Mahkemeye erişim hakkı, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Dürüst yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen hakkın özünde bulunan temel bir unsurdur. Her ne kadar herkes, medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili iddialarını mahkeme önüne getirebilme hakkına sahipse de, hakkın özünü zedelememek koşuluyla mahkemeye erişimin mutlak olmadığını da söylemek gerekir.
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi 21.02.1975 tarihli Golder-Birleşik Krallık kararında; mahkemelere erişim hakkının kısıtlamalara tabi olabileceğini ve bunlara zımnen izin verilebileceğini, erişim hakkının özelliği itibariyle devlet tarafından bir düzenleme yapılmasını gerekli kıldığını, bu düzenlemenin zaman ve yer açısından toplum ile bireylerin ihtiyaçlarına göre değişiklik gösterebileceğini, bu nedenle de mahkemeye erişim hakkının mutlak olmadığı kanaatine varmıştır.
Mahkemeye erişim hakkını, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına geldiğini ifade eden Anayasa Mahkemesi, mahkeme kararını anlamsızlaştıran ve önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamaların bu hakkın ihlaline yol açacağını vurgulamıştır (Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümü’nün 21.01.2015 gün ve 2014/4683 E. sayılı kararı).
İHAM 09.10.1979 tarihli Airey-İrlanda kararında; mahkemeye erişim hakkının sadece var olması yeterli görmemiş ve bu hakkın etkili kullanıma açık olması gerektiğini ifade etmiştir.
Anayasa Mahkemesi yukarıda işaret ettiğimiz 21.01.2015 günlü kararında, taraflardan birinin yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının hükmedilmesine yönelik düzenlemelerin mahkemeye erişim hakkına müdahale oluşturabileceğini söylemekle birlikte, İHAM içtihatlarına paralel şekilde bu hakkın mutlak olmadığını, abartılı, zorlama veya ciddiyetten yoksun talepleri disipline etmeye yönelik orantılı müdahalelerin meşru görülebileceğine de işaret etmiştir.
Buna göre, dava sonucunda elde edilen başarıya göre taraflara vekalet ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi, kişilerin haklarını savunmak ve uğradıklarını düşündükleri zararları tazmin etmek amacıyla hak iddia etmekten imtina etmelerine, dolayısıyla mahkemeye erişim hakkının sınırlanması suretiyle hak kayıplarına yol açabilecekse de, hakkın özüne zarar vermeyen, meşru amaca dayanan, kamu yararının gerekleri ile bireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adil dengeyi sağlayan ve amaç ile araç arasında orantılı olan sınırlamaların da meşru kabul edileceğini söylemek gerekir.
659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 14. maddesinin 1. fıkrasına göre; "Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir".
659 KHK’nın 14. maddesinin gerekçesi de incelendiğinde, idarenin taraf olduğu davaların, idarenin bünyesinde görev yapan kadrolu hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından takibi öngörülmüş olup, davanın reddi halinde idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesini düzenleme altına alan bu madde ile idare aleyhine ve tarafların eşitliğine uygun düşmeyen durumun ortadan kaldırılmasının amaçlandığı görülecektir. Gereksiz başvuruların ve keyfiliklerin önlenmesini de amaçlayan bu maddenin, dava açmayı imkansızlaştırmadıkça veya aşırı derecede zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği de söylenemez.
Ancak 659 sayılı KHK’nın 14. maddesindeki düzenleme 02.11.2011 tarihinde yürürlüğe girmiş, başvurucu ise tam yargı davasını daha önce açmıştır. Kanaatimizce, başvurucunun dava açtığı tarihten sonra yapılan düzenleme ile aleyhinde vekalet ücretine hükmedildiği somut olayda olayda, her ne kadar 02.11.2012 tarihli düzenleme tek başına mahkemeye erişim hakkının ihlaline yol açmayacak olsa da, başvurucunun tam yargı davasını açtığı tarihte öngöremeyeceği bu değişiklik sonucunda karşı karşıya kaldığı müdahalenin ölçülü olup olmadığının değerlendirilmesi isabetli olacaktır. Sonradan yürürlüğe giren düzenlemeyle, kazandığı tazminatın yarısından fazlasını vekalet ücreti olarak ödemek zorunda kalan başvurucu açısından artık açılan tam yargı davasının bir önemi kalmamış, kamu yararı ile bireyin hakları arasında kurulması gereken adil denge bozulmuş, bunun sonucunda birey aleyhine büyük bir külfet yüklenerek, hak edilen tazminatın büyük bir kısmı vekalet ücreti olarak idareye ödenmiş ve mahkemeye erişim hakkı bu derece bir ölçüsüzlükle etkisini yitirmiştir.
Anayasa Mahkemesi yukarıda değindiğimiz 21.01.2015 günlü kararına göre, “Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hale getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir”.
Yüksek Mahkemenin kararı incelendiğinde, temel hukuki sorunun davanın kaybedilmesi halinde davacıya yüklenecek vekalet ücretinin fazlalığının mahkemeye erişim hakkını engelleyeceği, çünkü bu hakkın sadece dava açmayı değil, açılan dava sonucunda verilen kararla ulaşılacak yararı da kapsayacağı şeklinde anlaşılmamalıdır. Çünkü davaya konu olayda, adli yardımdan yararlanan başvurucunun Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde tam yargı davasını açtığı sırada dava konusunu ıslah hakkı olmadığı gibi, o tarihte davanın kaybedilen kısmı üzerinden karşı tarafa, yani davalıya nisbi vekalet ücreti ödeme yükümlülüğü de bulunmamaktadır. Bu sebeple Yüksek Mahkeme, “hukuk devleti” ilkesi ile benimsenen kişinin öngörülebilir ve bilinebilir hukuk kurallarına göre hareket etme, yani hukuk güvenliği hakkının ihlal edildiğini ifade etmiştir.
Başvurucunun davayı açtığı sırada ıslah, yani dava konusunun değerini sonradan artırma hakkı henüz olmadığı gibi, yüksek miktarlı açtığı dava zamanında da kaybedilen miktar üzerinden karşı tarafa nisbi vekalet ücreti ödeme yükümlülüğü kabul edilmemiştir.
Yüksek Mahkeme kararında; başvurucunun ıslah hakkına sahip olması halinde davasını ona göre açacağını ve davayı açtığı sırada nisbi değil maktu vekalet ücreti uygulandığına güvenerek AYİM’de 300.000 TL tutarlı tam yargı davası açtığını, ancak sonradan değiştirilen mevzuatla davacı için ıslah hakkının kabul edilmesinden öte, başvurucunun hiç öngörmediği ve bilmediği bir şekilde nisbi vekalet ücretinin kabul edildiğini, bu aleyhe kuralın başvurucuya uygulanması suretiyle mağdur edildiğini, bir anlamda açtığı davanın kazandığı kısmının etkisiz hale geldiğini, bu sebeple de mahkemeye erişim hakkının bilinen tanımının olmasa bile mahkemeye erişimden sonra ortaya çıkan aleyhe durumla başvurucunun kazandığı kısmi tazminat davasının önemini yitirdiğini, bu yolla yapılan müdahalenin ölçüsüz olduğunu, dolayısıyla Anayasa m.36/1’de güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkının geniş anlamının ihlal edildiğini ifade etmiştir.
Yüksek Mahkeme kararı; “hukuk devleti” ilkesi, hak arama hürriyeti ve hukuk güvenliği hakkı açısından doğrudur, ancak mahkemeye erişim hakkı bakımından isabetli değildir. Başvurucunun mahkemeye erişim hakkı hiçbir şekilde engellenmemiştir. Başvurucunun dava açma hakkı; hak arama hürriyetine müdahale ile elinden alınmışsa, yüksek dava harcı ile kullanamayacağı şekilde kısıtlanmamışsa, adli yardıma ihtiyaç duyduğu halde başvurucuya istediği yardım verilmemişse, yaptığı bir şikayet etkin olmayan soruşturma yöntemi ile gözardı edilmişse veya çıkarılan yasa ile engellenmişse mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği tartışmasızdır.
Somut olayda; başvurucunun AYİM’de dilediği miktar üzerinden dava açtığı, hatta adli yardımdan yararlandığı ve sonuçta iddiasını ispatla yükümlü olduğu için kanıtladığı sebep ve miktar üzerinden davasını kısmen kazandığı, sonuçta elde ettiği tazminat bedelini tahsile hakkı olduğu, tüm bu aşamalarda mahkemeye erişim hakkının engellenmediği, dava, cevap ve delillerini usule uygun şekilde sunma hakkının korunduğu, bağımsız ve tarafsız bir yargı mercii tarafından davasının görüldüğü, başvurucunun bu yönde bir itiraz ve hak ihlali iddiasının olmadığı, ancak elde ettiği sonucun önemli bir kısmına, davada kaybettiği kısım nedeniyle ödemekle yükümlü hale geldiği karşı avukatlık ücretinden dolayı ulaşamadığı, esasında bu durumun davacı başvurucunun iddiasını kanıtlayamamaktan kaynaklandığı, bu noktada mahkemeye erişim hakkının tartışılamayacağı, çünkü davacının açtığı tazminat davasında kaybettiği kısım yönünden kendisini avukatla temsil eden karşı tarafa ödeme yapacağını ve bu tür masraflarla karşılaşacağını bilmesi gerektiği, ancak burada başvurucunun davayı açtığı sırada ıslah hakkının henüz yürürlükte olmadığı ve açtığı tazminat davasını tamamen veya kısmen kaybetmesi halinde maktu vekalet ücreti ödeyeceğini bilmesi, davanın yürüyen aşamalarının bu usul kuralları ile yürüyeceğine güvenmesi, dava açtıktan sonra değişen usul kuralları ile uğradığı mağduriyeti öngörüp bilememesi, eğer bilse idi davasını ıslah ederek veya nisbi vekalet ücreti ödeyeceği için daha az miktar üzerinden açması muhtemel olacağı, bu sebeplerle bizce başvurucunun mahkemeye erişim hakkının değil hukuki öngörülebilirlik ve bilinirlik, yani hukuk güvenliği hakkının ihlal edildiği kabul edilmelidir.
Bunun dışında, açılan tazminat davasının kaybedilen kısmı üzerinden ödenecek vekalet ücretinin doğrudan mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği kabul edilemez. Bununla birlikte; dava harcı, yargılama masrafı veya ödenecek karşı vekalet ücretlerinin makul seviyenin üzerinde olması ve dava açma hakkını engellemesi veya açılan dava sonrasında karşılaşılan masraf ve yükümlülüklerin bireyi yargı yoluna başvurmaktan alıkoyması hallerinde, Anayasa m.36 ile güvence altına alınan hak arama hürriyetinin ve dolayısıyla mahkemeye erişim hakkını özünün ihlal edildiği kabul edilmelidir. Bu hakkın İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde karşılığı, “Dürüst yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesi ile “Etkili başvuru hakkı” başlıklı 13. maddesinde öngörülmüştür.
Özetle; Anayasa Mahkemesi’nin kararına konu olayda bireyin mahkemeye erişim hakkı ihlal edilmemiştir. Çünkü başvurucu, mahkemeye erişmiş ve davasını açmış olup, onu tazminat davası açmaktan alıkoyan bir engelle de karşılaşmamıştır. Mesele, dava açtıktan sonra değişen mevzuattan kaynaklanmıştır. Ayrıca Anayasa Mahkemesi, kanunların anayasaya aykırılığından farklı olarak bireysel başvurularda genel bağlayıcı, yani bireysel başvuruda bulunanın hukuki durumu dışında etkili kararlar veremez. Bir başka ifadeyle Yüksek Mahkeme, başvurunun adından da anlaşılacağı üzere yalnızca bireysel başvuruda bulunanın hak ihlali talebini inceler. Yüksek Mahkemenin 21.05.2015 tarihli kararını, karşı vekalet ücretinin yüksekliğinden bahisle hak ihlali olarak görmemek gerekir. Çünkü vekalet ücreti ile ilgili hak arama hürriyetinin özünü zedeleyecek derecede yapılacak yasal değişiklik, bu defa Yüksek Mahkemenin önüne Anayasa m.148/1 veya 152 kapsamında kanunun iptali talebi ile götürülmelidir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)