Malpraktis kötü uygulama anlamına gelmekte olup tıbbi malpraktis ise tıp uygulamasının standart dışı yapılması anlamına gelmektedir. Tıbbi uygulama hataları teşhis ile başlayıp tedavi ve tedavi sonrası izleme aşamaları ile devam etmektedir. Tıbbi bir işlemin malpraktis olup olmadığı, eğer malpraktis ise bu durumun komplikasyon kapsamına girip girmediği tıp hukukunun en problemli ve önemli alanlarından biridir. Tıbbi uygulamanın komplikasyon olması durumunda ortaya çıkan komplikasyonun iyi yönetilip yönetilmediği, kusur ve sorumluluğun belirlenmesi açısından önem arz etmektedir. Tıbbi müdahale sonucu hastanın durumunun fiziksel ve/veya psikolojik olarak kötüleşmesi veya yaralanması malpraktisten kaynaklanan taksirle yaralanma suçunu oluşturmaktadır.
Malpraktisten kaynaklanan taksirle yaralanmaya neden olma eylemleri uygulamada sıklıkla soruşturma veya yargılama konusu olmamaktadır. Çünkü bu konuda bir farkındalık bulunmadığı gibi ispat sorunları da bulunmaktadır. İstenmeyen zararlı neticenin malpraktisten kaynaklanıp kaynaklanmadığı genellikle şikâyet konusu yapılmamakta başka bir hekime gidilmek suretiyle çözüm aranmaktadır. Uygulamada gözlemlediğimiz kadarıyla esaslı tıbbi hatalar sonradan gidilen hekim tarafından dillendirilmekte bu durum da hasta veya yakınının bakış açısına göre soruşturma konusu yapılmaktadır. Taksirle yaralama suçu bilinçli taksirin etkili halleri hariç olmak üzere şikâyete tabi olduğundan Cumhuriyet savcılıkları re’sen soruşturma yapmamaktadırlar.
Malpraktisten kaynaklanan taksirle yaralanmaya neden olma suçu TCK’nın 89. maddesinde düzenlenmiştir. Malpraktis açısından yaralanmayı hem hastayı yaralamaya neden olma hem de hastanın tıbbi müdahale kapsamında hekimin aktif veya pasif davranışıyla durumunun kötüleşmesi olarak ifade etmemiz gerekir.
(1) Taksirle başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.
2) Taksirle yaralama fiili, mağdurun;
a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına,
b) Vücudunda kemik kırılmasına,
c) Konuşmasında sürekli zorluğa,
d) Yüzünde sabit ize,
e) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma,
f) Gebe bir kadının çocuğunun vaktinden önce doğmasına, neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, yarısı oranında artırılır.
(3) Taksirle yaralama fiili, mağdurun; a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine, b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine, c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına, d) Yüzünün sürekli değişikliğine, e) Gebe bir kadının çocuğunun düşmesine, neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, bir kat artırılır.
(4) Fiilin birden fazla kişinin yaralanmasına neden olması halinde, altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (5) Taksirle yaralama suçunun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır. Ancak, birinci fıkra kapsamına girer.
Ceza Genel Kurulunun birçok kararında vurgulandığı ve öğretide de benimsendiği üzere taksirli suçlarda ayrıca aranması gereken unsurlar;
1- Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması,
2- Hareketin iradi olması,
3- Sonucun istenmemesi,
4- Hareket ile sonuç arasında nedensellik bağının bulunması,
5- Sonucun öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olması, şeklinde kabul edilmektedir.
Taksirle gerçekleştirilen bazı eylemlerin suç olarak tanımlanıp cezaî yaptırıma bağlanmasıyla, insanların gittikçe yoğunlaşan ve karmaşık hale gelen toplum hayatı içinde daha dikkatli davranmalarının temin edilmesi amaçlanmaktadır. Kanun ve ortak hayat tecrübesinin sonucu olarak kendisine toplum tarafından yüklenen dikkat ve özen görevini ihlâl eden ve bu hareketiyle öngörülebilir zararlı neticeye sebep olan kişinin taksirle işlenen suçlara ilişkin cezaî sorumluluğu benimsenmiş, fakat taksirden söz edebilmek için de failin hareketi ile meydana gelen netice arasında nedensellik bağının bulunması ve neticenin öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olması aranmıştır[1].
Gerçek ihmali suçlar hareketin yapılmasıyla gerçekleşen ve kanuni tanımlarında netice aranmayan suçlar olduğundan bu suçlarda nedensellik bağının araştırılmasına gerek yoktur. Görünüşte ihmali suçlarda ise, hareketsizlik doğal anlamda neticeye sebep olmadığından, ortaya çıkan netice ile belirli bir icrai davranışta bulunma yükümlülüğü altında bulunan kişinin hareketsizliği şeklindeki fiil arasında doğal anlamda değil normatif anlamda nedensellik aranmaktadır. İhmal edilen hareket yapılmış olsaydı netice engellenecekti denilebiliyorsa nedenselliğin söz konusu olduğu kabul edileceğinden gerçekleşen netice ile ihmal edilen hareket kanuna uygun bir nedensellik bağı içinde bulunmalıdır[2].
Nedensellik bağının tespiti, tabiatıyla genellikle neticeli suçlar şeklinde düzenlenmiş bulunan taksirli suçlar bakımından da gereklidir. Taksirle işlenen suçtan kaynaklanan netice failin hareketi olmasaydı gerçekleşmeyecek denilebiliyorsa bu durumda nedensellik bağının varlığı kabul edilir. Örneğin failin taksirli hareketi olmasaydı ölümün gerçekleşmeyeceği sonucuna varılıyorsa nedensellik bağının var olduğu kabul edilecektir. Taksirli suçlarda aranacak olan objektif isnat edilebilirlik, dikkat ve özen yükümlülüğünün yerine getirilmemesi sonucunda neticeye neden olunmasıdır. Fail gerekli dikkat ve özen yükümlülüğünü yerine getirmiş olsaydı netice gerçekleşmeyecekti denebilirse bu takdirde netice faile isnat edilebilecektir. Taksirli suçlarda netice sadece failin eyleminden kaynaklanmış ise nedensellik bağının belirlenmesi kolay ise de mağdurun veya üçüncü kişilerin neticeye katkıda bulunduğu durumlarda bu bağın belirlenmesinde çeşitli zorluklar olacağı muhakkaktır[3].
Tıbbi eylem ile istenmeyen sonuç olan zarar arasındaki nedensellik bağı hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel bilgi ile çözümlenebiliyorsa bu bağlantı hâkim tarafından ortaya konulmalı, uzmanlık veya teknik ya da özel bilgi gerektiren bir hususta ise bu bağ tıp alanında uzman bilirkişiden rapor alınarak tespit edilmelidir[4].
Neticenin öngörülebilir olması, failin yaptığı davranışın bir neticeye sebebiyet verebileceğinin veya bir neticeyi meydana getirme olasılığını bilmesi gerekliliğidir. Fiil nedeniyle mantık kuralları ve hayatın olağan akışı ışığında neticenin meydana gelebilme imkânı varsa öngörülebilirliğin bulunduğu kabul edilecektir. Neticenin öngörülebilir olması, taksiri, kaza ve tesadüften öngörülebilirlik ayırmaktadır. Neticenin öngörülebilir olması ile failin neticeyi öngörebilir yetenekte bulunması arasında fark vardır. Neticenin öngörülebilmesi, failin niteliklerine, yeteneklerine, eğitim durumuna veya uzmanlık alanına göre değil objektif olarak ve failden bağımsız şekilde ortalama seviyedeki bir insanın öngörme yeteneğine göre tespit edilmelidir. Eğer objektif olarak neticenin öngörülebilmesi, ortalama bir insanın öngörebilirliği dışında ise bu takdirde neticenin öngörülebilirliğinden bahsedilemeyecektir. Örneğin; tıbbi bir eylem nedeniyle taksirli davranışının bulunup bulunmadığı araştırılan bir hekim bakımından öngörülebilirlik, ortalama bir hekimin eğitimine, uzmanlığına, tecrübesine ve yeteneğine göre objektif olarak belirlenmelidir[5].
Hekimin içinde bulunduğu koşullara ve somut olayın özelliklerine göre, mesleğinin ortak bilgi ve tecrübesinin gerektirdiği dikkat ve özeni göstermesi durumunda, istenmeyen neticeyi öngörebileceği söylenebiliyorsa, neticenin öngörülebileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda öngörülmesi gereken ve istenmeyen neticeyi öngöremeyen hekimin basit veya bilinçli taksir düzeyinde sorumluğu söz konusu olacaktır. Buna karşılık, hekimin mesleğin gerektirdiği bilgi ve ortak tecrübeler uyarınca bütün dikkat ve özeni yerine getirmesine karşın, neticenin öngörülmesi mümkün olmaz ise artık taksirden değil, ancak kusuru ortadan kaldıran kaza ve tesadüften söz edilebilir[6]. Bu hallerde hekimin cezai sorumluluğu bulunmamaktadır.
Hukuk davalarında da davalı hekimlere atfedilecek bir kusur yoksa yapılan müdahale veya tedavinin standartlaşan çağdaş tıp kuralarına uygun olduğu belirlenmişse, maddi ve manevi tazminata hükmedilemez. Diğer bir ifadeyle, maddi ve manevi tazminata hükmedilebilmesi için objektif sorumluluk halleri dışında hekim ve/veya hastaneye kusur izafe edilmeli, ayrıca tıbbi müdahale ile zarar oluşmalı ve müdahale ile zarar arasında neden sonuç ilişkisini ortaya koyan illiyet bağının bir arada olması gerekir. Hastada ortaya çıkan istenmeyen durumun komplikasyon olduğu hallerde kusur bulunmadığından maddi ve manevi tazminata hükmedilemez.
----------------
[1] YCGK’nın 22.05.2024 tarihli, 2020/12-370 esas ve 2024/158 sayılı kararı
[2] YCGK’nın 22.05.2024 tarihli, 2020/12-370 esas ve 2024158 sayılı kararı
[3] YCGK’nın 22.05.2024 tarihli, 2020/12-370 esas ve 2024158 sayılı kararı
[4] Berrin Akbulut, “Tıp Ceza Hukukunda Nedensellik Bağı”, Tıp Ceza Hukukunun Güncel Sorunları Konulu Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, 2008, s. 217-218.
[5] Nebahat Kayaer, Ceza Hukukunda Hekimin Tıbbi Müdahalesi Çerçevesinde İşlenen Taksirle Öldürme Suçu, Doktora Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İzmir 2012, s. 287-288.
[6] Hasan Tahsin Gökcan, Tıbbi Müdahaleden Doğan Hukuki ve Cezai Sorumluluk, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013 s. 653.