma tedbirine başvurulabilmesi için bir önşart niteliğindedir. MASAK’ın görev ve yetkileri üç başlıkta sayılan hallerle sınırlı iken, CMK m.128’de öngörülen elkoyma bakımından özellik arz eden istisnai bir durum bulunmaktadır.
Hesap ve bankada bulunan para ve para ile bankacılık işlemlerine elkoyma nasıl ve hangi süre ile olur?
1- 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun’un “İşlemlerin ertelenmesi” başlıklı 19/A maddesinin 1. fıkrasına göre; “Yükümlüler nezdinde veya bunlar aracılığıyla yapılmaya teşebbüs edilen ya da halihazırda devam eden işlemleri, işleme konu malvarlığının aklama veya terörün finansmanı suçu ile ilişkili olduğuna dair şüphe bulunması üzerine; Başkanlıkça şüpheyi teyit etmek, işlemi analiz etmek ya da gerekli görüldüğünde analiz sonuçlarını yetkili makamlara intikal ettirmek amacıyla yedi iş günü süreyle askıya almaya veya bu işlemlerin aynı süreyle gerçekleşmesine izin vermemeye Bakan yetkilidir. Bakan bu yetkisini bakan yardımcısına devredebilir”. Görüleceği üzere, burada adı elkoyma tedbiri olmasa da yargı kararına gerek duyulmaksızın 7 gün süresince işlemi askıya alma veya bu sürede işlemin gerçekleşmesine izin vermeme idari tedbiri tatbik edilebilmektedir. Bankada bulunan para ve sair işlem için askıya alma veya erteleme süresi 8 gün olamaz. Bu sürenin uzamasının gerektiği her vaziyette, işbu yazıda belirttiğimiz idari veya adli kararların alınması şarttır, aksi durumda hesap ve işlem sahibinin mülkiyet ve zilyetlik hakları zedelenecektir.
2- 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun’un “Koruma tedbirleri” başlıklı 17. maddesinin 2. fıkrasında istisnai bir hal düzenlenmiştir. Bu hükme göre; “Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı da elkoyma kararı verebilir. Hakim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim en geç yirmi dört saat içinde onaylanıp onaylanmamasına karar verir. Hakimin onaylaması halinde 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 128’inci maddesinde belirtilen değere ilişkin rapor üç ay içinde alınır ve tekrar hakim onayına sunulur. Onaylanmama veya raporun üç ay içinde alınamaması halinde Cumhuriyet savcılığının kararı hükümsüz kalır”. Buna göre; 5549 sayılı Kanun m.17/1’e göre aklama ve terörizmin finansmanı suçlarının işlendiğine dair “kuvvetli şüphe” duyulan hallerde, ikinci fıkradan hareketle, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde CMK m.128/1’den farklı olarak MASAK raporu gelmeden taşınmaz, hak ve alacaklara elkoyulabileceği anlaşılmaktadır. Ancak 5549 sayılı Kanun m.17/1’e göre kuralın; CMK m.128’e göre ilgili kurumdan rapor alınması olarak düzenlendiği, istisnasının ise “gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığı” olduğu, elbette gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığı hakkında somut delillerin varlığının, Cumhuriyet savcısı ve hakim kararı ile gerekçelendirilmesi gerektiği, aksi takdirde m.17/1’de düzenlenen kuralın tatbiki ile ilgili kurumdan raporun gelmesinin beklenmesi gerektiği açıktır. CMK m.123’ün ve CMK m.127’nin, maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için, olay yerinde “ispat aracı olarak görülebilecek” veya “eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturabilecek” delillere elkoymayı düzenlediğini, CMK m.128’de düzenlenen elkoyma tedbirinin ise taşınmaz, hak ve alacaklara, bunların “suçtan elde edildiği” veya “suçun işlenmesinde kullanıldığı” konusunda kuvvetli şüpheyi gösteren somut delillerin varlığı halinde başvurulabileceği unutulmamalıdır.
MASAK’ın görevleri ile elkoyma bakımından yukarıda açıkladığımız özellik arz eden durum mevzuatta açık olarak düzenlenmesine rağmen, son zamanlarda uygulamada özellik taşıyan ve CMK m.128 kapsamına giren Bitcoin, yani sanal para, şans ve bahis oyunları ile ilgili elkoymalarda sorun yaşandığı, CMK m.128’e dayanarak gerçekleştirilecek işlem kısıtlaması tedbiri için bu maddenin 2. fıkrası uyarınca kural olarak MASAK’tan rapor alınması zorunlu olmasına rağmen raporun gelmesinin beklenmeden elkoyma tedbirine başvurulduğu, soruşturma aşamasında bu rapor bilirkişi raporu niteliği taşıdığı halde, savunma makamına kısıtlanan dosyalarda CMK m.153/3’e aykırı olarak şüpheliye ve müdafiine verilmediği,
CMK m.128’in taşınmazlar ile hak ve alacaklara ilişkin özel elkoyma hükmü niteliğinde olduğunun gözardı edilmemesi gerektiği, bu sebeple CMK m.127’de düzenlenen genel elkoyma tedbirinden farklı olarak, CMK m.128’de öngörülen tedbirinin tatbik edilebilmesi için CMK m.128/9 gereği hakim kararı bulunmasının zorunlu olduğu, bunun istisnasının 5549 sayılı Kanunun 17. maddesinde düzenlendiği, buna rağmen uygulamada soruşturma aşamasında tarafların CMK m.128/9 veya 5549 sayılı Kanun m.17 gereğince uygulanan elkoyma tedbirine ilişkin karara ulaşamadıkları, buna rağmen elkoyma/işlem kısıtlaması tedbirinin tatbikine devam edildiği anlaşılmaktadır.
Ayrıca; CMK m.128 ile getirilen özel elkoyma düzenlemesinin bir fiili elkoyma değil kaydi elkoyma olduğunu, fiili elkoymanın yalnızca somut para üzerinde yapılabileceğini, Bitcoin, yani sanal para gibi CMK m.128 kapsamına giren hususlarda ancak kaydi elkoymanın gündeme gelebileceğini belirtmemiz gerekmektedir. Yine CMK m.128 kapsamına giren herhangi bir taşınmaz, hak veya alacağa elkoyulması durumunda, CMK m.132/4’de belirtilen muhafaza altına almanın tatbik edilmesi mümkündür.
Sonuç olarak; MASAK’ın görev ve yetkilerinin üç başlıktan ibaret olduğu, bu görevlerden olan CMK m.128 uyarınca elkoyma tedbiri uygulanmasının istisnasının da 5549 sayılı Kanunun 17. maddesinde düzenlendiği, açık düzenlemelere rağmen uygulamada soruşturma aşamasında CMK m.128 kapsamında elkoyma/işlem kısıtlaması tedbirine başvurulduğunda MASAK’tan alınan raporun ve CMK m.128/9 veya 5549 sayılı Kanun m.17 gereğince alınan kararın örneğinin taraflara verilmediği, CMK m.153/2’ye dayanılarak soruşturmada kısıtlılık kararı alınsa dahi aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca bilirkişi raporlarının kısıtlılık kararı kapsamına girmeyeceği, MASAK raporu da bir bilirkişi raporu niteliğinde olduğundan hakkında elkoyma/işlem kısıtlaması uygulanan kişiye bu raporun bir örneği verilmeden veya gösterilmeden elkoyma/işlem kısıtlaması tedbirine devam edilmesinin hukuka aykırılık teşkil edeceğini ifade etmek isteriz.
3- Ayrıca 6415 sayılı Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanun’un 3. maddesinde sayılan terörizme fon sağlanması ve toplanması yasak fiiller ile madde 4’de tanımlanan terörizmin finansmanı suçu kapsamında kanunun 5 ila 15. maddelerinde malvarlığının dondurulması tedbiri öngörülmüştür.
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 1 ila 4 ve 7/1 maddelerinde tanımı yapılan terörizmle ilgili malvarlığının yargı kararına ihtiyaç olmaksızın tedbiren dondurulması, 6415 sayılı Kanunun 5. maddesinde Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi kararları gereğince, 6. maddesinde yabancı devletlerce yapılan talepler doğrultusunda, Malvarlığının Dondurulmasını Değerlendirme Komisyonu’nun inceleme ve önerileri doğrultusunda Cumhurbaşkanı, Hazine ve Maliye Bakanı ile İçişleri Bakanı tarafından malvarlığının dondurulmasına dair tedbir kararları verilebilir. Bu kararlardan 6415 sayılı Kanunun 7. maddesinin 3. fıkrasına ilişkin olanlar, Hakimler ve Savcılar Kurulu tarafından belirlenen Ankara Ağır Ceza Mahkemesinin onayına sunulur. 6415 sayılı Kanunun “Malvarlığının dondurulması kararlarının icrası” başlıklı 12. maddesinin 1. fıkrasına göre; “Malvarlığının dondurulması kararı ve bu kararın kaldırılmasına ilişkin karar Resmî Gazete’de yayımı ile birlikte hukuki sonuçlarını doğurur”. 6415 sayılı Kanun hükümlerine göre verilen malvarlığının dondurulması kararlarının yerine getirilmesinden MASAK sorumludur.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)