MALVARLIĞINA KARŞI İŞLENEN SUÇLARDA ETKİN PİŞMANLIK (TCK MADDE 168)

Bu yazımızda malvarlığına karşı işlenen suçlarda etkin pişmanlığı ve etkin pişmanlık müessesinden faydalanmanın mümkün olduğu bazı suç tiplerini, failin hangi aşamada pişmanlık gösterdiği durumuna bağlı olarak cezada yapılacak indirim oranını, etkin pişmanlık ile ilgili bazı istisnai ve özel durumlara ilişkin olarak Yargıtay kararlarını ele alacağız. Ancak şunu belirtmekte önemle fayda var ki; etkin pişmanlık sadece malvarlığı suçlarına ilişkin bir düzenleme olmayıp kanundaki diğer bazı suç tiplerinin işlenmesi halinde de kanunda düzenlenmiş olmasına bağlı olarak uygulama alanı bulan bir müessesedir.

Etkin pişmanlık müessesi Türk Ceza Kanunu’nun amacına uygun olarak kanunun bazı suç tiplerinde madde metninde bazılarında ise suç tipine ilişkin maddenin devamında ayrı bir madde olarak düzenlenmekle birlikte, malvarlığına karşı suçlarda ise kanunun 168.maddesinde sadece bazı malvarlığı suçları bakımından düzenlenmiş, cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi bir sebep olarak kabul edilmiştir. Öğreti ve uygulamada; “Bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık” denilmektedir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu - Karar:2019/274) Kanunda etkin pişmanlık müessesinin düzenlenmesine ilişkin gerekçe olarak ‘’Suç tamamlandıktan sonra kişi pişmanlık gösterebilir. Bu durumda, işlenmiş ve tamamlanmış olan suç işlenmemiş hâle artık dön­dürülemez. Ancak, suç tamamlandıktan sonra, pişmanlık duyarak, gerçek­leştirilen haksızlığın neticeleri mümkün olduğunca ortadan kaldırılabilir’’ olması gösterilmiştir.

Etkin pişmanlığın cezada indirim yapılması sebebi olarak kabul edilebilmesi için, zararın tamamen veya mümkün olduğu kadar aza indirilerek giderilmesi gerekir. Dolayısıyla etkin pişmanlık kanunda düzenlenen bazı suç tipleri hakkında, suç işlendikten sonraki bazı aşamalarda failin pişmanlık gösterip mağdurun zararını aynen geri verme veya tazmin suretiyle gidermesi halinde faile verilecek olan cezada indirim yapılmasını sağlarken kimi hallerde ise kamu davası açılmasına engel teşkil eder.

Öğreti ile yargısal kararlardaki görüşler değerlendirildiğinde “Etkin pişmanlığın” unsurlarının;

1. Kanunda etkin pişmanlığa imkân tanıyan bir düzenleme bulunması,

2. Suçun tamamlanmış olması,

3. Failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışının olması,

4. Failin bu davranışının iradi olması,

şeklinde belirlenmesi mümkündür. (Ceza Genel Kurulu 2017/687 E. , 2019/703 K.)

Etkin pişmanlık ceza hukukunun “onarıcı adalet anlayışı” ile yakından ilgilidir. Onarıcı ceza adaleti yaklaşımı, suç failinin yol açtığı kayıplar üzerinde yoğunlaşmaktadır. Burada suç işlenmesi neticesinde ortaya çıkan zararın giderilmesi ve tarafların tatmin edilmesi amaçlanmaktadır. Bu anlayış içerisinde mağdur eksenli bir ceza adalet mekanizması vardır. Bu yaklaşımın temel amacı mağdurun uğradığı zararın giderilmesi, toplumsal barışa ve güvenliğe katkı sağlamasıdır. Onarıcı adalet yaklaşımında temel beklenti, suçu işleyen kişinin davranışlarının sonucunu anlaması, davranışlarının yanlış olduğunu kabul etmesi ve yaptığı yanlış davranışın olumsuz sonuçlarını ortadan kaldırmak için gerekenleri yapmaya hazır olmasıdır. Bu bağlamda etkin pişmanlık bizi ceza teorisinin özel amacı olan barışın tesisi, yalnız mağdura yönelik fiile bir misilleme ile değil mağdurun faille barışmasının sağlanarak failin yaptığı yanlışın farkına vararak kendisiyle yüzleşmesiyle de mümkündür. Zira anlaşarak ulaşılan adalet daha iyi adalettir. Suçunu ikrar eden fail, pişmanlığının bir ifadesi olarak, mağdurun uğradığı maddi ve manevi zararı gidermekle toplumla sulha varır. Böylece toplumdaki eski statüsüne yeniden kavuşur. (Mustafa Babayiğit, Yargıtay Kararları Işığı Altında Hırsızlık Suçlarda Etkin Pişmanlık)

Malvarlığına Karşı İşlenen Suçlarda Etkin Pişmanlığın Yasal Düzenlemesi

Türk Ceza Kanunu sistematiğinin 10. Bölümü 141. maddesi itibarıyla malvarlığına karşı suçlar sayılmıştır. Malvarlığına karşı işlenen suçları; Hırsızlık, Yağma, Mala Zarar Verme, İbadethanelere ve Mezarlıklara Zarar Verme, Hakkı Olmayan Yere Tecavüz, Güveni kötüye kullanma, Bedelsiz Senedi Kullanma, Dolandırıcılık, Kaybolmuş veya Hata Sonucu Ele Geçmiş Eşya Üzerinde Tasarruf, Hileli İflas, Taksirli İflas, Karşılıksız Yararlanma, Şirket veya Kooperatifler Hakkında Yanlış Bilgi, Suç Eşyasının Satın Alınması veya Kabul Edilmesi, Bilgi Vermeme suçları şeklinde saymak mümkündür. Türk Ceza Kanunu’nun 168.maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık ise malvarlığına karşı işlenen tüm suçlar açısından değil, bu suçlardan birkaçı için geçerli olan bir müessesidir.

TCK madde 168

(1)Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır.

(5) Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz.

Kanun maddesinden de görüleceği üzere TCK madde 168’de düzenlenen etkin pişmanlık, aşağıdaki suçları işleyen failin hangi aşamada pişmanlık gösterdiğine bağlı olarak cezada indirim yapılmasını sağlayan bir şahsi sebeptir. Söz konusu suçlar şu şekildedir;

1. Hırsızlık (TCK 141)

2. Mala zarar verme (TCK 151)

3. Güveni kötüye kullanma (TCK 155)

4. Dolandırıcılık (TCK 157)

5. Yağma (TCK 148)

6. Hileli iflas (TCK 161)

7. Taksirli iflas (TCK 162)

8. Karşılıksız Yararlanma (TCK 163)

9. *Banka veya Kredi Kartlarının kötüye kullanılması (TCK 245/1) *

Yukarıda bahsettiğimiz suçlara ek olarak Türk Ceza Kanunu’nun 245.maddesinde düzenlenen Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması suçunun 1. fıkrasına giren durumlarda da malvarlığı suçlarına ilişkin etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanacağı 245.maddenin 5.fıkrasında hüküm altına alınmıştır. [1]

Bahsi geçen suç tipleri için, hangi aşamada pişmanlık gösterildiği hususuna bağlı olarak kanun koyucu farklı indirim oranları düzenlemiştir. Örneğin; Fail, hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs suçlarından birisini işlemeyi tamamlar ve hakkında kovuşturma başlamadan önce yani hakkında düzenlenen iddianame mahkemece kabul edilmeden önce pişmanlık göstermek suretiyle mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin (malı aynen geri vermesi mümkün olmaması halinde malın karşılığı olan bedeli) suretiyle giderirse verilecek olan ceza üçte ikisine kadar indirilir. Eğer ki; fail hakkında kovuşturma başladıktan sonra yani hakkında düzenlenen iddianame mahkemece kabul edildikten sonra fakat hakkında karar/hüküm verilmeden önce pişmanlık gösterir ise verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

Kanunu koyucu yağma suçunun niteliği itibariyle diğer suçlardan farklı olarak cebirde içermesi nedeniyle yağma suçuna ilişkin olarak maddenin 3.fıkrasında farklı düzenlemeye yer vermiştir. Nitekim yağma suçunu işleyen fail, suç tamamlandıktan fakat kovuşturma başlamadan önce yani hakkında düzenlenen iddianame mahkemece kabul edilmeden önce pişmanlık gösterirse verilecek ceza yarısına kadar indirilir. Ancak fail, hakkında kovuşturma başladıktan sonra hüküm verilmezden önce pişmanlık gösterirse hakkında verilecek olan cezanın üçte birine kadarı indirilir.

Diğer malvarlığına karşı suçlardan farklı olarak, etkin pişmanlık hususunda hakkında ayrıksı bir düzenlemeye yer verilen karşılıksız yararlanma suçuna da ayrıca değinmekte fayda görüyoruz. Karşılıksız yararlanma suçu; elektrik, su, doğalgaz, telefon gibi hizmetlerin sahibinin rızası dışında ve tüketim miktarının tespitini önleyecek şekilde (kaçak) kullanılması veya bedeli ödenerek otomatlar aracılığıyla yararlanılan hizmetlerden hiçbir karşılık ödenmeden (kaçak) yararlanılması halinde oluşan, Türk Ceza Kanunu’nun 163.maddesinde düzenlenen bir suç tipidir. Bu suç tipini işleyen fail, soruşturma tamamlanmadan önce mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı tamamen tazmin ederse hakkında kamu davası açılmaz. Ancak bahsi geçen zararı hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin ederse verilecek cezanın üçte birine kadarı indirilir. Dikkat etmek gerekir ki kişi, bu fıkra hükmünden sadece iki defa yararlanabilecek olup, iki defadan fazla yararlanamaz.

Etkin Pişmanlıktan Faydalanabilmek İçin Zararın Tamamen Tazmin Edilmesi Şart Mıdır, Yoksa Zarar Kısmen De Tazmin Edilebilir Mi?

Türk Ceza Kanunu madde 168’de failin zararı aynen geri verme veya tazmin etmesi halinde her ne kadar mağdurun rızası aranmasa da kanun koyucu zararın kısmen giderilmesi halinde ayrıksı bir düzenlemeye yer vermiştir. 168.maddenin 4.fıkrasına göre kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranmaktadır. Yani kısmen zarar gideriminde etkin pişmanlıktan yararlanılabilmesi için mağdurun buna rıza göstermesi gerekecektir.

Etkin Pişmanlık Hükümlerinden Faydalanmak İstenilmesi Suç İkrarı Anlamına Gelir Mi?

Etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanılabilecek bir suçtan ötürü suç soruşturması ya da kovuşturması altında bulunan kimselerin etkin pişmanlık kurumundan yararlanıp yararlanmak istemediğini söylerken çekinceli olmasının en büyük sebebi aynı zamanda mahkemede suçu işlediği hususunda kanaat oluşup oluşmayacağı hususudur. Kanaatimizce suç soruşturması ya da kovuşturması altında bulunan bir kimsenin etkin pişmanlığın gerekli yasal koşullarını sağlayarak etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmayı kabul etmesi, genel olarak somut cezanın belirlenmesi açısından cezadan indirim sebebi olması hasebiyle lehe sonuçlar içerdiğinden, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmayı kabul etmenin aynı zamanda salt suçu kabul anlamında yorumlanması adaletli ve hakkaniyetli olmayacağı gibi fail açısından da bu kurumun uygulanmasının kabulü zor olacaktır. O yüzden her ne kadar, failin etkin pişmanlık kurumunun uygulanmasını kabul etmiş olması suçun işlendiğine dair soruşturmayı ya da kovuşturmayı yürüten yargı temsilcileri açısından bir kanı oluşturması mümkün ise de bu kurumun kabulü suçun kabulü ya da alelade bir itiraf gibi değerlendirilmemelidir. Aksi düşüncede; suç soruşturması ya da kovuşturması altındaki kimseler esasında kendilerinin lehlerine olan bu müesseseden yararlanma konusunda büyük tereddüt içerisinde olacak, belki de bu müesseseden yararlanmak istemeyeceklerdir. Nihayet, failin etkin pişmanlıktan faydalanmak istemesi o suçu kabul ettiği anlamına gelmez. Çünkü sanık mahkûm olmayacağını garanti edemediğinden mahkûmiyet çıkması ihtimaline binaen kendisini güvence altına almak isteyebilir (YAŞAR/GÖKCAN/ARTUÇ, age, s. 4811 ) Ayrıca “Fail, mağdurun zararını giderdi ise o halde bu suçu işlemiştir” tarzında bir düşünce ile hareket etmek hakkaniyete uygun sonuçlar doğurmayabilir.

Yargıtay’ın görüşü de etkin pişmanlık göstermenin salt suçun kabul edildiği anlamına gelmeyeceği yönündedir.

Yargıtay 2.CD’nin 29.01.2013 tarih, 2012/11847 E.- 2013/1419 K. sayılı etkin pişmanlığın kabulü hususunun suçun kabulü anlamına gelmeyeceğine ilişkin kararı şu şekildedir: “…Suç tamamlandıktan sonra failin pişman olması durumunda suç sonunda elde edilen eşyanın iade edilerek veya tazmin suretiyle mağdurun zararının giderilmesi halinde şahsi bir hal olan etkin pişmanlıktan söz edilecektir. Anılan koşul yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifadesi zorunluluğu bulunmayıp söz ve/veya davranışlar yoluyla ifade edilmesi olayın özelliğine göre olanaklı olabilecektir. İade veya tazmin hususunun gerçekleşmesi fail tarafından suçun kabul edildiği anlamına da gelmez, yeter ki failin iadeyi serbest iradesiyle gerçekleştirdiği sabit olsun…”

Mağdurun Zararının Hangi Aşamada Karşılanmak İstendiği Mahkemece Tespit Edilmeli Midir?

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 30.04.2013 tarih, 2012/6-1524 E.- 2013/152 K. sayılı mağdurun zararının ve bu zararın hangi aşamada karşılanmak istendiğinin tespit edilmesi gerektiğine ilişkin kararı şu şekildedir: ”…Öte yandan kanun koyucu TCK'nun 168/4 maddesi uyarınca kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızasını aramıştır. Dolayısıyla sanık tarafından zararın tamamının aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi veya giderilmek istenmesi halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun rızası aranmamaktadır. Diğer bir ifadeyle mağdurun iade veya tazmini kabul etmemesi sanık aleyhine yorumlanmamalı, mahkemece bir ödeme noktası belirlenmek suretiyle zararı gidermek isteyen sanığa zararı giderme imkanı sunulmalıdır. Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde; Sanıklar T. ve S.'in nitelikli yağma suçundan cezalandırılmalarına karar verilen olayda, mağdurdan alınan paranın iade edilmediği ve zararın karşılanmadığı sabit ise de, tutuklu sanık T.'in ailesi tarafından mağdur yakını olan A. isimli kişinin birden fazla kere aranarak zararın giderilmek istenmesi, görüşme talepleri kabul edilmediği için zararın giderilememesi, sanık müdafii tarafından da zararın giderilmek istenmesine karşın mağdur tarafından kabul edilmediğinin açıklanması, mağdur K.'ın da sanıklarla yeniden muhatap olmayı ve zararın giderilmesini istemediğini belirtmekle birlikte, sanıklar hakkında TCK'nun 168. maddesinin uygulanmasına rıza gösterdiğini bildirmesi karşısında; yerel mahkemece mağdurun zararının ve bu zararın hangi aşamada karşılanmak istendiğinin tespit edilerek, bir ödeme noktası tayin edilip, sanıklara zararı giderme imkanı sunularak sonucuna göre sanıklar hakkında TCK'nun 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi ve sanıkların hukuki durumunun buna göre tayin edilmesi gerekmektedir…”

İndirim Oranı Gözetilirken Zararın Giderildiği An Mı Yoksa Pişmanlık Gösteren Söz Ve Davranışların Gerçekleştirildiği An Mı Önem Arz Etmektedir?

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 01.03.2016 tarih, 2015/2-832 E.- 2016/102 K. sayılı indirim oranlarının etkin pişmanlık davranışlarının sergilendiği tarihe göre tespit edilmesi gerektiğine ilişkin kararı şu şekildedir: “…Dosya kapsamına göre katılan ...’in 400 Lira, mağdur ...’in ise 1.900 Lira olduğunu belirttikleri zararlarının hırsızlık suçuyla ilgili iddianamelerin düzenlenmesinden sonra ancak iddianamelerin kabulü kararlarından önce 14.08.2014 tarihinde sanık Tolunay’ın ailesi tarafından tamamen karşılandığı, sanık ...’nin 15.09.2014, sanık ...’in ise 30.09.2014 tarihli duruşmalarda pişmanlıklarını gösteren söz ve davranışlarda bulundukları, bu itibarla sanıklar… ve ... hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerekmekte olup mağdur ve katılanın zararı soruşturma aşamasında giderildiğinden ceza adaletinin sağlanması, hak ve nesafet kuralları ve TCK'nin 168. maddesinde belirtilen indirim oranları gözetilerek mahkemece sanıkların cezasının 1/2 oranından daha fazla olmak koşuluyla indirilmesi gerekirken, 1/2 oranında indirim yapılması isabetsizdir...”

İştirak Halinde İşlenen Suçlarda Şeriklerden Birinin Zararı Gidermesi Halinde Diğer Şerik Etkin Pişmanlık Hükümlerinden Yararlanmalı Mıdır?

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 11.10.2011 tarih, 2011/6-169 E.- 2011/209 K. sayılı suça konu bir kısım eşyaların iadesinde katkısı bulunmayan ve zararların karşılanmasına yönelik pişmanlığını gösterir irade göstermeyen sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmayacağına ilişkin kararı şu şekildedir: “…Bu itibarla, suça konu bir kısım eşyaların iade edilmesinde katkısı bulunmayan ve mağdurların zararlarının karşılanmasına yönelik pişmanlığını gösterir bir irade de ortaya koymayan sanık hakkında 5237 Sayılı Yasanın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerini uygulamayan yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan özel daire kararında bir isabetsizlik olmadığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir…”

Failin Etkin Pişmanlık Hükümlerinden Yararlanabilmesi İçin Bizatihi Pişmanlık Göstererek Zararı Karşılaması Gerekir Mi?

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 31.03.2015 tarih, 2014/653 E.- 2015/86 K. sayılı sanığın bizatihi kendi iradesi ile pişmanlık duyması gerektiğine ilişkin kararı şu şekildedir: “…Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması ya da el konulmasının kaçınılmaz olduğu bir durumda eşyayı zoraki geri vermesi gibi hallerde, failin gerçek anlamdaki pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK'nin 168. maddesinin uygulanma şartları da oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da gösterilmesi olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığın ismi, çaldığı eşyanın niteliği ve televizyonu bulundurduğu yerin ayrıntılı adresi belirtilerek yapılan ihbar üzerine kolluk görevlilerinin evin bulunduğu sokağa geldiklerinde sanığın durumu fark ederek kaçmaya çalıştığı ancak 50 metre sonra yakalandığı, üst aramasında montunun cebinden çaldığı televizyonun kumandasının çıktığı, ihbarda tarif edilen evde yapılan aramada ise çalıntı televizyonun ele geçirildiği olayda, söz konusu televizyonun sanığın göstermesi neticesinde değil, ihbar üzerine yapılan arama sonucunda kolluk görevlilerince bulunduğu, her ne kadar 17.01.2014 tarihli “arama, muhafaza altına alma, yakalama ve üst arama” tutanağında “sanığın rızasıyla sahibine verilmek üzere televizyonun teslim alındığı” ibaresi yer almakta ise de, ihbar, yakalama, arama neticesinde artık el konulması kaçınılmaz olan bir eşyanın söz konusu olduğu, kolluk tarafından arama sonucunda bulunan suç eşyasının katılana tesliminde sanığın pişmanlığını ortaya koyacak fedakârlığının bulunmadığı, sadece hırsızlık yaptığı dükkânın adresini vermesinin, TCK’nin 168. maddesi anlamında pişmanlığın göstergesi olamayacağı, zira televizyonun seri numarası belli olması nedeniyle kolluk görevlilerince yapılacak basit bir araştırmayla ya da katılan Y.. Ü..'ın, işyerine gittiğinde eşyasının çalındığını fark etmesi üzerine müracaatıyla katılanın kimliğinin tespit edilmesinin muhakkak olduğu, bu durumda sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına imkân bulunmadığından, usul ve kanuna uygun olan yerel mahkeme direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir…”

Etkin Pişmanlık Tazmin Esasına Mı Yoksa Daha Çok Pişmanlık Esasına Mı Dayanmaktadır?

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 27.05.2008 tarih, 2008/11-127 E.- 2008/147 K. sayılı TCK’nin 168. maddesinin tazminden çok pişmanlık esasına dayanmasına ilişkin kararı şu şekildedir: “…5237 sayılı Yasanın 168. maddesinin düzenlenmesi sırasında ise; maddeye ..failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi ibaresi eklenmek suretiyle oluşması muhtemel tereddütlerin önüne geçilmek istenmiştir. Zira, metinde geçen bizzat pişmanlık göstererek ibaresi, düzenlemenin tek başına iade ve tazmine değil, pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine önem atfettiğinin açık göstergesidir. Nitekim; madde ile ilgili Meclis Komisyonunda yapılan görüşmeler sırasında da bu konu gündeme gelmiş ve oturum başkanının önemli olan zararın giderilmesi değil mi Hocam? şeklindeki sorusuna, yasayı hazırlayanlardan birisi olan Prof. Dr. İzzet Özgenç; Hayır, bu maddenin koruduğu espri bu değil. Bu maddenin koruduğu espri, mağdurun mağduriyetini sadece gidermek değil, kişinin pişmanlık duymasını sağlamak şeklinde yanıt vermiştir. (TC Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara-Şubat/2005, s.616)Buna karşılık; olayımızda, hükmün kesinleşmesinden önceki yargılama sırasında da zararı giderebileceğini söylemiş fakat gidermemiş olan ve son sözünde çok pişmanım sözünü söyleyerek pişman olduğunu açıkça dile getiren fail, hükmün kesinleşmesinden sonra 5237 sayılı Yasanın 245. maddesindeki suçun da etkin pişmanlığa konu olabilecek suçlar arasına dahil edilmesinin ardından bizzat ve el yazısıyla yazarak cezaevinden gönderdiği dilekçede, zararı gidermek istediğini ifade etmiştir. Sonraki dilekçesinde ise, bu konuyu halletmek için avukatına vekalet verdiğini söylemiş, nitekim aynı günlerde müştekilerin zararları ödenmiştir. Müştekilerden Ş..... T.... ödemenin hükümlünün ailesi tarafından yapıldığını beyan etmiş, bunun yanında her iki müşteki de şikayetçi olmadıklarını belirtmişlerdir. Burada karşımıza çıkan durum şudur: Hükmün kesinleşmesinden önceki yargılama sırasında sanığın pişman olduğu bellidir, ancak bu pişmanlık zararı giderme şeklinde tezahür etmemiştir. Uyarlama yargılaması aşamasında ise, bizzat sanığın girişimleriyle, fakat sanığın cezaevinde olması nedeniyle ailesi tarafından ödeme yapılmıştır. Ödemenin yapılmasında, cezadan kurtulma saikinin de etkili olduğunda kuşku bulunmasa bile, önemli olan diğer saiklerin ne olduğu değil, zararın giderilmesinde etken olan saiklerden birisinin de bizzat duyulan pişmanlık olmasıdır…”

Zararın Kısmen Karşılanması Halinde Mağdurun Rızası Sorulmadan Mahkemece Karar Verilebilir Mi?

Yargıtay 6.CD’nin 29.12.2021 tarih, 2021/4642 E.- 2021/20611 K. sayılı müştekiye kısmi iade nedeni ile etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına rızasının bulunup bulunmadığının sorulmadan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağı hususuna ilişkin kararı şu şekildedir: “…Suça sürüklenen çocuğun suç tarihinde müştekinin elinde bulunan çantasını çaldıktan bir süre sonra yakalandığında görevli kolluk personeline mağdura ait çantayı attığı yeri göstermiş ve çanta içerisindeki cüzdanla birlikte mağdura iade edilmiş ise de cüzdanın içerisinde yer alan 80 TL tutarındaki paranın ele geçmemiş olması karşısında iadenin kısmi nitelikte olduğu gözetilerek müştekiye kısmi iade nedeniyle suça sürüklenen çocuk hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına rızası bulunup bulunmadığı sorulmadan suça sürüklenen çocuk hakkında 168. maddenin uygulanması hususu karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamış…”

Karşılıksız Yararlanma Suçunda Soruşturma Aşamasında Zarar Giderilirse Kamu Davası Açılabilir Mi?

Yargıtay 2.CD’nin 21.01.2020 tarih, 2019/14554 E.- 2020/1239 K. sayılı karşılıksız yararlanma suçunda TCK'nin 168. maddesine eklenen 5. fıkra uyarınca, zararın soruşturma tamamlanmadan önce tazmin edilmesi halinde kamu davası açılamayacağına ilişkin kararı şu şekildedir: “…05/07/2012 tarihinden sonra işlenen suçlar bakımından, 6352 sayılı Kanun'un 84. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesine eklenen 5. fıkra uyarınca, zararın soruşturma tamamlanmadan önce tazmin edilmesi halinde kamu davası açılamayacağı, başka bir anlatımla zararın giderilmemesinin dava şartı olduğu dikkate alındığında, soruşturma aşamasında şüpheliye, belirlenen vergili ve cezasız zarar miktarını kamu davası açılmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde hakkında dava açılmayacağı da hatırlatılarak usulünce bildirimde bulunulup, makul bir süre tanınması ve soruşturma aşamasında zararın tamamen tazmini halinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi, tamamen tazmin edilmemesi halinde ise dava açılması gerekmektedir. Ancak anılan şekilde soruşturma aşamasında kurum zararı bilirkişiye tespit ettirilmeden ve tespit ettirilse dahi usulünce bildirimde bulunulmadan sanık hakkında dava açılması halinde sanık kovuşturma aşamasında zararı tamamen giderirse, zarar soruşturma aşamasında giderilmiş gibi, 5271 sayılı CMK'nin 223/8. maddesi gereğince kamu davasının düşürülmesine karar verilmesi, ayrıca sanığın 5237 sayılı TCK'nin 168. maddesinin 5. fıkrası hükmünden kaç kez yararlandığının denetimi açısından verilecek kararın 6352 sayılı Kanun'un 103. maddesi ile 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 6. maddesine eklenen 2. fıkra uyarınca adli sicilde bunlara mahsus sisteme kaydının sağlanması gerekir...”

Etkin Pişmanlık Hükümlerinden Faydalanabilmek İçin Zarara Ek Olarak Munzam Zararın Da Karşılanması Gerekir Mi?

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 12.04.2011 tarih, 2011/11-45 E.- 2011/44 K. sayılı etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için uğranılan zararın tazmini yeterli olup ayrıca munzam zarar niteliğindeki faizin de ödenmesinin koşul olmadığına ilişkin kararı şu şekildedir: “…Sanığın, katılan Akbank T.A.Ş'nin Rumeli Şubesinden aldığı 27.000 Lirayı soruşturma başladıktan sonra fakat henüz kovuşturma aşamasına geçilmeden 16.1.2006 tarihinde katılan bankaya tamamen ödediği görülmektedir.5237 Sayılı TCK’nin 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için uğranılan zararın tazmini yeterli olup ayrıca munzam zarar niteliğindeki faizin de ödenmesi koşul değildir. Bu nedenle, katılan banka zararını soruşturma aşamasında tamamen gideren sanık hakkında TCK’nin 168/1. maddesi uyarınca indirim yapılması gerekirken, yerel mahkemece aynı maddenin kovuşturma başladıktan sonra ve hüküm verilmezden önce etkin pişmanlığı düzenleyen 2. fıkrası uyarınca indirim yapılması suretiyle sanığa fazla ceza tayin edilmesinde ve bu hükmün ONANMASINA karar veren Özel Daire kararında isabet bulunmamaktadır…”

Av. Hamit Genç

Av. Seher Karaduman