Son yıllarda Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapan astsubayların öğrenim süresi içerisindeki lisans mezuniyetlerinin rütbe ilerlemesinde dikkate alınmaması ve bekleme süresinden düşürülmemesi ile ilgili yaşanan uyuşmazlıkların sayısında artış yaşanmaktadır. Konuyla ilgili halihazırda görülen davalarda içtihat birliği sağlanamamış olup yargı mercileri farklı şekilde karar vermektedir.
Konuya ilişkin mevzuata baktığımızda 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun “En az bekleme süreleri” başlıklı 79. maddesinde“Kendi nam ve hesabına fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarını bitirdikten sonra muvazzaf astsubay olmak için başvuranlardan, temel askerlik eğitimini başarıyla bitirip muvazzaf astsubay nasbedilenlerin, hazırlık sınıfı ve sınıfta kalmalar hariç olmak üzere astsubay meslek yüksek okullarından yıl itibariyle fazla olan öğrenim süreleri, kıdemlerinden sayılır ve bunların hangi rütbelerde ne kadar eksik bekletilecekleri yönetmelikte gösterilir.” Hükmünü amirdir.
28.12.1998 tarih ve 23567 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 82. maddesinde, "Kendi nam ve hesabına Genelkurmay Başkanlığınca tespitedilecek fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarını bitirdikten sonra muvazzaf astsubay olmak için başvuranlardan, temel askerlik eğitimini başarıyla bitirip astsubay nasbedilenlerin,hazırlık sınıfı ve sınıfta kalmaları hariç olmak üzere, astsubay meslek yüksek okullarından yılitibariyle fazla olan öğrenim süreleri, rütbe bekleme süresinden düşülür. Bunlardan hangirütbelerde ne kadar eksik bekletilecekleri, aşağıda gösterilmiştir:
Fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarındaki öğrenim süreleri;
a. Üç yıl olanların, astsubay çavuşlukta bir yıl,
b. Dört yıl olanların, astsubay çavuşlukta iki yıl,
c. Beş yıl olanların, astsubay çavuşlukta iki yıl, astsubay kıdemli çavuşlukta bir yıl,
d. Altı yıl olanların, astsubay çavuşlukta iki yıl, astsubay kıdemli çavuşlukta iki yıl, eksiktir.
Bunlardan, Kanunun 82 nci maddesi gereğince askerlik görevinde iken müracaat ederekastsubay nasbedilen ve askerlik hizmetinde geçen süreleri kıdemlerinden sayılanların, eksikbekletilecekleri süreler, her rütbede en az bir yıllık müspet sicil almaları şartıyla, müteakiprütbelerdeki normal bekleme sürelerinden düşülür." hükmüne yer verilmiştir.
TSK Personel Kanunu’nun 82. Maddesinde hükmedildiği üzere “Fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okulu mezunu olup da astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine tâbi tutulanlardan başarılı olanlar astsubaylığa nasıp onayı tarihinden geçerli olarak astsubay çavuşluğa nasbedilirler. Bu personelin astsubaylık nasıpları hangi tarihte olursa olsun, kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerine esas olacak nasıpları için onay takvim yılının 30 Ağustos tarihi esas alınır ve kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerinde 79 uncu ve 80 inci madde hükümlerine göre işlem yapılır.” Bu bağlamda kanun lafzından anlaşılacağı üzere kademe ilerlemesinde esas olan nasıp tarihi olduğundan, ilgili kanun mucibince müstahak olunan ve rütbe bekleme süresinden düşülmesi kapsamında verilecek kademe ilerlemelerinin nasıp tarihindeki duruma göre belirlenmesi gerekmektedir. Bu hükmün yanı sıra TSK Personel Kanunu 79. Maddesi hükmünde de nazara alınacak dönemin nasıp tarihi olacağı açıkça anlaşılmaktadır.
79. Madde metninde yer alan “Kendi nam ve hesabına fakülte yüksekokul veya meslek yüksekokullarını bitirdikten sonra muvazzaf astsubay olmak için başvuranlar” ibaresi astsubaylığa başvuru için aranan şartı ifade ederken 82. Madde metninde yer alan “nasıp onayı tarihinden geçerli olarak astsubay çavuşluğa nasbedilirler. Bu personelin astsubaylık nasıpları hangi tarihte olursa olsun, kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerine esas olacak nasıpları için onay takvim yılının 30 Ağustos tarihi esas alınır.” hükmü ise personellere uygulanacak kademe ilerlemesi ve rütbe yükseltilmesi işlemlerinde esas alınacak tarihin nasıp tarihi olduğu ifade edilmektedir.
Personellere kıdem verilmeme işlemine dayanak yapılan 926 sayılı TSK Personel Kanunu‘nun 79/3‘üncü maddesini değiştiren 28.05.2003 tarihli ve 4861 sayılı kanunun 3‘üncü maddesinin gerekçesine bakıldığında; düzenlemenin amacının "Kendi nam ve hesabına … fakülte… bitiren ve müteakiben bu öğrenimlerine göre astsubay naspedilelerin, astsubay meslek yüksekokullarından yıl olarak fazla okudukları sürelerin, astsubay rütbe bekleme süresinden düşülmesi esas alınmakta…" şeklinde belirlendiği görülmekte olup, söz konusu yasa maddesinin gerekçesinin anlatım şekli itibariyle, başvuru tarihindeki mezuniyet durumunun esas alınmasını gerektiren hiçbir ibare bulunmadığı gibi, "fakülte… bitiren ve müteakiben bu öğrenimlerine göre astsubay naspedilenlerin" ibaresinden, nasıp tarihindeki mezuniyet durumunun esas alınması gerektiğine işaret edilmektedir. Dolayısıyla astsubay olan personele astsubaylığa başvuru tarihi itibariyle lisans mezuniyeti olmadıkları için rütbe ilerlemelerinin yapılmamasının hukuka uygunluğu bulunmamaktadır. Kanun lafzından da anlaşılacağı üzere, idari işlem olan kıdemden sayma ve rütbe bekleme süresinden düşülme NASBEDİLME tarihi itibariyle olmak zorundadır.
Bursa 2. İdare Mahkemesi ise uyuşmazlık ile ilgili bir kararında başvuru tarihi itibarıyla lisans mezuniyeti olması gerektiği şeklinde yorum yapmış ve şu şekilde karar vermiştir: “Yukarıda anılan 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 79. maddesi ile Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 82. maddesi uyarınca fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarında geçirilen sürelerin rütbe bekleme süresinde dikkate alınabilmesi için söz konusu yüksek öğrenimin muvazzaf astsubay olmak için yapılan başvuru tarihinde tamamlanmış olması gerektiği, bir başka ifadeyle rütbe bekleme süresinden eksiltmesi istenilen yüksek öğrenim süresinin astsubaylığa geçiş başvurusunda dikkate alınan fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okul öğrenimi kapsamında olması gerektiği anlaşılmaktadır.
Olayda, davacının iki yıllık meslek yüksekokulu mezunu olarak başvurduğu sınavlarda başarılı olması üzerine…..tarihinde astsubaylık eğitimine başladığı, eğitimi devam ederken ….tarihinde Anadolu Üniversitesi ….. Bölümünden mezun olduğu, ardından….. tarihinde astsubaylığa nasbedildiği görülmektedir. Bu durumda, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, davacının astsubay olmak için yapmış olduğu başvurudan sonraki bir tarihte mezun olması sebebiyle Anadolu Üniversitesi…….'ndeki öğrenim süresinin, astsubay meslek yüksek okuluöğrenim süresinden fazla olan iki yıllık öğrenim süresinin rütbe bekleme süresinden sayılması isteminin reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.”
Mezkur uyuşmazlık ile ilgili olarak farklı İdare Mahkemeleri ve Bölge İdare Mahkemeleri farklı şekilde yorumlamakta olup henüz içtihat birliği sağlanamamıştır. Konuya ilişkin Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvurular henüz sonuçlanamamış olup Anayasa Mahkemesi’nin kararı neticesinde çözüleceğini düşünmekteyiz.
Bu noktada, somut bir örnek ile olaya açıklık getirmek istemekteyiz: Üniversite son sınıf öğrencisi olan ve Haziran ayında mezun olacak bir şahıs, Mayıs ayında açılan astsubay alımlarına başvurduğunda, başvuru tarihinin esas alınması nedeniyle sadece 1 aydan dolayı 2 yıl gibi bir kademe ilerlemesinden mahrum kalmakta iken; aynı durumda idare başvuruları Haziran ayında alması durumunda, başvuru tarihi esas alınırsa iki yıllık rütbe ve kademe ilerlemesinden faydalanabilecektir. Bu durumda idarenin, başvuru tarihlerini çok geniş bir takdir hakkı ile belirlemesi sebebiyle geniş çapta bir kitlenin hak ihlaline sebep olmaktadır. Ayrıca, astsubay adayı olarak alınan personel, eğitim bitene kadar “aday öğrenci” statüsünde olduğuna ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde asli olan unsurun nasıp tarihi olduğuna göre, hakkın kazanılma anının da nasıp tarihi olarak belirlenmesi gerekmektedir.
Kanaatimizce ilgili kanun maddesinin "bitirdikten sonra …başvuranlardan” ibaresinin lafzının, davacının konumunda olanları (dört yıllık öğrenimlerini astsubaylığa başvurduktan sonra ve fakat astsubay naspedilmeden önce bitirenleri) dışlayıp dışlamadığı noktasında yorumladığımız başvuru tarihinden sonra nasıp tarihi itibarıyla lisans mezuniyeti olanlar ile dört yıllık fakülteyi astsubaylığa başvurmadan önce bitirenler aynı hukuki statüde bulunduklarına (her iki personel de nasıp tarihinde dört yıllık fakülte mezunu olduklarına) göre, yasa hükmünün, Anayasa‘nın 10‘uncu maddesindeki "Eşitler arasındaki Eşitlik" ilkesi çerçevesinde "amaçsal" yoruma tabi tutulması gerekmektedir. Ayrıca emsali olan askeri personel almış olmasına rağmen emsallerine nazaran özlük hakkında kayıp yaşamış, hem de rütbe ve kademe yönünden geride kalmış olup, bu durum idarenin korumakla görevli olduğu "eşitler arası eşitlik", "idari işlemlerin belirliliği", "hukuk devleti ilkesi" ve "idarenin kanuniliği" ilkelerinin açık bir ihlalidir.