I. TCK m.168 Hükmü
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı ikinci kısmının “Malvarlığına Karşı Suçlar” başlıklı onuncu bölümünde malvarlığına karşı suçlar düzenlenmiştir.
Kanunda sırasıyla malvarlığına karşı suçların tipikliği tarif edildikten sonra, “Etkin pişmanlık” başlıklı TCK m.168’de malvarlığına karşı suçlardan hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, taksirli iflas için tatbik edilebilecek nitelikte etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas ve taksirli iflas suçları için tatbik edilmesi mümkün olan TCK m.168’in 1. ve 2. fıkralarına göre; “(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.
(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir”.
Görüleceği üzere, TCK m.168/1’de sayılan malvarlığına karşı suçların tamamlanması aşamasından sonra şüphelinin veya sanığın yararlanması imkanı olan ortak etkin pişmanlık hükmü iki aşamalı olarak düzenlenmiştir. Bu hükme göre; birinci fıkrada sayılan suçlar tamamlandıktan sonra fail, azmettiren veya yardım eden kovuşturma başlamadan önce pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderirse verilecek cezanın üçte ikisine kadar indirileceği, aynı hükmün ikinci fıkrasında ise etkin pişmanlığın, yani ilk fıkrada gösterilen giderimin kovuşturma başladıktan sonra ama hüküm verilmeden önce sağlanması halinde cezanın yarısına kadar indirileceği belirtilerek, malvarlığına karşı suçlar bakımından etkin pişmanlığın ceza yargılamasında gerçekleştirileceği aşamalar bakımından farklılık oluşturularak farklı ceza indirimleri öngörülmüştür.
İlgili hükümlerin uygulanması bakımından uygulamada, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinden faydalanmak gerekecektir. CMK m.2/1-e’ye göre soruşturma “Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi,” kapsamaktadır. TCK m.168’in tatbiki bakımından bu hüküm dikkate alınarak uygulama yapılmalıdır.
Bu düzenlemeyle, malvarlığına karşı suçlar açısından etkin pişmanlığın soruşturma veya kovuşturma aşamasında hüküm verilmeden gösterilmesi arasında uygulanacak ceza indirimi bakımından farklı düzenleme yapılmıştır.
Yeri gelmişken;
Etkin pişmanlığın sirayeti vardır, yani şüphelilerden veya sanıklardan birisinin zararı tamamen veya mağdurun kabulü ile kısmen gidermesi halinde, bundan diğer şüpheliler ve sanıklar da yararlanır. Ayrıca, etkin pişmanlığa konu zarar gideriminin şüpheli veya sanık dışında birisi tarafından yapılması mümkündür. Kanunda her ne kadar etkin pişmanlık denilerek, sadece zararın karşılanması değil, suçtan duyulan pişmanlığın şüpheli veya sanık tarafından dile getirilip bunun yargılama süresince devam ettirilmesi aranmışsa da, suç örgütünden kaynaklanan ve TCK m.221’de düzenlenen mutlak pişmanlığın varlığının aranması hususunda uygulamada izlenen katı tutum, özellikle malvarlığına karşı suçlardan duyulan pişmanlıkta geçerli değildir. Uygulama, malvarlığına karşı işlenen suçlarda pişmanlıkta zararın giderilmesine öncelik vermektedir. Bu yöntem doğru mudur? “Kanunilik” ilkesi bakımından konu değerlendirildiğinde, TCK m.168’de geçen etkin pişmanlık ibaresi bakımından doğru değildir. Çünkü kanun koyucu, zararın giderilmesini cezanın azaltılması bakımından yeterli görmemiş ve her bir fail bakımından etkin pişmanlığı aramıştır. Fail, suçu işlediğini kabul etmeli ve bundan dolayı pişman olduğunu samimi şekilde yargı makamına iletmelidir. Doğru mudur değil midir ayrı tartışma konusu olmakla birlikte, kanun koyucu failde aktif bir etkin pişmanlığın varlığını aramıştır. Bizce, malvarlığına karşı suçlarla sınırlı olmak üzere zararın giderilmesi önemlidir. Etkin pişmanlıkta en önemli olan ise; failin suçtan duyduğu pişmanlığı ortaya koymaktan ziyade maddi hakikatin ortaya çıkarılmasına ve adalete ulaşılmasına yüksek ve samimi katkı sunup sunmadığının tespiti olmalı, etkin pişmanlığı bu tür bir anlaşma üzerinden değerlendirilmelidir.
Malvarlığına karşı suçlarda etkin pişmanlığın gösterildiği zaman konusuna geldiğimizde;
İncelemek ve açıklık getirmek istediğimiz husus; gizlilik kararı bulunan soruşturma dosyalarında müştekilerin zararını karşılama fırsatının yalnızca iddianame düzenlenmekle kovuşturma aşamasında geldiği, bu sebeple gizlilik kararı bulunan soruşturma dosyalarında soruşturma aşamasında zarar öğrenilseydi o aşamada giderileceği söylenerek kovuşturmada giderilmesi halinde, sanığın TCK m.168’in 1. fıkrasındaki indirimden yararlanabilme imkanının olup olmadığıdır.
II. Görüşümüz
Bu konu hakkında bir görüş olarak; gizlilik kararı bulunan soruşturma dosyalarında zararın karşılanması imkanın esas itibariyle kovuşturma aşamasında geldiği, dolayısıyla soruşturma aşamasında şüphelinin zaten elinde elverişli bir giderim imkanı bulunmadığından bunu yapamadığı ve TCK m.168/1’de öngörülen indirimden yararlanması gerektiği ileri sürülebilecek iken, diğer bir görüşe göre ise lafzi yorum yapılması gerektiği, TCK m.168 hükmünde gizlilik kararı verilen soruşturma dosyaları ile ilgili olarak herhangi bir ayırıma yer verilmediği, hükümde yalnızca zararının giderildiği muhakeme aşamasına bakılacağı belirtildiğinden, hangi oranda indirim uygulanacağı açısından yalnızca zararın giderildiği muhakeme aşamasının dikkate alınacağı belirtilebilir.
Öncelikle ifade etmeliyiz ki, soruşturmada gizlilik kararı bulunması dolayısıyla şüphelinin etkin pişmanlıktan yararlanma ihtimali olduğunu bilmediği ve bu imkana sahip olamayabileceği iddiasının hukuki dayanağının olduğunu söylemek güç görünmektedir. Her ne kadar 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Soruşturmanın gizliliği” başlıklı 157. maddesinde bulunan, “ Kanunun başka hüküm koyduğu hâller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek koşuluyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir.” hükmü gereğince, kural olarak soruşturma evresinde yapılacak olan usul işlemlerinin gizli olduğu ve yine buna bağlı olarak CMK m.153/2 hükmünde şüpheli müdafinin dosya içeriğini inceleme ve belge alma yetkisinin soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek olması halinde Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hakim kararıyla kısıtlanabileceği öngörülmüş olsa da, aynı hükmün üçüncü fıkrasında bu kısıtlılığın yakalanan kişi veya şüphelinin ifadesini içeren tutanaklar, bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında uygulanamayacağı ifade edilmiştir.
Yine “İfade ve sorgunun tarzı” başlıklı CMK m.147 hükmü uyarınca; ifadesi alınan veya sorguya çekilen şüphelinin kendisine yüklenen suçun anlatılacağı, lehine olan hususları ileri sürmek imkanının olduğu ve bu imkanların kendisine tanınmasının gerektiği düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun yer verdiği bu düzenlemeler karşısında; soruşturma aşamasında gizlilik kararı bulunsa bile, gizliliğin mutlak olmadığı, belirli işlem ve belgelerin bu gizlilik dışında bırakıldığı, soruşturma hakkında müdafinin dosyayı inceleme ve belge örneği alması bakımından kısıtlılık kararı verilmiş olsa dahi, bazı hususların mutlak olarak bu kısıtlılık dışında bırakıldığı ve ifadesi alınan veya sorguya çekilen şüpheliye kesin olarak kendisine yüklenen suçun anlatılması ile lehine olan hususları ileri sürme imkanın bulunduğunun söyleneceği açıkça düzenlendiğinden, dolandırıcılık veya TCK m.168/1 hükmünde yer verilen herhangi bir başka malvarlığına karşı suçtan soruşturma geçirmiş olan sanığın isnat edilen suçtan ve buna bağlı olan etkin pişmanlık hükmünden haberdar olmaması iddiasıyla müştekilerin zararını karşılama olanağının ancak kovuşturma aşamasında geldiği, bu sebeple böyle bir ihtimal olduğunda, kovuşturma aşamasında zarar TCK m.168/1 hükmüne uygun olarak giderilip karşılandığında birinci fıkrada belirtilen indirimden yararlanması gerektiği fikrinin savunulamayacağı görülmektedir.
Soruşturma aşamasında ifadesine başvurularak isnattan haberdar olmuş şüphelinin, kovuşturma aşamasında böyle bir gerekçe ileri sürmesi, yani zararı gidermek kaydıyla etkin pişmanlıkta bulunabileceğinden haberdar olmadığını söylemesi mümkün gözükmemektedir. Soruşturma aşamasında ifadesi alınırken isnat kendisine açıklanacağından ve kendisi de CMK m.147 uyarınca lehine olan hususları belirtebileceğinden, bu aşamada etkin pişmanlıktan yararlanması gerektiğini belirtmesi halinde TCK m.168/1’de öngörülen indirim oranından faydalanabilmesi mümkün olacaktır. Burada akla gelen bir soru, Cumhuriyet savcısının soruşturma aşamasında şüpheliye etkin pişmanlıktan yararlanma hakkının olduğunu ve soruşturma aşaması ile kovuşturma aşamasında gerçekleştirilmesi arasında farklı ceza indirimleri olduğu hakkında hatırlatma yükümlülüğü bulunup bulunmadığı olabilir. Ancak Kanun hükümleri gözönünde bulundurulduğunda, Cumhuriyet savcısına böyle bir yükümlülük yüklenmediği, TCK m.168’in yalnızca şüphelinin pişmanlık göstermesini ve zararı tazmin etmesini aradığı anlaşılmaktadır.
TCK m.168 hükmüne bakıldığında; maddenin lafzından şüpheli veya sanığın zarardan haberi olduğu değil giderdiği muhakeme aşamasının esas alındığı, ceza indiriminin miktarının belirlenmesi açısından zararın öğrenildiği anın değil karşılandığı muhakeme aşamasının önemli olduğu, soruşturma aşamasının gizli olması veya müdafiin dosyayı inceleme ve belge alma yetkisi açısından kısıtlılık kararı verilmesi durumunda da herhangi bir istisnai hükme yer verilmediği, soruşturma aşaması gizli olsa bile şüpheli beyanının alınması sebebiyle isnattan, yani suçlamadan haberdar olduğundan, bu aşamada zararı giderme iradesinde olduğunu gösteren bir davranışta bulunmadığında, sonraki aşamada etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanma istediğinde olduğunu göstermesinin TCK m.168/1'de gösterilen soruşturma aşamasında etkin pişmanlığın gösterilmesi halindeki indirimden yararlanabilmesi için dikkate alınamayacağı görülmektedir.
Şüphelinin soruşturma aşamasında isnattan haberdar olduğu bir durumda, ayrıca Cumhuriyet savcısının TCK m.168’de yer alan etkin pişmanlık açısından Kanunda öngörülmüş hatırlatma yükümlülüğü de bulunmadığı için, “kanunilik” ilkesi karşısında sanığın soruşturma aşamasında böyle bir imkandan yararlanma hakkının olduğunu bilmediği, bilseydi kovuşturma başlamadan önce zararı karşılayıp etkin pişmanlıktan yararlanacağını söylemesi iddiası dinlenemez ve böyle bir durumda kendisi hakkında TCK m.168/1’de bulunan indirim miktarı tatbik edilemez.
Bu konu ile ilgili olarak ancak, sanığın soruşturma aşamasında isnattan haberdar olmakla birlikte etkin pişmanlıkta bulunma ve zararı giderme iradesini gösterdiği, fakat elinden olmayan nedenlerle soruşturma aşamasında zararı gideremediği halde, bu yöndeki iddiasının dinlenmesi ve ceza indirimi olarak hakkında TCK m.168/1 hükmündeki oranın uygulanmasını talep etmesi imkanı olabileceği ileri sürülebilir. Buna ek olarak; etkin pişmanlık hükümlerinin de ceza sorumluluğunun tayininde etkili olduğu gözönünde bulundurularak, CMK m.147/1-b’ye göre yüklenen suçun anlatılması yükümlülüğünün kapsamına etkin pişmanlık hükümlerinin hatırlatılmasının da dahil olduğu söylenebilir ki, kanaatimizce Kanunda Cumhuriyet savcısına böyle bir yükümlülük yüklenmediği için bu mümkün gözükmemektedir.
Pekala mahkemenin kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık hususunda sanığa bir bildirimde veya hatırlatmada bulunup bulunmaması gerekir mi? TCK m.168/2’ye bakıldığında; etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, cezanın yarısına kadar indirileceği belirtilmekle, soruşturmaya göre daha az indirimin yapılacağı anlaşılmaktadır. Bizce; kovuşturmada tatbiki gündeme gelebilecek TCK m.168/2 failin lehine olduğundan, mahkeme tarafında bu durumun faile bildirilmesi gerektiği söylenebilir. Bir başka ifadeyle, ihsas-ı rey oluşturmaması kaydıyla mahkeme tarafından faile etkin pişmanlıktan yararlanmayı isteyip istemeyeceğinin sorulması gerektiği ileri sürülebilir. Sanığın müdafii varsa, mahkemenin bu hatırlatmasına ve bildirimine gerek olmadığı ifade edilebilir.
TCK m.168 incelendiğinde, malvarlığına karşı suçu işlemiş fail yönünden soruşturma ve kovuşturma aşamalarında farklı ceza indirimlerinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Madde metninde, kovuşturma aşamasında hüküm verilmezden önce etkin pişmanlığın gösterilmesi aranmaktadır. Buna göre, hüküm ilk derece mahkemesinde verilmekle tamam olur. Her ne kadar ilk derece mahkemesinin hükmü kesinlik taşımasa da kanun koyucu etkin pişmanlığın gösterileceği zaman bakımından hüküm kesinleşmesini değil, verilmesini aramıştır. CMK m.223’e göre verilen hüküm öncesinde etkin pişmanlık gösterilmediğinde, TCK m.168/2’de belirtilen şart gerçekleşmiş olmaz. Bununla birlikte, ilk derece mahkemesi hüküm verdikten sonra etkin pişmanlık gösterildiğinde kanaatimizce bölge adliye mahkemesi ceza dairesinde dosya üzerinden veya duruşma açılarak yeni bir hüküm tesis edilmelidir. Ancak bu aşamadan sonra TCK m.168/2-3 kapsamında gerçekleştirilen etkin pişmanlık cezaya tesir etmez.
Uygulamada; etkin pişmanlığın Cumhuriyet savcısı veya mahkeme tarafından şüpheliye veya sanığa bildirildiği veya hatırlatıldığı görülmektedir, ancak kanun koyucu Cumhuriyet savcısına ve mahkemeye böyle bir mecburiyet yüklememiştir. Uygulama, suç işlemiş failin daha az ceza ile cezalandırılma hakkına sahip olmasının kendisine bildirilmesini veya hatırlatılmasını gerekli görmüştür. Oysa yanında avukatı olsun veya olmasın şüpheliye veya sanığa etkin pişmanlıkta bulunup bulunmayacağını bildirme zorunluluğu Cumhuriyet savcısına ve mahkemeye yüklenmemiştir. Hatta soruşturma aşamasında değilse de kovuşturmada mahkemenin suçun kabulü anlamına gelen etkin pişmanlıkta bulunup bulunmayacağını sanığa hatırlatması bizce hakimin tarafsızlığını zedeleyebilir. Bu nedenle; Cumhuriyet savcısı yönünden kabul edilmeyen etkin pişmanlığı şüpheliye bildirme veya hatırlatma yükümlülüğü, mahkeme için özellikle objektif tarafsızlık yönü ile kabul edilmemelidir. Yine de suçu işlediğine dair yeterli veya kuvvetli şüphe bulunan şüpheliye veya sanığa bu etkin pişmanlıktan yararlanmak suretiyle daha az ceza ile cezalandırabilme hakkının bildirilmesi veya hatırlatılması gerektiği ileri sürülebilir. Özellikle şüpheli veya sanık suç ikrarında bulunmak ve bu ikrarı destekleyen somut deliller varsa etkin pişmanlık bildiriminin veya hatırlatmasının yapılması yasal olmasa da hakkaniyetli bir ceza için gerekli gözükebilir.
Netice olarak; Kanun hükmünde şüpheli veya sanığın zarardan haberdar olma aşamasının değil, zararı giderdiği muhakeme aşamasının esas alındığını, tatbik edilecek indirim oranı için zararın karşılandığı anın önem arz ettiğini, soruşturma aşaması gizli olmasına rağmen şüphelinin beyanına başvurulması halinde isnattan haberi olacağını, TCK m.168/1’deki indirim oranından faydalanabilmesi için mutlaka bu aşamada etkin pişmanlık iradesi göstermesi gerektiğini, aksi takdirde kovuşturma aşaması başladıktan sonra bu yönde bir iddiasının herhangi bir temeli olmayacağını, şüphelinin soruşturma aşamasında bu iradeyi gösterdiği fakat elinde olmayan nedenlerle zararı giderememesi sözkonusu olduğu durumla sınırlı olarak ancak bu yönde iddiasının dikkate alınabileceğini ifade etmemiz gerekir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Cem Serdar
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)