I-ANONİM ŞİRKETLERDE HİSSE SATIŞI
Anonim şirketlerde aslen pay sahibi olmanın ilk yolu şirketin ani veya tedrici şekilde kuruluşu sırasında şirkette pay sahibi olunmaktadır. Öte yandan, aslen pay sahibi olmanın ikinci yolu ise, sermaye artışları sırasında çıkartılan yeni sermayeden pay almak şeklinde de olabilir. Ayrıca, anonim şirketlerde devren pay sahibi olmak biçiminde de pay elde edilmiş olabilir. Buna göre, payını devreden, ile devralan arasında yapılacak bir devir sözleşmesi ile pay devrinin oluşması mümkündür. Ancak yönetim kurulunun bu pay devrine onay verip vermeyeceği hakkında bir hüküm ana sözleşmeye konulabilir. Pay devri yönetim kurulu kararı ile ve devrin pay defterine yazılması ile hüküm ifade eder(1).
Pay senede bağlanmış ise, bu senetler kıymetli evrak hükmünde olduğundan senedin devri ile pay sahipliğinin de devri gerçekleşmiş ve pay sahibi, senedi devir alan olmuştur. Ancak, burada pay senetlerinin cinsinden kaynaklanan iki olasılık bulunmaktadır. Pay senetlerinin nama veya hamiline yazılı olmasından dolayı iki durum mevcuttur.
Nama yazılı pay senetlerinin devrinde TTK’nın nama yazılı pay senetlerinin devri esaslarını getiren 566-569 md. hükümleri uygulanır.
Nama yazılı pay senetleri, ana sözleşmede aksine hüküm olmadığı takdirde serbestçe devir olunabilir. Ancak ana sözleşmeye yönetim kurulunun devir için onay verip vermeyeceği hakkında bir hüküm konulabilir. Ayrıca, nama yazılı pay senetlerinin devrinin şirkete karşı hüküm ifade edebilmesi için yönetim kurulunun kararı olması ve bu devrin pay defterine işlenmiş olması gerekmektedir.
TTK’nun kıymetli evraka ait genel hükümleri devir için “Yazılı Devir Beyanı” öngördüğü halde, özel hükümler arasında nama yazılı pay senetleri için yazılı devir beyanı yerine ciroyu yeterli görmüştür(2).
Öte yandan, hamiline yazılı pay senetlerinin devrinde, TTK’nun 570-581 md. hükümleri uygulanmaktadır. Hamiline yazılı pay senetlerinin devri, şirket ve üçüncü şahıslar hakkında, ancak teslim ile hüküm ifade etmektedir. Ancak burada da ana sözleşmeye yönetim kurulunun devir için onay verip vermeyeceği hakkında bir hüküm konulabilir. Sermaye Piyasası Yasası hükümleri çerçevesinde çıkarılan ve kıymetli evraka bağlanan hamiline yazılı pay senetlerinin devri ise kendi mevzuatı çerçevesinde olmaktadır.
Anonim şirketlerde ortakların amme borcundan sorumluluğu normalde ortağın yönetim kurulu üyesi olup olmamasına göre farklılık arz etmektedir. Buna göre, ortağın şirket tüzel kişiliğinin borcundan dolayı sorumluluğu şirket sermayesi içindeki payı kadardır. Öte yandan, ortağı aynı zamanda şirkette yönetim kurulu üyeliğinin bulunması halinde ise sorumluluğu biraz daha ağırlaşmaktadır. 6183 sayılı AATUHK’nun mük. 35. maddesine göre, limited şirketlerin amme borçları dolayısıyla sorumlulukları madde hükmünde belirlenmiştir. Buna göre, 6183 sayılı kanunun 4369 sayılı kanunla değişik mük. 35. maddesi hükmünde göre, limited şirket ortakları şirketin tahsili olanağı bulunmayan kamu alacaklarından doğrudan sorumludurlar. Ayrıca, yine 6183 sayılı kanunun 35. md. hükmüne göre limited şirket ortakları hakkında takibat yapılabilmesi için 6183 sayılı kanunun 54 ve izleyen maddelerine göre şirket hakkında yapılan koğuşturma işlemleri neticesinde kamu alacağının şirketten tahsil olanağının bulunmaması gerekmektedir.
Gerek anonim şirketlerde ve gerekse limited şirketlerde ödenmeyen vergi borçlarından dolayı veya SSK borçlarından dolayı şirketin kanuni temsilcileri 6183 sayılı kanunun mük. 35.md göre sorumludurlar. Bu nedenle, anonim şirkette yönetim kurulu üyeleri ve limited şirkette ise müdürler kanuni temsilci olarak amme borçlarının ödenmemesi ile ilgili sorumlulukları mevcuttur(3).
II-LİMİTED ŞİRKETLERDE HİSSELERİN SATIŞI
Yasal düzenleme gereği limited şirket pay devirlerinin TTK md. 519 hükümleri uyarınca bu defter tutulmalı ve tasdiki mecburi olan defterler olup, bir kez tasdik ettirilerek bitesiye kadar kullanılabilecek defterlerdir.
Limited şirketlerde paylar hakkında bir pay defteri tutulması gereklidir. Bu defterde ortakların isim ve soyadları ve pay miktarları gösterilmelidir. Ayrıca pay miktarlarından gerçekleştirilen ödemeler ile payların devir ve intikali ile ilgili konularda varsa diğer değişikliklerde bu defterde mutlak surette gösterilmelidir.
Her takvim yılı başında ticaret sicil memuruna, ortakların ad ve soyadlarını, her ortağın koymayı taahhüt ettiği sermaye miktarını ve buna mahsuben ödediği kısmı gösterir ve müdürler tarafından imzalanmış bir liste verilir. Son listenin tevdi tarihinden itibaren herhangi bir değişiklik olmamışsa liste verilmez. Yalnız bir değişiklik olmadığı dilekçe ile bildirilir.
Pay defterinin ve listelerin kusurlu ve noksan tutulması veya verilen malumatın yanlış olması yüzünden husule gelecek zarardan, müdürler şahsen ve müteselsilen mesuldürler.
Limited şirketlerde payların intikali konusu devir veya miras, karı-koca mallarının idaresi şeklinde iki bölümde değerlendirilmektedir(4).
Bir payın devri limited şirket hakkında ancak şirkete yazılı bildirilmek ve pay defterine işlettirilmek koşulları ile ancak hüküm ifade etmektedir. Limited şirket pay devir konusunun pay defterine yazılabilmesi için ortaklardan en az 3/4’ünün işbu pay devrine izin vermesi ve bunların esas sermayesinin en az 3/4’üne sahip olmaları zorunludur. Öte yandan, ortağın koymayı taahhüt ettiği sermaye, ayın olduğu takdirde bu payın şirketin kuruluşunu takip eden üç sene içerisinde bir başka gerçek veya tüzel kişiye devri olanaksızdır. Limited şirket ana sözleşmesi payların devrini yasaklayıcı veya yukarıda belirtilen koşullardan daha da ağır koşullar getireceği hükümler içerebilir.
Limited şirket payının devri veya devir taahhüdü konularındaki sözleşmeler yazılı olarak yapılabilir ve imzası noterce tasdik ettirilmiş olmadıkça ilgililer arasında dahi hüküm ifade etmeyebilecektir.
Öte yandan, bir limited şirket payının miras sonucunda veya karı-koca mallarının idaresine ait hususlar gereğince elde edilebilmesi için, ortakların, iznine gerek bulunmamaktadır. Limited şirket ana sözleşmesinde aksine bir madde varsa ortaklar, limited şirket payını gerçek değer üzerinden satın alacak, üçüncü bir şahsı göstermedikçe izinden çekilemezler. İlgililer izin için şirkete başvurduğu tarihten itibaren 30 gün içerisinde üçüncü kişiler gösterilmediği takdirde izin verilmiş olarak kabul edilecektir(5).
Limited şirket pay defteri her yıl tasdike tabi defterlerden değildir. Açılış tasdikini izleyen yıllardan sonra da defter, sayfaları bitene kadar kullanılabilir. Ancak defterin sayfalarının dolmasından sonra tekrar bir ikinci defterin açılış tasdikinin yaptırılması gerekmektedir(6).
Limited şirkette pay devri, yazılı bir devir sözleşmesi ile yapılması zorunludur. Hisse devir sözleşmesindeki imzaların notere tasdik ettirilmesi de ayrı bir zorunluluktur. Devir, bu şekil şartlarına uyulmadığı sürece geçerli değildir. Devir sözleşmesinin şirkete karşı hüküm ifade etmesi için ayrıca şirkete bildirilmesi ve ortaklar kurulu tarafından devre muvafakat edilerek devrin pay defterine işlenmesi zorunludur. Noter tarafından pay devir muvakelesinin bir nüshası şirketin bağlı olduğu vergi dairesi müdürüne taahhütlü olarak yollanmaktadır. Devrin pay defterine kaydedilebilmesi için ortaklar kurulu toplantısında, ortaklardan en az dörtte üçünün devre muvafakat etmesi ve bunların da esas sermayenin en az dörtte üçüne sahip olması gerekir. Ortaklar muvafakat edinceye kadar geçen sürede ve/veya ortaklar muvafakat vermedikleri takdirde, payı devralan kişi şirkete karşı ortak sıfatını elde edemez. Ortak sıfatı ancak pay defterine kayıtla elde edilebilir.
Limited şirketlerde payın kısmen veya tamamen bir üçüncü şahsa veya bir diğer ortağa devri, ana sözleşme değişikliğini gerektirmez. Ancak pay devrine muvafakat eden ve pay sahiplerini yeni durumu ile gösteren ortaklar kurulu kararının ticaret siciline tescili gerekmektedir. Tescil edilen bu hususun ilanı ise devir keyfiyetinin üçüncü şahıslara duyurulması bakımından önem taşımaktadır. Özellikle ortaklar yönünden vergi dairesi ile ilgili borç problemlerinde vergi yargısı ödeme emri ile ilgili davalarda pay devrinin gazete ilanı konusuna önem vermektedir. Pay devri yapan ortağın şirketin vergi borçlarından sorumluluğu ile ilgili tarihlerin belirlenmesinde Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi ve ilanı önem taşımaktadır(7).
Ayrıca, limited şirket ortakları tarafından her takvim yılının ocak ayı içerisinde ticaret sicil memuruna, ortakların ad ve soyadlarını, her ortağın koymayı taahhüt ettiği sermaye miktarını ve buna mahsuben ödediği kısmı gösterir ve müdürler tarafından imzalı bir liste verilmesi zorunludur. Son listenin verilmesinden sonra herhangi bir değişiklik olmamışsa, yeniden bir liste vermeye gerek yoktur. Bu durumda, ocak ayı içerisinde listede herhangi bir değişiklik olmadığını belirten bir dilekçenin verilmesi yeterlidir.
Diğer taraftan, Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından, İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığına verilen bir yazıda(8) limited şirketlerde pay devri konusunda yeni bir açılım getirilmiş bulunmaktadır. Buna göre;
“Bu itibarla, limited şirket ortaklarının paylarının devri için ticaret sicilinde tescil ve ticaret gazetesinde ilan esas olmakla birlikte, tescil ve ilanın yapılmaması halinde, devre ilişkin devir sözleşmesinin ve bu pay devrinin ortaklar kurulu kararıyla uygun bulunduğunun pay defterine kaydedilmiş olması halinde de pay devredilebilmektedir.
Diğer taraftan, TTK’nun 520. maddesinin 5. fıkrasında yer alan “Payın devri veya devir vaadi hakkındaki mukavele yazılı şekilde yapılmış ve imzası noterce tasdik ettirilmiş olmadıkça ilgililer arasında dahi, hüküm ifade etmez” hükmü vergi dairesine gönderilmesi üzerine sözleşmelerin şirketin tarh dosyasına konularak kamu alacaklarının takibinde göz önünde bulundurulması ve ayrıca devrin pay devrine kaydedilip kaydedilmediğinin de araştırılması gerekmektedir.”
şeklinde bir görüş verilerek limited şirketler bakımından hisse devirlerinde yeni bir bakış açısı ve açılım getirilmiştir. Böylece, limited şirketlerde pay devirlerinde “pay defterinin” de aranacağı ve bu deftere pay devri konusunun işlenip işlenmediği konuları da ayrıca araştırılacaktır.
Öte yandan, Danıştay 3. Dairesi tarafından verilen 21/04/2008 gün ve E:2007/4952-K:2008/1270 sayılı kararda, limited şirkette payını devreden ortağın şirketten ayrıldığı tarihten önceki dönemlere ait olsa da şirket borcundan dolayı takip edilemeyeceğine ilişkin bir karar verilmiştir(9). (Bkz. Resmi Gazete 26/7/2008 gün ve 26948 sayı.)
III-SONUÇ VE DEĞERLENDİRMELERİMİZ
Limited şirketlerde pay devri konusunda pay defteri önemli bir fonksiyona sahiptir. Her ne kadar noterde düzenlenen pay devir sözleşmesi hüküm ifade etmekte ise de pay defterinin tutulması ve bu pay defterinde gerekli devirlerin işlenmesi zorunludur. Pay defterinin tutulmaması halinde ortakların giriş ve çıkışlarının takibi mümkün değildir.
Diğer taraftan anonim şirketlerde de pay devirlerinin zamanında izlenmesi için bu durumun şirket yönetim kuruluna bildirilmesi ve ilgili kurumlara bu durumun yazılı olarak beyanı zorunludur. Anonim şirketlerde payların devir için notere gitme zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak kamu borçları ile ilgili olarak sorumluluktan kurtulmak için pay devirlerinin ilgili kurumlara yazılı olarak bildirilmesinde yarar vardır. Şayet, yönetim kurulundan istifa ya da bir başka şekilde ayrılış söz konusu ise bu durumu yine ilgili mercilere bildirilmesinde yarar bulunmaktadır. Limited şirketlerde pay devrini Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edilmesi halinde bu durumu ilgili vergi dairesi veya SGK’ya dilekçe ile bildirilmesinde fayda görülmektedir.
------
(1) Ayrıntılı açıklamalar için, AATUHK’nun 405 seri nolu genel tebliğinin incelenmesinde yarar vardır.
(1) TTK md. 416/2, 559/2
(2) Bkz. 6183 sayılı kanun mük. md.35. Ayrıntılı bilgi için bkz. www.mustafaalpaslan.com adresinden ulaşabilirsiniz.
(3) Bkz. TTK md. 519-523
(4) DOĞRUSÖZ Bumin, “Limited Şirketlerde Pay Devri”, Referans Gazetesi, 29/01/2009
(5) KUMKALE Rüknettin, “Sermaye Şirketleri Rehberi”, 3. Baskı, Alfa Yayınları, İstanbul 2000, s.106
(6) ALPASLAN Mustafa – SAKAL Mustafa, “Vergi Hukuku Uygulaması”, Cilt I, Ocak 2008, Grafmat Basım, Pay Devri Yapan Eski Şirket Ortağına, Şirket Borcu Nedeniyle İhtiyati Haciz Uygulanarak, Özel Otosuna , Özel Banka Hesaplarına Haciz Yürütülemez -1, s. 301.
(7) Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığı’nın, İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığına yolladığı 4.1.2007 gün ve B.07.1.GİB.0.05.71/7176-150 000124 sayılı yazıları.
(8) 6.6.2008 tarihinde yapılan bir düzenleme ile 6183 sayılı kanunun 35. maddesinde bir değişiklik yapılmış olup, buna göre limited şirketlerde pay devri yapan eski ortaklarda pay devrinden sonraki borçlardan sorumlu olacakları yönünde bir düzenleme yapılmıştır. Bu düzenleme 5766 sayılı kanunun 3. madde hükmü ile getirilmiştir. Bize göre, hukuki yönden geçerliliği tartışma konusu yapılan bu madde hükmü isabetli değildir. Söz konusu madde hükmünün Anayasa’ya uyarlılığı tartışılmaktadır. Bize göre, pay devri yapan ortak artık pay devir ettiği tarihten sonraki borçlarından sorumlu olamaz. Konuyla ilgili yüksek mahkeme Danıştay’ın bu yönde pek çok kararı bulunmaktadır.