Giriş
7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Müşterek Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanun, yani eski adı ile Futbol Müsabakalarında Müşterek Bahisler Tertibi Hakkında Kanun, 09.05.1959’da 10201 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış ve yayımlanmasının itibaren 6 ay sonra yürürlüğe girmiştir.
Genel gerekçesine göre 7258 sayılı Kanun, spor tesislerinin kurulması ve geliştirilmesinin gelir sağlayan usullere ve araçlara müracaat edilmesi ile mümkün olması ve bu noktada sporda müşterek bahsin, Avrupa ülkelerinde olduğu gibi Ülkemizde de tatbikinin faydası olacağı inancı ile tasarlanmıştır. Futbol müsabakalarında seyircilerin maç sonuçları hakkında paralı bahislere giriştikleri, bu sebeple bazen ihtilafa düştükleri, ileri sürülen paraların üçüncü bir şahsa tevdi edildiği gözlemlenmiş, bu usulsüz ve nizamsız uygulamanın müşterek bahsin düzenlenmesini gerektirdiği belirtilmiştir. 7258 sayılı Kanunun genel gerekçesine göre, Ülkemizde spor saha ve tesislerinin temin edilmesi için bahis gelirinin değerlendirilmesine ihtiyaç vardır.
7258 sayılı Kanun; 1983, 1984, 2000, 2007, 2011, 2013 ve 2014 yıllarında değiştirilmiştir. Bunlardan, Kanunun ismini ve içeriğini futbol ve diğer spor müsabakalarını kapsayacak şekilde değiştiren 2007 değişikliği (5583 sayılı Kanun) ile Kanunun ceza hükmü olan 5. maddesini değiştiren 2013 değişikliği (6495 sayılı Kanun) bilhassa önemlidir.
7258 sayılı Kanunun bahis ve şans oynatma suçunu düzenleyen 5. maddesi
Bu kanun hükümlerine aykırı hareket edenlere tatbik edilecek cezayı tesbit etmektedir.
Açıklama
1. Genel Olarak
Maddenin 1. fıkrası kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın icra edilmesi halinde cezai veya idari yaptırım öngörülen eylemleri beş bentte sıralamıştır. İlk dört bent cezai nitelikte iken, son bent idari para cezası öngörmektedir.
Birinci fıkranın (a) ve (b) bentleri, spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatanlar ya da oynanmasına yer veya imkan sağlayanların cezalandırılacağını öngörmektedir. İki bent arasında önemli bir fark vardır; (a) bendi Kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın oyun oynatanlar veya buna yer ve imkan sağlayanlara yönelik bir düzenleme iken, (b) bendi yurtdışında mevcut olan bir oyunun, bu oyuna internet veya sair suretle erişim sağlanarak Türkiye’de oynatılmasını konu almaktadır. Buna göre; spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatanlar ya da oynanmasına yer veya imkan sağlayanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezasıyla, yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkan sağlayanlar ise dört yıldan altı yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılacaktır.
7258 sayılı Kanun 5/1-c’ye göre; spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarıyla bağlantılı olarak para nakline aracılık eden kişiler, üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılacaklardır. Fıkranın (ç) bendi ile reklam vermek ve sair suretle kişileri spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarını oynamaya teşvik eden kişilerin bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılacağı öngörülmüştür.
Kanun koyucu, fıkranın ilk dört bendinden farklı olarak; kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın oynatılan sabit ihtimalli ve müşterek bahis ve şans oyunlarını oynayanları, Ceza Hukuku açısından cezalandırılmaya değer görmemiştir. Fıkranın ilk dört bendi ve (d) bendi arasında yapılan ayırım; TCK ve Kabahatler Kanunu arasında yapılan ayırıma paraleldir. Şöyle ki; TCK m.228 kumar oynanması için yer ve imkan sağlamayı suç saymışken, Kabahatler Kanunu m.34 kumar oynamayı idari para cezası yaptırımına bağlamıştır. 7258 sayılı Kanun; kumarda benimsenen bu anlayışı bahis oyunlarına uyarlamış, oynatma/imkan sağlama mahiyetinde eylemlerin cezalandırılacağını öngörmüşken, kanuna aykırı şekilde düzenlenen oyunları oynayanlar yönünden idari para cezası belirlemiştir. İlgili bende göre; spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarını oynayanlar mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından beş bin liradan yirmi bin liraya kadar idari para cezası ile cezalandırılacaktır. Kanaatimizce; kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın sabit ihtimalli ve müşterek bahis ve şans oyunları oynatılmasının önüne geçilmesi istenmekte ise, (d) bendine konu edilen kimselerin, yani yasak oyunları oynayanların da adli cezalarla cezalandırılması isabetli olacaktır. Ancak kanun koyucu; bahis ve şans oyunları ile kumar oynayanı değil, oynatanı veya oynatılmasına yer veya imkan sağlayanın eylemlerini bireyin korunması gereken hukuki yararları bakımından daha önemli ve dikkate değer görüp Ceza Hukuku kapsamına almıştır.
Özetle; 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasının ilk dört bendinde futbol ve diğer spor müsabakalarında bahis ve şans oyunları ile ilgili suçların tanımlandığı, beşinci bent olan (d) beninde ise idari suç ve cezaya yer verildiği görülmektedir.
2. Korunan Hukuki Yarar
Anayasa Mahkemesi’nin 23.11.2016 tarihli, 2016/51 E. ve 2016/179 K. sayılı kararının 13. paragrafında; 7258 sayılı Kanun m.5’de tanımlanan suçlarla korunan hukuki yarar açıklanmıştır. Buna göre; “5237 sayılı Kanunda yer alan suçla[1] korunan hukuki menfaat, genel ahlakın korunması, toplumun ve çocukların kumarın sosyal bakımdan ortaya koyduğu büyük tehlikeden ve doğurması olası facialardan korunmasıdır. Buna karşılık itiraz konusu kuralda yer alan suçla korunan hukuki menfaat, yukarıda ifade edilen menfaatlerin yanında devletin verdiği izin ve yetkiyle bahis ve şans oyunları düzenleyen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kişilerin gelirlerinden pay alan kamu kurum ve kuruluşlarının mali çıkarlarıdır. 7258 sayılı Kanuna göre bahis ve şans oyunlarının devletin denetim ve gözetiminde yapılması suretiyle elde edilen gelirlerden sporla ilgili kurum ve kuruluşlar ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına aktarılan pay Türk ekonomisi ve sporu için önemli bir gelir kaynağı oluşturmaktadır. Bu bağlamda, internet ve sair suretle erişim sağlayarak yasadışı şekilde bu tür bahis ve şans oyunlarının oynatılması halinde söz konusu kurum ve kuruluşların bu katkı paylarından mahrum kaldığı, ayrıca bu şekilde yasadışı bahis ve şans oyunları oynatılmasına imkan sağlanmasının bir çeşit kara para aklama vesilesi olduğu da anlaşılmaktadır. Kanun koyucunun kuralla, suçun niteliğini, işleniş şeklini, mağdurda oluşan zararı ve korunan hukuki menfaati gözeterek, bu fiilleri 5237 sayılı Kanunun kapsamı dışında düzenlediği ve daha ağır bir yaptırım tercih ettiği anlaşılmaktadır. Kanun koyucunun bu tercihi, suç olarak tanımlanan fiillerin hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımlarına tabi tutulacağının belirlenmesindeki takdir yetkisinin kapsamındadır”.
3. Maddi Unsur
3.1. Fail
7258 sayılı Kanun m.5/1-a,b,c ve ç’de tanımlanan suçların faili herkes olabilir, bu suçlar özgü suç kapsamına girmez, failin kumar, bahis veya şans oyunları oynatmasında herhangi bir özel sıfat taşınmasına gerek bulunmamaktadır.
3.2. Mağdur
7258 sayılı Kanun m.5/1’de tanımlanan suçların mağduru; hem ekonomisi ve hem de ahlakı tehlikeye atılan toplumdur. Çünkü Devlet; toplumda bir şekilde oynanan, toplanan paralardan ciddi gelirlerin elde edildiği şans ve bahis oyunlarından kamu geliri elde etmek istemekte, bunun kadar önemli olarak da vatandaşlarının malvarlığı, geleceği, özellikle çocuk ve gençlerin kontrol altında tutulması gibi amaçlarla mesafeli yaklaştığı şans ve bahis oyunlarını yasal düzenlemeye tabi tutmak suretiyle denetlemek, izinsiz ve ruhsatsız uygulanmasını engellemek, oyun kuralları koymak, bir anlamda bu oyunları disiplin altına almak, bu yolla şans ve bahis oyunlarının niteliğini aşacak dolandırıcılık eylemlerinin işlenmesini engellemeyi amaçlamaktadır.
Bir görüşe göre, kendisine kaçak bahis oyunlarını oynaması için imkan sağlanan ve bu yolla zarara uğrayan veya uğrama tehlikesine maruz kalan kimseler de m.5/1-a,b’de düzenlenen suçların mağduru olabilirse de, kanaatimizce bu görüş isabetsizdir. Yargıtay 19. Ceza Dairesi’nin 30.03.2017 tarihli, 2016/15726 E. ve 2017/2912 K. sayılı kararında TCK m.228/1’de tanımlanan kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçunda mağdurun doğrudan doğruya toplum olduğu, kumar oynayan kişilerin suçun mağduru değil, konusu olduğu sonucuna varılmıştır. Benzer yaklaşımın, 7258 sayılı Kanun m.5/1-a,b’de tanımlanan suçlar için de benimsenebileceği görüşündeyiz. Başka bir ifadeyle; 7258 sayılı Kanun m.5/1’de yer alan suçların mağduru toplumdur, belirli bir kişi değildir.
3.3. Hareket, Sonuç ve Hukuka Aykırılık Unsuru
Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunları suçunun işlenebilmesi için, öncelikle ortada yurtiçinde veya yurtdışında oynatılan profesyonel veya amatör nitelikte tanınmış bir spor müsabakası olmalıdır. 5. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi yurtiçinde oynatılan spor müsabakaları ile ilgili olup, bu müsabakalarda oyun oynatmayı mümkün kılan kanunla yetkilendirilmemiş olmak da gerekir. Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunları oynatanın bu oynatma yetkisini kanundan aldığı durumda, ortada TCK m.26/1 kapsamında “hakkın kullanılması” adlı hukuka uygunluk sebebi olacağından, eylemin hukuka aykırılık unsuru gerçekleşmeyecek ve dolayısıyla suç da oluşmayacaktır.
Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunları oynatma veya bu tür oyunların oynanmasına yer veya imkan sağlama; failin bu suçu işlemek için açtığı ve işlettiği yer ve ortamlarda mümkün olabileceği gibi, telefon, televizyon, bilgisayara elverişlilik sağlanması veya internet, yani sanal ortamda bulunan yer sağlayıcılar vasıtasıyla oynamak isteyenlere aracılık yapılması suretiyle de gerçekleştirilebilir. Günümüzde, bu tür oyunların gelişen bilim ve teknik karşısında daha ziyade internet ortamında kurulan sitelere hizmet veren yer sağlayıcılar vasıtasıyla işlendiği görülmektedir. Bu yer sağlayıcılar, müşterilerine bu hizmeti servis sağlayıcıları aracılığıyla vermektedir. Servis sağlayıcının suç işleme kastına sahip olmadığı ve somut suça iştirak etmediği durumda, sırf servis sağlayıcılığı nedeniyle ceza sorumluluğuna tabi tutulması mümkün değildir. Kanunun verdiği yetkiye dayalı olarak spor müsabakalarında bahis ve şans oyunlarının internette oynatılması ise suç sayılmayacaktır.
Kanun koyucu; yurtdışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının internet yoluyla ve sair şekilde erişim sağlanmak suretiyle bu tür oyunların Türkiye Cumhuriyeti’nde oynanmasına imkan sağlanmasını 5. maddenin (a) bendi kapsamında değil (b) bendi kapsamında ayrı ve cezası daha ağır bir suç olarak tanımlamıştır. Yurtiçinde oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunları ile yurtdışında oynatılan benzer oyunların internet yoluyla ve sair şekilde erişim sağlanarak oynatılmaması durumunda, fail hakkında 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi, yurtdışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının internet yoluyla ve sair şekilde uzaktan bağlantı kurularak, yani erişim sağlanarak, Türkiye Cumhuriyeti’nden oynanabilmesine imkan sağlanması, yani bir anlamda oynatılması halinde ise, oynatanlar hakkında 5. maddenin 1. fıkrasının (b) bendinde öngörülen dört yıldan altı yıla kadar hapis cezası tatbik edilecektir. Kanun koyucu (b) bendinde, hapis cezasına ek olarak adli para cezası öngörmemiştir. Kanun koyucu; uzaktan bağlantı kurulması ve yurtdışında oynanan bir spor müsabakasına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının yalnızca internet yoluyla değil, bilim ve tekniğin mümkün kıldığı her türlü uzaktan erişim sağlanması suretiyle de yurtiçinde oynatılmasını suç saymıştır.
Kanun koyucu (b) bendinde; yurtdışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının internet yoluyla ve sair şekilde erişim sağlanarak yurtiçinde oynatılmasını değil, oynanmasına imkan sağlanmasını suç saymıştır ki, fail tarafından oynanmaya imkan sağlanması suçun oluşması için yeterli olup, müşteriler tarafından oyunun oynanmasına gerek yoktur. Bu söylediğimiz husus (a) bendinde geçen “oynanmasına yer veya imkan sağlama” bakımından da geçerlidir, oynatmanın suç sayıldığı durumda ise, oynatma için gerekli tüm hazırlıkların yapılıp sonucun gerçekleşmemesi halinde, suçun teşebbüs aşamasında kaldığı veya ani suç sayıldığından bahisle hazırlık hareketlerinin tamamlanıp icra hareketlerine girilemediği ileri sürülebilir ki, bizce oyun oynatma suçu teşebbüse elverişli olduğundan, oyun oynatılmasa bile oynatma için gerekli çalışmaların yapılıp da suçun yarıda kalması halinde suça teşebbüs edildiği kabul edilmelidir.
7258 sayılı Kanun m.5/1-a,b ile TCK m.228’i karıştırmamak gerekir. TCK m.228’de düzenlenen kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçunun oluşmasında kumarın varlığı şarttır. Oysa 7258 sayılı Kanuna muhalefet suçlarında; kumar değil, Kanunun verdiği yetkiye dayanmaksızın sabit ihtimalli ve müşterek bahis oyunları mevcuttur.
TCK m.228’e göre; “Kumar oynanması için yer ve imkan sağlayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden aşağı olmamak üzere ve adli para cezası ile cezalandırılır.
Çocukların kumar oynaması için yer ve imkan sağlanması halinde, verilecek ceza bir katı oranında artırılır.
(Ek fıkra: 25/8/2017- KHK-694/139 md.) Suçun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi halinde üç yıldan beş yıla kadar hapis ve bin günden onbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur.
(Ek fıkra: 25/8/2017- KHK-694/139 md.) Suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
Bu suçtan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
Ceza Kanununun uygulanmasında kumar, kazanç amacıyla icra edilen ve kar ve zararın talihe bağlı olduğu oyunlardır”.
TCK m.228’in gerekçesine göre; “bir oyunun kumar sayılması için iki koşul aranacaktır: Birincisi oyunun kazanç kastı ile icra edilmesi, ikincisi ise kar ve zararın talihe bağlı olmasıdır.” Kumar, kar ve zararın talihe bağlı olduğu oyundur, bahis ise oyuncuların bilgisine ve tecrübesine dayalı olarak oynanan oyundur. Milli piyango, loto, tombala gibi oyunlar kar ve zararın talihe veya şansa dayalı olduğu kumar oyunu olarak örneklendirilebilirken, kazanılan veya kaybedilen paranın önceden belli olduğu, bilgi ve beceriye dayalı, spor takımlarının kadrolarını ve sair şartları gözönünde bulundurarak sonuçların tahmin edildiği oyunlar ise, bahis oyunları olarak adlandırılabilir. Bu nedenle, bahis oyunlarının kumar olarak nitelendirilmesi doğru değildir. “Suçta ve cezada kanunilik” prensibi uyarınca; “bahis” olarak nitelendirilen oyunlar, TCK m.228’de tanımlanan kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçunda aranan kumar oyunlarından değildir.
TCK m.228 kapsamında; yer sağlamak, kumar oynandığını bilerek oynanacak yeri, imkan sağlamak ise kumar oyunu için gerekli olan araç ve gereçleri temin etmektir.
TCK m.228 genel olarak kumar suçunu düzenlediği halde, 7528 sayılı Kanunun 5. maddesi spor müsabakalarında sabit ihtimalli ve müşterek bahis ve şans oyunlarını düzenlemiş olup, kumar olarak adlandırılan şans oyunlarının futbol ve diğer spor müsabakalarında oynatılması halinde TCK m.228 değil, 7258 sayılı Kanun m.5 uygulanacaktır.
7258 sayılı Kanun özel bir kanun olup, TCK’ya göre önce uygulanır. TCK m.228/1’de düzenlenen kumar için yer ve imkan sağlama genel bir suç tipi olup, bahis ve şans oyunları için yer ve imkan sağlama suçundan cezalandırma talep edildiği anda tatbik kabiliyetini kaybeder. Kanun koyucu her iki kanunda da aynı eylemleri suç olarak tanımladığından, bahis ve şans oyunlarında özel kanun olan 7258 sayılı Kanuna göre yargılama yapılmalıdır.
TCK m.228, sulh ceza mahkemelerini kaldıran 28.06.2014 tarihli ve 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce sulh ceza mahkemelerinin görev alanına girmekte idi. Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 26.11.2013 tarihli, 2012/12799 E. ve 2013/12171 K. sayılı kararının, “Sanığın internet üzerinden futbol müsabakalarının sonuçlarına ilişkin bahis oynattığının iddia edilmesi karşısında, eyleminin 7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkındaki Kanunun 5. maddesinde düzenlenen suç niteliğinde olup olmadığına ilişkin davaya bakma, kanıtları değerlendirme ve suç niteliğini tayin görevinin üst dereceli Asliye Ceza Mahkemesine ait olduğu nazara alınarak, görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yargılamaya devam edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması” bozma gerekçesinden anlaşılacağı üzere; TCK m.228 ve 7258 sayılı Kanun m.5 birbirinden ayrıdır.
Anayasa Mahkemesi; yukarıda yer verdiğimiz kararının 12, 14 ve 15. paragraflarında, iki madde arasındaki farkı şu şekilde açıklamaktadır:
12. İtiraz konusu kuralla, yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye'den oynanmasına imkan sağlayan kişilerin dört yıldan altı yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılacağı öngörülmektedir. Bu suça benzer bir düzenleme 5237 sayılı Kanunun Genel Ahlaka Karşı Suçlar" bölümündeki 228. maddede, kumar oynanması için yer ve imkan sağlayan kişilerin bir yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılacağı şeklinde yer almaktadır. Her ne kadar söz konusu suçlar benzer şekilde düzenlenmiş olsalar da korudukları hukuki menfaatler birbirinden ayrılmaktadır.
14. Öte yandan, internetin ulusal ve uluslararası alanda bilgi paylaşımını ve iletişimi son derece hızlandırdığı günümüzde bu alanın kötüye kullanılması suretiyle çeşitli suçların işlenmesi de kolaylaşmıştır, İnternet ve sair suretle erişim sağlanarak oynanan bahis ve şans oyunlarının teknik yönden tümüyle kontrolündeki ve engellenmesindeki güçlükler ile kuralın ihlalinin ortaya çıkaracağı mali kayıplar da dikkate alındığında kuralın ihlaline getirilecek yaptırımın caydırıcı olmasının önemi açıktır. Kuralın gerekçesinde de belirtildiği üzere düzenlenen cezai hükümlerin yaptırımlar bakımından yetersiz kalması nedeniyle söz konusu maddede değişiklik yapılmak suretiyle kanun koyucu bu suçlara verilecek cezaların ağırlaştırılmasını amaçlamıştır. Ayrıca bu tür bahis ve şans oyunlarının devletin denetim ve kontrolünde oynatılmasının bir amacının da vatandaştaki eğilim ve talebin yasal yollardan ve kontrollü bir şekilde karşılanarak vatandaşların istismarlarla karşı karşıya kalmasının önlenmesi, sosyal ve ekonomik bakımdan ortaya çıkabilecek tehlikeler karşısında korunması ve özellikle onsekiz yaşından küçüklerin bu tür bahis oyunlarından uzak tutulması olduğu açıktır, Bu bağlamda itiraz konusu kuraldaki cezanın, internet ve sair suretle erişim sağlanarak yasadışı şekilde bahis ve şans oyunu oynanması suçunun etkili bir cezayla karşılanması açısından gerekli, bu fiillerin işlenmesini ve yaygınlaşmasını önlemeye elverişli ve orantılı bir yaptırım olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, itiraz konusu kuralda bu yönden de hukuk devleti ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.
15. Başvuran Mahkeme tarafından, itiraz konusu kuralın 5237 sayılı Kanunun 228. maddesindeki eylemlere benzer olduğu, aynı değerlere yönelen ve birbiriyle aralarında yakın bağ bulunan bu suçlar arasında ayrım yapılarak adaletsizliğe ve failler arasında eşitsizliğe neden olunduğu ileri sürülmüşse de farklı hukuki menfaatleri koruyan söz konusu suçları işleyenlerin aynı hukuksal konumda oldukları söylenemeyeceğinden bu suçları işleyenler arasında eşitlik karşılaştırması yapılamaz. Kaldı ki kural olarak suç ve ceza arasında adalete uygun bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında, benzer bir suç için öngörülen ceza ile yapılacak kıyaslamanın değil, o suçun yarattığı etkinin ve sonuçlarının dikkate alınması gerekmektedir. Bu nedenle bir suç için öngörülen cezanın başka bir suç için öngörülen cezayla karşılaştırılması suretiyle yapılan değerlendirme, anayasal denetime esas oluşturmaz”.
Belirtmeliyiz ki, TCK m.157 ve 158’de düzenlenen dolandırıcılık suçları ile m.155’de düzenlenen güveni kötüye kullanma suçu ile 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde düzenlenen bahis ve şans oyunları suçlarını birbirine karıştırmamak gerekir. Dolandırıcılık, baştan kurulan başkalarını aldatmaya elverişli hile ile mağdurun kandırılması, yapmayacağı bir işi ve vermeyeceği bir kararı yaptırarak ve aldırarak esasta hataya düşürülüp, bundan failin haksız yarar elde etmesidir. 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinde düzenlenen suçlar ise; hileli hareketle mağdurun kandırılmasını değil, kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın futbol ve diğer spor müsabakalarında bahis ve şans oyunları oynatılmasını kapsar. İşin içine hile ve aldatma, dolayısıyla dolandırılmanın girdiği durumda, suçun unsurlarına ve cezanın ağırlığına göre TCK m.157 ve 158’e göre hareket edilmelidir. TCK m.155’de düzenlenen güveni kötüye kullanma suçu; bir tür emanete ihanettir, yani başkasına ait olup da korumak veya belirli bir şekilde kullanılmak üzere zilyetliği kendisine devredilen mal üzerinde suiistimal olduğunda gündeme gelir ki, bu suç ile 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinde tanımlanan suçları ayrı değerlendirmek gerekir. 5. maddede, zilyetliği bir başkasına geçici olarak devredilmiş bir mal veya para yoktur.
5. maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde ise yurtiçi veya yurtdışı spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunları arasında fark gözetilmeksizin, bu oyunlarla bağlantılı olarak para nakline fiili taşıma, banka ve sair yollarla aracılık edenlerin, üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş günden beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacakları öngörülmüştür. Kanun koyucu aracılıkta yalnızca “para” kavramına yer verdiğinden, para yerine geçen vasıtalara aracılık etmek suç değildir. Ancak para sayılan, tedavül kabiliyeti bulunan, yerli ve yabancı her türlü para aracılık suçuna konu olabilir ki; burada sorun “bitcoin” adıyla bilinen sanal parada çıkabilir, çünkü bu para resmi olarak devletlerin tanıdığı ve uluslararası alanda tedavül edilebilirliği bulunan, kıymeti korumaya değer görülen bir para birimi olarak henüz kabul görmemiştir. Bununla birlikte; uygulamada “bitcoin” adlı sanal paranın tedavül kabiliyetini haiz, alım ve satımlarda kullanılan, değer kazanıp kaybeden bir para olarak görüldüğü söylenebilir. Tartışmalı olsa da, sanal ortamda kullanılan “bitcoin” türü paraların Kanun hükmünde geçen “para” niteliği taşımadığı söylenebilir. Kanaatimizce; bu konuda Kanunda düzenleme yapılması ve internet ortamında kullanılan, tedavül kabiliyetleri itibariyle kumar, bahis ve şans oyunlarında değer taşıyan, harcanma gücü olan “bitcoin” türü kıymetlerin de para aracılığı kapsamına alınması gerekir. Bu gereklilik, “suçta ve cezada kanunilik” prensibinden kaynaklanmaktadır.
Para nakline aracılık; paranın fiili, yani fiziki taşınması şeklinde olabileceği gibi, banka ve sair para transferine aracılık eden müesseseler veya bulunan özel yöntemler, örneğin döviz büroları vasıtasıyla da gerçekleşebilir. Önemli olan, spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunları ile bağlantılı olan her türlü paranın nakline, yani bir yerden bir yere transferine, el değiştirmesine, bırakılmasına veya alınmasına aracılık edilip edilmediğidir. Para transferini fiilen yapan kadar, bu nakil işini kontrol ve takip eden, yani yöneten de aynı şekilde sorumludur. Para nakline aracılık eden ile oynatan veya oyun oynamaya yer veya imkan sağlayanın aynı kişi olması durumunda, eylemlerin birden fazla olduğu halde ayrı suçlar ve bir eylem olduğu halde de TCK m.44’de düzenlenen fikri içtima gündeme gelecektir. Para naklinin oyun oynatmayı veya oynanmasına yer veya imkan veya erişim sağlamayı da kapsadığı ileri sürülse de, bu eylemler ile para nakli aracılığını aynı görmek mümkün değildir. Elbette 5. maddede düzenlenen suç tipleri, hem oynayan ve hem de oynatan bakımından para kazanma, yani gelir artırma hedeflidir ki, sırf bu sebep, para nakline aracılık suçunun da 5. maddenin 1. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinin içinde düşünülmesini mümkün kılmaz.
5. maddenin 1. fıkrasının (ç) bendinde; kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın kişileri reklam vermek ve sair şekilde spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarını oynamaya teşvik edenler, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş günden iç bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacaklardır. Bu bentte; televizyonda, radyoda, internette ve sair her türlü şekilde, yani reklam yapılabilen her alanda, spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunları oynamaya başkalarının teşvik edilmesi, yani yönlendirilmesi, özendirilmesi, suç sayılmıştır. Türk Dil Kurumu’na göre reklam, “bir şeyi halka tanıtmak, beğendirmek ve böylelikle sürümünü sağlamak için denenen her türlü yol” olarak tanımlanmıştır. Kanun koyucu da, kanunun verdiği yetkiye dayalı olarak futbol ve diğer spor müsabakalarında bahis ve şans oyunları oynamaya başkalarını teşvik etmek için reklam veren ve sair şekilde yönlendirenlerin bu eylemlerini suç saymayıp, kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (b) bentlerine giren eylemlere her türlü teşviki suç olarak tanımlamıştır. Bu teşvik; kitle iletişim vasıtaları veya internet üzerinden olabileceği gibi, broşür dağıtma ve insanlara yüz yüze anlatıp onları ikna etme şeklinde de gerçekleşebilir.
İlgilinin rızasını bir hukuka uygunluk sebebi olarak düzenleyen TCK m.26/2’nin 7258 sayılı Kanun m.5/1-a,b,c ve ç yönünden tatbiki mümkün müdür? Belirtmeliyiz ki; TCK m.26/2’nin uygulanması, rızanın “kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği” bir hakkın varlığını gerektirmektedir. Mağduru toplum olan bir suçta, bireysel olarak mağdurun rızasının bulunmasının hukuka uygunluk sebebi olarak görülmesi kabul edilemez. Kaldı ki; kumar, şans ve bahis oyunlarında mağdurun kim olduğu belli değildir, toplumu oluşturan her birey potansiyel mağdur konumunda olup, toplumun disiplin altına alınmamış kumar, şans ve bahis oyunlarına karşı korunması gerekir ki, bu oyunlardan bazılarını Devlet tümü ile de yasaklayabilir. Nitekim, otellerde yer alan ve “casino” olarak bilinen yerlerin açılması, işletilmesi, bu yerlerde kumar oynatılması yasaklanmıştır. 7258 sayılı Kanuna göre oynatılabilecek ve oynanabilecek şans ve bahis oyunları ise, kanun koyucunun yasakladığı türden kumar sayılmamaktadır. TCK m.228/1’e bakıldığında da kumar oynamanın bir suç değil, Kabahatler Kanunu m.34’de idari suç olarak düzenlendiği, TCK m.228’de ise kumar oynatmanın suç sayıldığı görülecektir.
Ayrıca; bir an için 7258 sayılı Kanun m.5/1-a,b’de tanımlanan suçların mağdurunun bahis oynayan kişi olabileceği kabul edildiğinde dahi; yasadışı bahis oyunlarına katılmanın, kişinin üzerine mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakla ilgisinin olmadığı açıktır. Kumar, şans ve bahis; netice itibariyle kanun koyucunun tümü ile yasaklayabileceği veya özel ruhsat ve izne bağlı oynanmasına izin verebileceği, yani Devletin üzerinde tasarrufta bulunabileceği oyunlar olarak kabul edilmiştir.
4. Manevi Unsur
7258 sayılı Kanunun 5. maddesinde tanımlanan suçlar kasten işlenebilir, yani taksirle işlenmeye elverişli değildir. Failde; kumar, bahis veya şans oyunları oynatma konusunda genel suç işleme kastının varlığı yeterli olup, kanun koyucu bu suçlarla ilgili ayrıca “saik”, yani özel kast aramamıştır. Kanaatimizce; kumar, şans ve bahis oyunlarının muhtemel kast ile işlenmesi de mümkün değildir. Fail bu suçu, hareket ve neticesini bilerek ve isteyerek işleyebilir. Failde suç işleme kastının yokluğu, suçun manevi unsurunun gerçekleşmesini engeller.
5. Suçun Özel Görünüş Şekilleri
7258 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde düzenlenen teşebbüse elverişli olup olmadığına bakıldığında, henüz oynatma veya yer veya imkan sağlama gerçekleşmese de, buna ilişkin hazırlıklar sırasında suç işlenmeden, yani icra hareketleri tamamlanmadan yarıda kalmışsa veya failin kendi üzerine düşen icra hareketleri tamamlansa da oynatamadan veya başkalarına yer veya imkan sağlayamadan yakalanmış veya suçu tamamlanması engellenmişse, TCK m.35 çerçevesinde suçun, yarıda, yani teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilmelidir.
Suç bir kişi tarafından işlenebileceği gibi, TCK m.37/1’e göre birden fazla fail tarafından “müşterek fail” sıfatı ile de işlenebilir. Önemli olan; suçun icra hareketleri üzerinde birden fazla kişinin fonksiyonel hakimiyet kurmak suretiyle suça katılıp katılmadığıdır ki, bu gerçekleşmişse suçun birden fazla fail tarafından anlaşma ve işbirliği ile işlendiği sonucuna varılmalıdır. Oyun oynatma suçu, suçu azmettirmeye ve yardım etmeye de müsaittir. Suçun azmettiricisi TCK m.38’e ve yardım edeni de TCK m.39’a göre cezalandırılacaktır ki, 5. maddenin 1. fıkrasının (c) ve (ç) bentlerinde yardım etme ile ilgili özel düzenlemeler yapıldığından, bu kapsama giren failin eylemi ayrı suç kabul edilecek ve TCK m.39’a göre değerlendirilmeyecektir.
Fail; aynı suç işleme kararının icrası için değişik zamanlarda birden fazla kez sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunu oynatıyor ise, zincirleme suç hükümleri tatbik edilecektir. Ancak failin aynı eylem ile birden fazla kişiye oyun oynatması durumunda, zincirleme suç hükümleri uygulanmaz, çünkü tek suç vardır.
Peki, hem kumar ve hem de bahis oyunlarına yer ve imkan temin eden kişi hakkında fikri içtima hükümleri tatbik edilecek midir?
“Fikri içtima” başlıklı TCK m.44; failin işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilin tekliği nedeniyle en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılacağını esas almaktadır. Fail; örneğin bir kahvehaneyi hem kumar ve hem de yasadışı sabit ihtimalli ve müşterek bahis oyunları oynatmak için kullanıyor, yani hem TCK m.228/1 ve hem de TCK m.228/1-a veya b’de tanımlanan suçları işliyorsa, fikri içtimadan faydalanabilecek midir?
Bu sorunun cevaplanabilmesi için “fiil” teriminin ne anlama geldiğinin netleştirilmesi gerekmektedir. Bir görüşe göre fiilden kasıt netice iken, bir diğer görüş fiilin hareket olduğunu savunmaktadır. Bir mekanın iki suç için temin eden fail, tek bir fiille iki neticeye yol açmaktadır. Neticeye üstünlük tanıyan teori; bu durumda fikri içtimaın uygulanmayacağını, failin her iki suçtan ayrı ayrı cezalandırılacağını kabul etmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 27.05.2003 tarihli, 2003/5-133 E. ve 2003/168 K. sayılı kararında; eylemin tek olması koşulunu hareketin tek olması olarak kabul etmiş, ancak fikri içtimaın tatbiki için hareket tek olmakla birlikte, neticelerin de ayrı ayrı öngörülerek istenmemiş olması gerektiğini belirtmiş, yani fikri içtima düzenlemesinde amacın, tek eylem ile istemediği birden çok netice elde eden failin bütün neticelerden cezalandırılmasını engellemek olduğunu vurgulamıştır. Örneğe geri dönüldüğünde; bir mekanı iki suç için tahsis eden failin, her iki neticeyi de istediği açık olduğundan, fikri içtima hükümleri tatbik edilmeyeceği ileri sürülebilir.
Belirtmeliyiz ki; “Fikri içtima” başlığı altında düzenlenen TCK m.44 açıktır. İşlediği bir fiille, ceza kanunlarında düzenlenen birden fazla farklı suçu işleyen kişi, bu suçlardan en ağır cezayı gerektirenden dolayı cezalandırılır. Öncelikle kumar ile bahsin farklı olduğunu, ancak kumar ile şans, yani talih oyunlarının aynı olduğunu, bahiste ise bir sabit veya müşterek ihtimalin bulunduğu, bu oyunu oynamak isteyenin bazı istatistiklerden, ön değerlendirmelerden, bilgi ve becerisinden hareketle tercihlerde bulunabileceği, bu yönü ile bahis ile kumar oyunları arasında fark bulunduğu, kumarın tümden veya önemli bir kısmı itibariyle şansa, yani talihe dayandığı, bununla birlikte bu ağırlığın bahis oyunlarında azaldığı, bahis oynayanın birtakım bilgi, tecrübe, oynadığı oyunun süjelerinin özelliklerinden yola çıkmak suretiyle kararlar verdiği bir gerçektir. “Suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereğince; bahis oyunları hakkında “Kumar oynanması için yer ve imkan sağlanması” başlıklı TCK m.228’in tatbik edilemeyeceğini, çünkü maddenin yalnızca kumar oyunlarını kapsadığını, gerekçesi itibariyle de şans ve talih oyunlarını tanımladığını ifade etmek isteriz.
Tüm bu bilgiler ışığında; failin işlediği bir fiille; 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinin farklı bentlerine girecek suçları gerçekleştirdiği veya bir eylemle 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinin dışında bir başka kanuna konu suçu işlediğinde, TCK m.44’de düzenlenen fikri içtima müessesi gündeme gelecek, fail en ağır cezayı öngören suçtan cezalandırılacak, diğerinden veya diğerlerinden cezalandırılmayacaktır.
Yeri gelmişken belirtmek isteriz ki; 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinde tanımlanan suçlar, futbol ve diğer spor müsabakalarında bahis ve şans oyunları bakımından “özel kanun” niteliği taşıdığından, burada TCK m.44’de düzenlenen fikri içtima müessesesi aynı tip suçlar bakımından uygulanamayacaktır, çünkü bu maddenin tatbikinde farklı suçların oluşması aranmaktadır.
6. Yaptırım ve Ağırlaştırıcı Sebep
5. maddenin 1. fıkrasının (a) bendinde; spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunu oynatma veya oynanmasına yer veya imkan sağlamanın suç sayıldığı, bu suça konu eylemin karşılığında üç yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezasının öngörüldüğü, adli para cezasında alt sınıra yer verilmediğinden, alt sınırın TCK m.52/1 uyarınca beş gün olarak uygulanacağı, yani bu suçun karşılığı olan adli para cezasının beş günden on bin güne kadar tatbik edilebileceği anlaşılmaktadır.
TCK m.228’de düzenlenen kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçuna göre; 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde tanımlanan özellikle şans oyunları ile ilgili yer ve imkan sağlanmasının özel kanun niteliği taşıdığı ve öncelikle uygulanacağı, tatbik edilecek cezası itibariyle de daha ağır olduğu, ancak çocuklara oynatılması durumunda TCK m.228/2’ye göre alt sınırın iki yıl ve üst sınırın altı yıl hapis cezası olarak, adli para cezasının da dört yüz güne kadar uygulanacağı anlaşılmaktadır. TCK m.228’de tanımlanan kumar suçlarının örgütlü olarak bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, fail hakkında verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır. Örgütlü olarak işlenen kumar suçlarında TCK m.228’de öngörülen ceza, 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinde öngörülen cezalardan daha ağırdır. Futbol ve diğer spor müsabakalarında kanunun verdiği yetkiye dayanmaksızın bahis ve şans oyunları oynatılması suçunun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hali, 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinde ağırlaştırıcı neden ve nitelikli hal sayılmamıştır. 694 sayılı KHK ile 7258 sayılı Kanunun 5. maddesine fıkra eklenmiştir. Eklenen bu hüküm hakkında aşağıda ayrıntılı açıklama yapılacaktır. 694 sayılı KHK’nın 23. maddesi ile 7258 sayılı Kanunun 5. maddesine eklenen fıkra sadece delil toplamaya ilişkin olup, ceza ağırlığı açısından bir değişikliğe gidilmemiştir. Belirtmeliyiz ki; Anayasa m.38/1-2 ve TCK m.7/2 uyarınca, failin aleyhine cezada değişiklik yapıldığı takdirde, bu değişiklik geçmişe etkili uygulanamaz.
21.12.2008 tarihli Spor-Toto Teşkilat Başkanlığı Görev, Yetki ve Sorumluluk Yönetmeliği’nin 19. maddesi, Bayi Kontrolörlüğü Şube Müdürlüğü’nün görevleri arasında 18 yaşından küçük çocuklara bahis ve şans oyunu oynatılıp oynatılmadığını kontrol etmek sayılmıştır. Bu hüküm Yönetmelikte yer alıp, Spor-Toto Teşkilatı Başkanlığı’nın izin ve ruhsatı dahilinde spor müsabakaları üzerine şans ve bahis oyunları oynatanların 18 yaşından küçüklere bu oyunları oynatamayacağını öngörmektedir. Yönetmelikle suç ve ceza düzenlenemeyeceğinden, 7258 sayılı Kanunun 5. ve diğer maddelerinde de 18 yaşını doldurmayana, yani çocuğa bahis ve şans oyunları oynatma, bu tür ortamları sağlama veya mümkün kılma ile ilgili özel ceza hükmü olmadığından, Kanunun ceza maddesi olarak bilinen 5. maddede de 18 yaşını doldurmayanlara spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatanların veya oynanmasına yer veya imkan sağlayanların daha ağır ceza ile cezalandırılacağı öngörülmediğinden, bir başka ifadeyle “Kumar oynanması için yer ve imkan sağlama” başlıklı TCK m.228/2’de yer alan çocukların kumar oynaması için yer ve imkan sağlayana verilecek cezanın bir kat artırılacağı yönünde bir hüküm (ağırlaştırıcı sebep, nitelikli hal) 7258 sayılı Kanunda tanımlanmadığından, Anayasa Mahkemesi’nin kararında geçtiği şekilde çocukların kumar, yani şans ve talih ile bahis oyunları oynamalarını engelleyen bir ceza normuna kanun koyucu tarafından yer verilmemesi isabetli olmamıştır. Anayasanın “Gençliğin korunması” başlıklı 58. maddesinde; Devletin, gençleri alkol düşkünlüğünden, uyuşturucu ve uyarıcı maddelerden, suçluluk, kumar ve benzeri kötü alışkanlıklardan ve cehaletten korumak için gerekli tedbirleri alacağı ve Anayasanın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10. maddesinin 3. fıkrasında da çocuklar için alınacak özel tedbirlerin “eşitlik” ilkesine aykırı sayılamayacağı ifade edilmiştir. Bu hükümler; bağımlılığa, çocukların ve gençlerin mağdur olmalarına ve iyi yetişmemelerine yol açabilen kumar ve benzeri alışkanlıklardan korunmayı sağlayacak ceza normlarına yer verilmesinin Anayasada dayanağını oluşturmaktadır.
7258 sayılı Kanun m.5/2’de, ilk fıkrada sayılan suçlarla bağlantılı olarak, spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının oynanmasına tahsis edilen veya oynanmasında kullanılan veya suçun konusunu oluşturan eşya ile bu oyunların oynanması için ortaya konulan veya oynanması suretiyle elde edilen her türlü malvarlığı değerine eşya ve kazanç müsaderesine ilişkin hükümlerine göre müsadere edileceği düzenlenmektedir. Bu konuda; “Eşya müsaderesi” başlıklı TCK m.54 ile “Kazanç müsaderesi” başlıklı m.55 uygulanacak, bahis ve şans oyunları suçları kapsamında elkoyulan malvarlığının mülkiyeti Hazine’ye geçirilecektir.
7258 sayılı Kanunun 5. maddesinde tanımlanan suçlar yönünden “Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirleri” başlıklı TCK m.60’ın uygulanacağı, 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinin üçüncü fıkrasında ifade edilmiştir.
“Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirleri” başlıklı TCK m.60’a göre; “(1) Bir kamu kurumunun verdiği izne dayalı olarak faaliyette bulunan özel hukuk tüzel kişisinin organ veya temsilcilerinin iştirakiyle ve bu iznin verdiği yetkinin kötüye kullanılması suretiyle tüzel kişi yararına işlenen kasıtlı suçlardan mahkûmiyet halinde, iznin iptaline karar verilir.
(2) Müsadere hükümleri, yararına işlenen suçlarda özel hukuk tüzel kişileri hakkında da uygulanır.
(3) Yukarıdaki fıkralar hükümlerinin uygulanmasının işlenen fiile nazaran daha ağır sonuçlar ortaya çıkarabileceği durumlarda, hakim bu tedbirlere hükmetmeyebilir.
(4) Bu madde hükümleri kanunun ayrıca belirttiği hallerde uygulanır”.
Suçların internet aracılığıyla işlenmesi durumunda, ilgili internet siteleri hakkında 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun erişimin engellenmesine ilişkin hükümleri uygulanacaktır. 5651 sayılı Kanunun 8. maddesine göre; internet ortamında yapılan ve içeriğinin maddenin birinci fıkrasında sıralanan suçlardan birini veya birkaçını oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesine karar verilecektir. İçeriği suç oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurtdışında bulunması halinde veya içerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsa bile, içeriği çocukların cinsel istismarı, müstehcenlik veya fuhuş suçlarından oluşan yayınlara ilişkin erişim, re’sen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanı tarafından verilecektir. Erişimin engellenmesi kararı, erişim sağlayıcısına bildirilerek gereğinin yerine getirilmesi istenir. Soruşturma evresinde hakim ve kovuşturma evresinde mahkeme tarafından alınabilen erişimin engellenmesi kararı; erişim sağlayıcısı tarafından derhal ve kararın bildirilmesinden itibaren en geç dört saat içinde yerine getirilecektir.
Suçun sanal alemde değil de; bir mekanda işlenmesi durumunda ise ilgili işyerlerinin mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından ihtarda bulunmaksızın üç ay süreyle mühürlenerek kapatılacaktır, işyeri açma ve çalışma ruhsatına sahip işyerlerinin ruhsatları mahallin en büyük mülki idare amirinin bildirimi üzerine ruhsat vermeye yetkili idare tarafından beş iş günü içinde iptal edilecektir.
7. Görevli ve Yetkili Mahkeme
7258 sayılı Kanunun 5. maddesinde düzenlenen futbol ve diğer spor müsabakalarında bahis ve şans oyunları ile ilgili suçlarda yargılama yetkisi, bir suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediklerine bakılmaksızın asliye ceza mahkemesine aittir. 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un asliye ceza mahkemelerinin görevini düzenleyen 11. maddesi ile ağır ceza mahkemelerinin görevini düzenleyen 12. maddesi incelendiğinde, 7258 sayılı Kanunda tanımlanan suçların işlendiği iddiası ile açılacak davalarda kovuşturmayı yürütmekle asliye ceza mahkemelerinin görevlendirildiği anlaşılmaktadır. Bu suçun TCK m.220’e göre kurulmuş bir suç örgütünün faaliyetleri çerçevesinde işlenmesi durumunda da, örgüt tarafından işlendiği iddia edilen bir başka suçun ağır ceza mahkemesinin görevine girmemesi kaydıyla davayı görmekle asliye ceza mahkemesi yetkili olacaktır.
Bahis ve şans oyunları oynatma suçunda madde itibariyle yetki asliye ceza mahkemelerinde iken, yer itibariyle yargılama yetkisi suçun işlendiği yerde bulunan asliye ceza mahkemesine ait olacaktır. Bu suçların internet ortamında veya bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hallerinde yetki kurallarının belirlenmesi zorlaşabilir. Sanal ortamda işlenen kumar ve bahis oynatma suçunda, oyunu oynayan kişinin bulunduğu yer mahkemesi yetkili sayılmalı ve bir örgütün faaliyeti çerçevesinde bu suçların işlenmesi halinde, örgütün ağırlıklı eylemlerini icra ettiği yer mahkemesi dikkate alınmak suretiyle yer itibariyle yetkili mahkeme tespit edilmelidir.
8. 694 sayılı KHK ile 7258 sayılı Kanun m.5’e Yapılan Ekleme
25.08.2017 yürürlük tarihli Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 23. maddesi ile 7258 sayılı Kanunun 5. maddesine aşağıda yer alan fıkra eklenmiştir:
“Birinci fıkranın (a), (b), (c) ve (ç) bentlerinde düzenlenen suçlar ile 5237 sayılı Kanunun 228inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında düzenlenen suç bakımından 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun;
a) 128 inci maddesinde yer alan taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma,
b) 135 inci maddesinde yer alan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması,
c) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın 139 uncu maddesinde yer alan gizli soruşturmacı görevlendirilmesi,
ç) 140 ıncı maddesinde yer alan teknik araçlara izleme,
Tedbirlerine ilişkin hükümler uygulanabilir”.
Esas itibariyle bu düzenlemenin kalıcı olduğu dikkate alındığında, kanunla gerçekleştirilmesi, geçicilik özelliği taşıyan ve sadece olağanüstü halde hüküm ifade edeceğini düşündüğümüz KHK yöntemi ile bu fıkranın 7258 sayılı Kanunun 5. maddesine eklenmemesi isabetli olurdu. OHAL döneminde çıkarılacak KHK’larla ilgili yetki ve usulü düzenleyen Anayasa m.121 dikkate alındığında, olağanüstü halin ilanına yol açan sebepleri ortadan kaldırmaya yönelik ve geçicilik özelliği taşıyan kuralların, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularla sınırlı olmak üzere çıkarılması mümkündür. 7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlemesi Hakkında Kanun’un içeriği ve 5. maddesinde düzenlenen suç ile cezalar dikkate alındığında, bu konular ile 21 Temmuz 2016 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti’nin tümünde ilan edilen olağanüstü halin sebepleri arasında bir ilginin bulunmadığına, bundan dolayı da 7258 sayılı Kanunda yapılacak değişikliklerin TBMM’nin çıkaracağı kanuni düzenlemelerle gerçekleştirilmesi gerektiğine inanmaktayız.
Bu eleştirimiz ışığında 5. maddeye eklenen yeni fıkra dikkate alındığında; birinci fıkrada dört bent olarak yer alan suçlar ile TCK m.228’de düzenlenen kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçlarından, kumar için yer ve imkan sağlama suçunun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle veya 228. maddede sayılan suçların bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hallerinde, CMK m.128’e göre taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma yapılabileceği gibi, CMK m.135 kapsamında telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın CMK m.139’a göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve CMK m.140 uyarınca da teknik araçlarla izleme yöntemlerine başvurma suretiyle delil toplanması ve şüpheli veya sanıklara ulaşılması mümkün hale getirilmiştir. Hatta bu suçların toplu olarak işlenmesi durumlarında, 667 sayılı KHK’nın 6 ve 668 sayılı KHK’nın 3. maddelerinde olağanüstü halin devam ettiği sürece şüpheli ve sanıklar aleyhine getirilen tedbirlerin tatbiki de, iddiaya konu suçların olağanüstü halin ilanına yol açan eylemlerle ilgili olmamasına rağmen gündeme alınabileceğini ve uygulanabileceğini hatırlatmak isteriz.
Bu ek fıkra yoluyla; son zamanlarda örgütlü, toplu, sistematik ve bilişim sistemleri kullanılması yoluyla icra edilen kumar ve izinsiz bahis ve şans oyunları oynatılması veya bu oyunların oynanması için yer veya imkan sağlanması eylemlerine ilişkin delillerin elde edilebileceğine, faillerin adalet önüne çıkarılacağına ve bu şekilde birçok insanı mağdur eden, Devletin de gelir kaybetmesine yol açtığı kabul edilen iktisadi içerikli suçların önüne geçebileceğine inanılmaktadır.
Belirtmeliyiz ki; Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yapılan değişiklikler derhal yürürlüğe girer, şüphelinin veya sanığın aleyhine olup olmadığına bakılmaz, Ceza Hukukun vazgeçilmezi olan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinde olduğu gibi, şüpheli veya sanık aleyhine olanların geçmişe etkili olamayacağı, lehine olanların etkili olacağı şeklinde bir sonuca varılamaz, yürüyen soruşturma ve kovuşturmaların değişikliğe kadar tamamlanmış tasarrufları geçerliliğini korur, daha sonra yapılacaklar ise yeni yasal düzenlemeye tabi tutulur. Bununla birlikte; bir soruşturma veya kovuşturmanın esasını etkileyecek nitelikte CMK’da değişikliğe gidildiğinde, bu değişikliğin şüpheli veya sanık lehine olması kaydıyla geçmişe etkili olması, örneğin hukuka aykırı elde edilip edilmediğinde tereddüt olan bir delilin, yasal değişiklikle hukuka aykırılığının netleştiği durumda, artık bu delilin yargılamada şüpheli veya sanık aleyhine kullanılabilmesinin mümkün olamayacağı ileri sürülebilir.
Yeri gelmişken; 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinde tanımlanan adli suçlara ilişkin delil elde etme ve tedbirlerle ilgili değişikliklerin, bu suçlardan dolayı geçmişte yapılan yargılamalarla ilgili usul hatalarını düzeltmeyeceğini, yani CMK m.128’e göre yapılan elkoymayı, CMK m.135’in tatbiki ile gerçekleştirilen iletişimin dinlenmesini ve kayda alınmasını, CMK m.139 uyarınca görevlendirilen gizli soruşturmacının topladığı deliller ile CMK m.140’da düzenlenen teknik araçlarla izleme faaliyetleri ile bu faaliyetlerden elde edinilen delilleri hukuka uygun hale getirmeyeceğini, geçmiş dönemde hatalı uygulanan tedbirler ile delillerin hukuka aykırılıkların devam edeceğini, yargılamalarda şüphelilerin ve sanıkların aleyhine kullanılamayacağını ifade etmek isteriz. Ceza yargılaması tedbirleri ve delil elde etme yöntemleri, ancak bunlara ilişkin kanunların yürürlükte olduğu dönemde kapsadığı suçlara, şüphelilere ve sanıklara uygulanabilirler. Aksi halde; Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a ve 217/2 uyarınca bu yöntemler ve elde edilen deliller hukuka aykırı sayılıp, şüpheli ve sanık aleyhine kullanılamazlar.
694 sayılı KHK’nın 23. maddesinde yapılan değişiklikle; 7258 sayılı Kanunun 5. maddesi kapsamına giren suçların “Taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma” başlıklı CMK m.128/2’de yer alan katalog suçlar arasına alındığı, bundan sonra bu tür suçlar yönünden klasik elkoyma metodlarının dışında da CMK m.128’de öngörülen elkoyma tedbirine başvurulabileceği anlaşılmaktadır. Hatta bu suçlar olağanüstü halin devam ettiği sürede toplu veya örgütlü olarak işlendiğinde, şüpheliler hakkında 668 sayılı KHK’nın “Soruşturma ve kovuşturma işlemleri” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendinin tatbiki de mümkün olabilecektir.
668 sayılı KHK m.3/1-ı’ya göre; “5271 sayılı Kanunun 128 inci maddesi uyarınca yapılacak elkoymaya, maddenin birinci fıkrasında belirtilen rapor alınmadan, sulh ceza hakimliğince karar verilebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı da elkoymaya karar verebilir. Hakim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, beş gün içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını elkoymadan itibaren on gün içinde açıklar; aksi halde elkoyma kendiliğinden kalkar”.
7258 sayılı Kanunun 5. maddesinde sayılan dört ayrı suçun toplu veya örgütlü işlenmesi halinde, olağanüstü hal döneminde çıkarılan 667 ve 668 sayılı KHK’ların tatbikinde, bu suçların olağanüstü halin ilanına yol açan amaç suçlardan olmasına veya 667 sayılı KHK’nın 6. maddesinin 1. fıkrasında ve 668 sayılı KHK’nın 3. maddesinin 1. fıkrasında sayılan Devletin güvenliğine karşı veya 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında işlenen suçlardan olmasına gerek de yoktur. Çünkü ilgili KHK hükümlerinde “ve toplu işlenen suçlar bakımından” ibaresine yer verildiği ve bu konuda özel suç tanımlamasına gidilmediği görülmektedir. Ancak bu hüküm, yalnızca soruşturma aşamasında uygulanabilir.
Kanaatimizce; olağanüstü halin ilanına yol açan sebeplerle ve bu kapsamda Devletin güvenliğine karşı işlenen suçlar ile Terörle Mücadele Kanunu’nun kapsamına giren suçlara OHAL döneminde çıkarılan KHK’larla getirilen yargılama hükümlerinin diğer suçlara, şüphelilere ve sanıklara uygulanması hukuki açıdan isabetli değildir.
--------------------------------------------
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Müşterek Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanun, yani eski adı ile Futbol Müsabakalarında Müşterek Bahisler Tertibi Hakkında Kanun, 09.05.1959’da 10201 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış ve yayımlanmasının itibaren 6 ay sonra yürürlüğe girmiştir.
Genel gerekçesine göre 7258 sayılı Kanun, spor tesislerinin kurulması ve geliştirilmesinin gelir sağlayan usullere ve araçlara müracaat edilmesi ile mümkün olması ve bu noktada sporda müşterek bahsin, Avrupa ülkelerinde olduğu gibi Ülkemizde de tatbikinin faydası olacağı inancı ile tasarlanmıştır. Futbol müsabakalarında seyircilerin maç sonuçları hakkında paralı bahislere giriştikleri, bu sebeple bazen ihtilafa düştükleri, ileri sürülen paraların üçüncü bir şahsa tevdi edildiği gözlemlenmiş, bu usulsüz ve nizamsız uygulamanın müşterek bahsin düzenlenmesini gerektirdiği belirtilmiştir. 7258 sayılı Kanunun genel gerekçesine göre, Ülkemizde spor saha ve tesislerinin temin edilmesi için bahis gelirinin değerlendirilmesine ihtiyaç vardır.
7258 sayılı Kanun; 1983, 1984, 2000, 2007, 2011, 2013 ve 2014 yıllarında değiştirilmiştir. Bunlardan, Kanunun ismini ve içeriğini futbol ve diğer spor müsabakalarını kapsayacak şekilde değiştiren 2007 değişikliği (5583 sayılı Kanun) ile Kanunun ceza hükmü olan 5. maddesini değiştiren 2013 değişikliği (6495 sayılı Kanun) bilhassa önemlidir.
7258 sayılı Kanunun bahis ve şans oynatma suçunu düzenleyen 5. maddesi
Madde 5 - (Değişik: 12/7/2013-6495/3 md.)
Kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın;
a) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatanlar ya da oynanmasına yer veya imkân sağlayanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.
b) Yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkân sağlayan kişiler, dört yıldan altı yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.
c) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarıyla bağlantılı olarak para nakline aracılık eden kişiler, üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.
ç) Kişileri reklam vermek ve sair surette spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarını oynamaya teşvik edenler, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.
d) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarını oynayanlar mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından beş bin liradan yirmi bin liraya kadar idari para cezası ile cezalandırılır.
Bu madde kapsamına giren suçlarla bağlantılı olarak, spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının oynanmasına tahsis edilen veya oynanmasında kullanılan ya da suçun konusunu oluşturan eşya ile bu oyunların oynanması için ortaya konulan veya oynanması suretiyle elde edilen her türlü mal varlığı değeri, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun eşya ve kazanç müsaderesine ilişkin hükümlerine göre müsadere edilir.
Bu madde kapsamına giren suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
Bu madde kapsamına giren suçlarla ilgili olarak, 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun erişimin engellenmesine ilişkin hükümleri uygulanır.
Bu madde kapsamına giren suçların işlendiği işyerleri mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından ihtarda bulunmaksızın üç ay süreyle mühürlenerek kapatılır. İş yeri açma ve çalışma ruhsatına sahip işyerlerinin ruhsatları mahallin en büyük mülki idare amirinin bildirimi üzerine ruhsat vermeye yetkili idare tarafından beş iş günü içinde iptal edilir.
(Ek fıkra: 25/8/2017- KHK-694/23 md.) Birinci fıkranın (a), (b), (c) ve (ç) bentlerinde düzenlenen suçlar ile 5237 sayılı Kanunun 228inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında düzenlenen suç bakımından 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun;
a) 128 inci maddesinde yer alan taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma,
b) 135 inci maddesinde yer alan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması,
c) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın 139 uncu maddesinde yer alan gizli soruşturmacı görevlendirilmesi,
ç) 140 ıncı maddesinde yer alan teknik araçlara izleme,
Tedbirlerine ilişkin hükümler uygulanabilir.
Kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın;
a) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatanlar ya da oynanmasına yer veya imkân sağlayanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.
b) Yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkân sağlayan kişiler, dört yıldan altı yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.
c) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarıyla bağlantılı olarak para nakline aracılık eden kişiler, üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.
ç) Kişileri reklam vermek ve sair surette spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarını oynamaya teşvik edenler, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.
d) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarını oynayanlar mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından beş bin liradan yirmi bin liraya kadar idari para cezası ile cezalandırılır.
Bu madde kapsamına giren suçlarla bağlantılı olarak, spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının oynanmasına tahsis edilen veya oynanmasında kullanılan ya da suçun konusunu oluşturan eşya ile bu oyunların oynanması için ortaya konulan veya oynanması suretiyle elde edilen her türlü mal varlığı değeri, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun eşya ve kazanç müsaderesine ilişkin hükümlerine göre müsadere edilir.
Bu madde kapsamına giren suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
Bu madde kapsamına giren suçlarla ilgili olarak, 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun erişimin engellenmesine ilişkin hükümleri uygulanır.
Bu madde kapsamına giren suçların işlendiği işyerleri mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından ihtarda bulunmaksızın üç ay süreyle mühürlenerek kapatılır. İş yeri açma ve çalışma ruhsatına sahip işyerlerinin ruhsatları mahallin en büyük mülki idare amirinin bildirimi üzerine ruhsat vermeye yetkili idare tarafından beş iş günü içinde iptal edilir.
(Ek fıkra: 25/8/2017- KHK-694/23 md.) Birinci fıkranın (a), (b), (c) ve (ç) bentlerinde düzenlenen suçlar ile 5237 sayılı Kanunun 228inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında düzenlenen suç bakımından 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun;
a) 128 inci maddesinde yer alan taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma,
b) 135 inci maddesinde yer alan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması,
c) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın 139 uncu maddesinde yer alan gizli soruşturmacı görevlendirilmesi,
ç) 140 ıncı maddesinde yer alan teknik araçlara izleme,
Tedbirlerine ilişkin hükümler uygulanabilir.
İlk Metin
Madde 5 - Bu kanunun hükümlerine aykırı olarak futbol müsabakaları müşterek bahsi tertip veya idare edenler veya bunlara ait biletleri bilerek satanlar ve dağıtanlar ve sattıranlar veyahut dağıttıranlar mahallin en büyük mülkiye amiri tarafından zabıta marifetiyle menedilir. Haklarında tutulacak zabıt ile birlikte mahkemeye tevdi olunurlar. Bunlar hakkında (1000) liradan aşağı olmamak üzere ağır para cezası veya iki aydan iki seneye kadar hapis cezası hükmolunur.
GerekçeMadde 5 - Bu kanunun hükümlerine aykırı olarak futbol müsabakaları müşterek bahsi tertip veya idare edenler veya bunlara ait biletleri bilerek satanlar ve dağıtanlar ve sattıranlar veyahut dağıttıranlar mahallin en büyük mülkiye amiri tarafından zabıta marifetiyle menedilir. Haklarında tutulacak zabıt ile birlikte mahkemeye tevdi olunurlar. Bunlar hakkında (1000) liradan aşağı olmamak üzere ağır para cezası veya iki aydan iki seneye kadar hapis cezası hükmolunur.
Bu kanun hükümlerine aykırı hareket edenlere tatbik edilecek cezayı tesbit etmektedir.
Açıklama
1. Genel Olarak
Maddenin 1. fıkrası kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın icra edilmesi halinde cezai veya idari yaptırım öngörülen eylemleri beş bentte sıralamıştır. İlk dört bent cezai nitelikte iken, son bent idari para cezası öngörmektedir.
Birinci fıkranın (a) ve (b) bentleri, spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatanlar ya da oynanmasına yer veya imkan sağlayanların cezalandırılacağını öngörmektedir. İki bent arasında önemli bir fark vardır; (a) bendi Kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın oyun oynatanlar veya buna yer ve imkan sağlayanlara yönelik bir düzenleme iken, (b) bendi yurtdışında mevcut olan bir oyunun, bu oyuna internet veya sair suretle erişim sağlanarak Türkiye’de oynatılmasını konu almaktadır. Buna göre; spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatanlar ya da oynanmasına yer veya imkan sağlayanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezasıyla, yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkan sağlayanlar ise dört yıldan altı yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılacaktır.
7258 sayılı Kanun 5/1-c’ye göre; spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarıyla bağlantılı olarak para nakline aracılık eden kişiler, üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılacaklardır. Fıkranın (ç) bendi ile reklam vermek ve sair suretle kişileri spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarını oynamaya teşvik eden kişilerin bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılacağı öngörülmüştür.
Kanun koyucu, fıkranın ilk dört bendinden farklı olarak; kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın oynatılan sabit ihtimalli ve müşterek bahis ve şans oyunlarını oynayanları, Ceza Hukuku açısından cezalandırılmaya değer görmemiştir. Fıkranın ilk dört bendi ve (d) bendi arasında yapılan ayırım; TCK ve Kabahatler Kanunu arasında yapılan ayırıma paraleldir. Şöyle ki; TCK m.228 kumar oynanması için yer ve imkan sağlamayı suç saymışken, Kabahatler Kanunu m.34 kumar oynamayı idari para cezası yaptırımına bağlamıştır. 7258 sayılı Kanun; kumarda benimsenen bu anlayışı bahis oyunlarına uyarlamış, oynatma/imkan sağlama mahiyetinde eylemlerin cezalandırılacağını öngörmüşken, kanuna aykırı şekilde düzenlenen oyunları oynayanlar yönünden idari para cezası belirlemiştir. İlgili bende göre; spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarını oynayanlar mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından beş bin liradan yirmi bin liraya kadar idari para cezası ile cezalandırılacaktır. Kanaatimizce; kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın sabit ihtimalli ve müşterek bahis ve şans oyunları oynatılmasının önüne geçilmesi istenmekte ise, (d) bendine konu edilen kimselerin, yani yasak oyunları oynayanların da adli cezalarla cezalandırılması isabetli olacaktır. Ancak kanun koyucu; bahis ve şans oyunları ile kumar oynayanı değil, oynatanı veya oynatılmasına yer veya imkan sağlayanın eylemlerini bireyin korunması gereken hukuki yararları bakımından daha önemli ve dikkate değer görüp Ceza Hukuku kapsamına almıştır.
Özetle; 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasının ilk dört bendinde futbol ve diğer spor müsabakalarında bahis ve şans oyunları ile ilgili suçların tanımlandığı, beşinci bent olan (d) beninde ise idari suç ve cezaya yer verildiği görülmektedir.
2. Korunan Hukuki Yarar
Anayasa Mahkemesi’nin 23.11.2016 tarihli, 2016/51 E. ve 2016/179 K. sayılı kararının 13. paragrafında; 7258 sayılı Kanun m.5’de tanımlanan suçlarla korunan hukuki yarar açıklanmıştır. Buna göre; “5237 sayılı Kanunda yer alan suçla[1] korunan hukuki menfaat, genel ahlakın korunması, toplumun ve çocukların kumarın sosyal bakımdan ortaya koyduğu büyük tehlikeden ve doğurması olası facialardan korunmasıdır. Buna karşılık itiraz konusu kuralda yer alan suçla korunan hukuki menfaat, yukarıda ifade edilen menfaatlerin yanında devletin verdiği izin ve yetkiyle bahis ve şans oyunları düzenleyen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kişilerin gelirlerinden pay alan kamu kurum ve kuruluşlarının mali çıkarlarıdır. 7258 sayılı Kanuna göre bahis ve şans oyunlarının devletin denetim ve gözetiminde yapılması suretiyle elde edilen gelirlerden sporla ilgili kurum ve kuruluşlar ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarına aktarılan pay Türk ekonomisi ve sporu için önemli bir gelir kaynağı oluşturmaktadır. Bu bağlamda, internet ve sair suretle erişim sağlayarak yasadışı şekilde bu tür bahis ve şans oyunlarının oynatılması halinde söz konusu kurum ve kuruluşların bu katkı paylarından mahrum kaldığı, ayrıca bu şekilde yasadışı bahis ve şans oyunları oynatılmasına imkan sağlanmasının bir çeşit kara para aklama vesilesi olduğu da anlaşılmaktadır. Kanun koyucunun kuralla, suçun niteliğini, işleniş şeklini, mağdurda oluşan zararı ve korunan hukuki menfaati gözeterek, bu fiilleri 5237 sayılı Kanunun kapsamı dışında düzenlediği ve daha ağır bir yaptırım tercih ettiği anlaşılmaktadır. Kanun koyucunun bu tercihi, suç olarak tanımlanan fiillerin hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımlarına tabi tutulacağının belirlenmesindeki takdir yetkisinin kapsamındadır”.
3. Maddi Unsur
3.1. Fail
7258 sayılı Kanun m.5/1-a,b,c ve ç’de tanımlanan suçların faili herkes olabilir, bu suçlar özgü suç kapsamına girmez, failin kumar, bahis veya şans oyunları oynatmasında herhangi bir özel sıfat taşınmasına gerek bulunmamaktadır.
3.2. Mağdur
7258 sayılı Kanun m.5/1’de tanımlanan suçların mağduru; hem ekonomisi ve hem de ahlakı tehlikeye atılan toplumdur. Çünkü Devlet; toplumda bir şekilde oynanan, toplanan paralardan ciddi gelirlerin elde edildiği şans ve bahis oyunlarından kamu geliri elde etmek istemekte, bunun kadar önemli olarak da vatandaşlarının malvarlığı, geleceği, özellikle çocuk ve gençlerin kontrol altında tutulması gibi amaçlarla mesafeli yaklaştığı şans ve bahis oyunlarını yasal düzenlemeye tabi tutmak suretiyle denetlemek, izinsiz ve ruhsatsız uygulanmasını engellemek, oyun kuralları koymak, bir anlamda bu oyunları disiplin altına almak, bu yolla şans ve bahis oyunlarının niteliğini aşacak dolandırıcılık eylemlerinin işlenmesini engellemeyi amaçlamaktadır.
Bir görüşe göre, kendisine kaçak bahis oyunlarını oynaması için imkan sağlanan ve bu yolla zarara uğrayan veya uğrama tehlikesine maruz kalan kimseler de m.5/1-a,b’de düzenlenen suçların mağduru olabilirse de, kanaatimizce bu görüş isabetsizdir. Yargıtay 19. Ceza Dairesi’nin 30.03.2017 tarihli, 2016/15726 E. ve 2017/2912 K. sayılı kararında TCK m.228/1’de tanımlanan kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçunda mağdurun doğrudan doğruya toplum olduğu, kumar oynayan kişilerin suçun mağduru değil, konusu olduğu sonucuna varılmıştır. Benzer yaklaşımın, 7258 sayılı Kanun m.5/1-a,b’de tanımlanan suçlar için de benimsenebileceği görüşündeyiz. Başka bir ifadeyle; 7258 sayılı Kanun m.5/1’de yer alan suçların mağduru toplumdur, belirli bir kişi değildir.
3.3. Hareket, Sonuç ve Hukuka Aykırılık Unsuru
Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunları suçunun işlenebilmesi için, öncelikle ortada yurtiçinde veya yurtdışında oynatılan profesyonel veya amatör nitelikte tanınmış bir spor müsabakası olmalıdır. 5. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi yurtiçinde oynatılan spor müsabakaları ile ilgili olup, bu müsabakalarda oyun oynatmayı mümkün kılan kanunla yetkilendirilmemiş olmak da gerekir. Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunları oynatanın bu oynatma yetkisini kanundan aldığı durumda, ortada TCK m.26/1 kapsamında “hakkın kullanılması” adlı hukuka uygunluk sebebi olacağından, eylemin hukuka aykırılık unsuru gerçekleşmeyecek ve dolayısıyla suç da oluşmayacaktır.
Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunları oynatma veya bu tür oyunların oynanmasına yer veya imkan sağlama; failin bu suçu işlemek için açtığı ve işlettiği yer ve ortamlarda mümkün olabileceği gibi, telefon, televizyon, bilgisayara elverişlilik sağlanması veya internet, yani sanal ortamda bulunan yer sağlayıcılar vasıtasıyla oynamak isteyenlere aracılık yapılması suretiyle de gerçekleştirilebilir. Günümüzde, bu tür oyunların gelişen bilim ve teknik karşısında daha ziyade internet ortamında kurulan sitelere hizmet veren yer sağlayıcılar vasıtasıyla işlendiği görülmektedir. Bu yer sağlayıcılar, müşterilerine bu hizmeti servis sağlayıcıları aracılığıyla vermektedir. Servis sağlayıcının suç işleme kastına sahip olmadığı ve somut suça iştirak etmediği durumda, sırf servis sağlayıcılığı nedeniyle ceza sorumluluğuna tabi tutulması mümkün değildir. Kanunun verdiği yetkiye dayalı olarak spor müsabakalarında bahis ve şans oyunlarının internette oynatılması ise suç sayılmayacaktır.
Kanun koyucu; yurtdışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının internet yoluyla ve sair şekilde erişim sağlanmak suretiyle bu tür oyunların Türkiye Cumhuriyeti’nde oynanmasına imkan sağlanmasını 5. maddenin (a) bendi kapsamında değil (b) bendi kapsamında ayrı ve cezası daha ağır bir suç olarak tanımlamıştır. Yurtiçinde oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunları ile yurtdışında oynatılan benzer oyunların internet yoluyla ve sair şekilde erişim sağlanarak oynatılmaması durumunda, fail hakkında 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi, yurtdışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının internet yoluyla ve sair şekilde uzaktan bağlantı kurularak, yani erişim sağlanarak, Türkiye Cumhuriyeti’nden oynanabilmesine imkan sağlanması, yani bir anlamda oynatılması halinde ise, oynatanlar hakkında 5. maddenin 1. fıkrasının (b) bendinde öngörülen dört yıldan altı yıla kadar hapis cezası tatbik edilecektir. Kanun koyucu (b) bendinde, hapis cezasına ek olarak adli para cezası öngörmemiştir. Kanun koyucu; uzaktan bağlantı kurulması ve yurtdışında oynanan bir spor müsabakasına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının yalnızca internet yoluyla değil, bilim ve tekniğin mümkün kıldığı her türlü uzaktan erişim sağlanması suretiyle de yurtiçinde oynatılmasını suç saymıştır.
Kanun koyucu (b) bendinde; yurtdışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının internet yoluyla ve sair şekilde erişim sağlanarak yurtiçinde oynatılmasını değil, oynanmasına imkan sağlanmasını suç saymıştır ki, fail tarafından oynanmaya imkan sağlanması suçun oluşması için yeterli olup, müşteriler tarafından oyunun oynanmasına gerek yoktur. Bu söylediğimiz husus (a) bendinde geçen “oynanmasına yer veya imkan sağlama” bakımından da geçerlidir, oynatmanın suç sayıldığı durumda ise, oynatma için gerekli tüm hazırlıkların yapılıp sonucun gerçekleşmemesi halinde, suçun teşebbüs aşamasında kaldığı veya ani suç sayıldığından bahisle hazırlık hareketlerinin tamamlanıp icra hareketlerine girilemediği ileri sürülebilir ki, bizce oyun oynatma suçu teşebbüse elverişli olduğundan, oyun oynatılmasa bile oynatma için gerekli çalışmaların yapılıp da suçun yarıda kalması halinde suça teşebbüs edildiği kabul edilmelidir.
7258 sayılı Kanun m.5/1-a,b ile TCK m.228’i karıştırmamak gerekir. TCK m.228’de düzenlenen kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçunun oluşmasında kumarın varlığı şarttır. Oysa 7258 sayılı Kanuna muhalefet suçlarında; kumar değil, Kanunun verdiği yetkiye dayanmaksızın sabit ihtimalli ve müşterek bahis oyunları mevcuttur.
TCK m.228’e göre; “Kumar oynanması için yer ve imkan sağlayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden aşağı olmamak üzere ve adli para cezası ile cezalandırılır.
Çocukların kumar oynaması için yer ve imkan sağlanması halinde, verilecek ceza bir katı oranında artırılır.
(Ek fıkra: 25/8/2017- KHK-694/139 md.) Suçun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi halinde üç yıldan beş yıla kadar hapis ve bin günden onbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur.
(Ek fıkra: 25/8/2017- KHK-694/139 md.) Suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
Bu suçtan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
Ceza Kanununun uygulanmasında kumar, kazanç amacıyla icra edilen ve kar ve zararın talihe bağlı olduğu oyunlardır”.
TCK m.228’in gerekçesine göre; “bir oyunun kumar sayılması için iki koşul aranacaktır: Birincisi oyunun kazanç kastı ile icra edilmesi, ikincisi ise kar ve zararın talihe bağlı olmasıdır.” Kumar, kar ve zararın talihe bağlı olduğu oyundur, bahis ise oyuncuların bilgisine ve tecrübesine dayalı olarak oynanan oyundur. Milli piyango, loto, tombala gibi oyunlar kar ve zararın talihe veya şansa dayalı olduğu kumar oyunu olarak örneklendirilebilirken, kazanılan veya kaybedilen paranın önceden belli olduğu, bilgi ve beceriye dayalı, spor takımlarının kadrolarını ve sair şartları gözönünde bulundurarak sonuçların tahmin edildiği oyunlar ise, bahis oyunları olarak adlandırılabilir. Bu nedenle, bahis oyunlarının kumar olarak nitelendirilmesi doğru değildir. “Suçta ve cezada kanunilik” prensibi uyarınca; “bahis” olarak nitelendirilen oyunlar, TCK m.228’de tanımlanan kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçunda aranan kumar oyunlarından değildir.
TCK m.228 kapsamında; yer sağlamak, kumar oynandığını bilerek oynanacak yeri, imkan sağlamak ise kumar oyunu için gerekli olan araç ve gereçleri temin etmektir.
TCK m.228 genel olarak kumar suçunu düzenlediği halde, 7528 sayılı Kanunun 5. maddesi spor müsabakalarında sabit ihtimalli ve müşterek bahis ve şans oyunlarını düzenlemiş olup, kumar olarak adlandırılan şans oyunlarının futbol ve diğer spor müsabakalarında oynatılması halinde TCK m.228 değil, 7258 sayılı Kanun m.5 uygulanacaktır.
7258 sayılı Kanun özel bir kanun olup, TCK’ya göre önce uygulanır. TCK m.228/1’de düzenlenen kumar için yer ve imkan sağlama genel bir suç tipi olup, bahis ve şans oyunları için yer ve imkan sağlama suçundan cezalandırma talep edildiği anda tatbik kabiliyetini kaybeder. Kanun koyucu her iki kanunda da aynı eylemleri suç olarak tanımladığından, bahis ve şans oyunlarında özel kanun olan 7258 sayılı Kanuna göre yargılama yapılmalıdır.
TCK m.228, sulh ceza mahkemelerini kaldıran 28.06.2014 tarihli ve 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce sulh ceza mahkemelerinin görev alanına girmekte idi. Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 26.11.2013 tarihli, 2012/12799 E. ve 2013/12171 K. sayılı kararının, “Sanığın internet üzerinden futbol müsabakalarının sonuçlarına ilişkin bahis oynattığının iddia edilmesi karşısında, eyleminin 7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkındaki Kanunun 5. maddesinde düzenlenen suç niteliğinde olup olmadığına ilişkin davaya bakma, kanıtları değerlendirme ve suç niteliğini tayin görevinin üst dereceli Asliye Ceza Mahkemesine ait olduğu nazara alınarak, görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yargılamaya devam edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması” bozma gerekçesinden anlaşılacağı üzere; TCK m.228 ve 7258 sayılı Kanun m.5 birbirinden ayrıdır.
Anayasa Mahkemesi; yukarıda yer verdiğimiz kararının 12, 14 ve 15. paragraflarında, iki madde arasındaki farkı şu şekilde açıklamaktadır:
12. İtiraz konusu kuralla, yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye'den oynanmasına imkan sağlayan kişilerin dört yıldan altı yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılacağı öngörülmektedir. Bu suça benzer bir düzenleme 5237 sayılı Kanunun Genel Ahlaka Karşı Suçlar" bölümündeki 228. maddede, kumar oynanması için yer ve imkan sağlayan kişilerin bir yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılacağı şeklinde yer almaktadır. Her ne kadar söz konusu suçlar benzer şekilde düzenlenmiş olsalar da korudukları hukuki menfaatler birbirinden ayrılmaktadır.
14. Öte yandan, internetin ulusal ve uluslararası alanda bilgi paylaşımını ve iletişimi son derece hızlandırdığı günümüzde bu alanın kötüye kullanılması suretiyle çeşitli suçların işlenmesi de kolaylaşmıştır, İnternet ve sair suretle erişim sağlanarak oynanan bahis ve şans oyunlarının teknik yönden tümüyle kontrolündeki ve engellenmesindeki güçlükler ile kuralın ihlalinin ortaya çıkaracağı mali kayıplar da dikkate alındığında kuralın ihlaline getirilecek yaptırımın caydırıcı olmasının önemi açıktır. Kuralın gerekçesinde de belirtildiği üzere düzenlenen cezai hükümlerin yaptırımlar bakımından yetersiz kalması nedeniyle söz konusu maddede değişiklik yapılmak suretiyle kanun koyucu bu suçlara verilecek cezaların ağırlaştırılmasını amaçlamıştır. Ayrıca bu tür bahis ve şans oyunlarının devletin denetim ve kontrolünde oynatılmasının bir amacının da vatandaştaki eğilim ve talebin yasal yollardan ve kontrollü bir şekilde karşılanarak vatandaşların istismarlarla karşı karşıya kalmasının önlenmesi, sosyal ve ekonomik bakımdan ortaya çıkabilecek tehlikeler karşısında korunması ve özellikle onsekiz yaşından küçüklerin bu tür bahis oyunlarından uzak tutulması olduğu açıktır, Bu bağlamda itiraz konusu kuraldaki cezanın, internet ve sair suretle erişim sağlanarak yasadışı şekilde bahis ve şans oyunu oynanması suçunun etkili bir cezayla karşılanması açısından gerekli, bu fiillerin işlenmesini ve yaygınlaşmasını önlemeye elverişli ve orantılı bir yaptırım olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, itiraz konusu kuralda bu yönden de hukuk devleti ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.
15. Başvuran Mahkeme tarafından, itiraz konusu kuralın 5237 sayılı Kanunun 228. maddesindeki eylemlere benzer olduğu, aynı değerlere yönelen ve birbiriyle aralarında yakın bağ bulunan bu suçlar arasında ayrım yapılarak adaletsizliğe ve failler arasında eşitsizliğe neden olunduğu ileri sürülmüşse de farklı hukuki menfaatleri koruyan söz konusu suçları işleyenlerin aynı hukuksal konumda oldukları söylenemeyeceğinden bu suçları işleyenler arasında eşitlik karşılaştırması yapılamaz. Kaldı ki kural olarak suç ve ceza arasında adalete uygun bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında, benzer bir suç için öngörülen ceza ile yapılacak kıyaslamanın değil, o suçun yarattığı etkinin ve sonuçlarının dikkate alınması gerekmektedir. Bu nedenle bir suç için öngörülen cezanın başka bir suç için öngörülen cezayla karşılaştırılması suretiyle yapılan değerlendirme, anayasal denetime esas oluşturmaz”.
Belirtmeliyiz ki, TCK m.157 ve 158’de düzenlenen dolandırıcılık suçları ile m.155’de düzenlenen güveni kötüye kullanma suçu ile 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde düzenlenen bahis ve şans oyunları suçlarını birbirine karıştırmamak gerekir. Dolandırıcılık, baştan kurulan başkalarını aldatmaya elverişli hile ile mağdurun kandırılması, yapmayacağı bir işi ve vermeyeceği bir kararı yaptırarak ve aldırarak esasta hataya düşürülüp, bundan failin haksız yarar elde etmesidir. 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinde düzenlenen suçlar ise; hileli hareketle mağdurun kandırılmasını değil, kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın futbol ve diğer spor müsabakalarında bahis ve şans oyunları oynatılmasını kapsar. İşin içine hile ve aldatma, dolayısıyla dolandırılmanın girdiği durumda, suçun unsurlarına ve cezanın ağırlığına göre TCK m.157 ve 158’e göre hareket edilmelidir. TCK m.155’de düzenlenen güveni kötüye kullanma suçu; bir tür emanete ihanettir, yani başkasına ait olup da korumak veya belirli bir şekilde kullanılmak üzere zilyetliği kendisine devredilen mal üzerinde suiistimal olduğunda gündeme gelir ki, bu suç ile 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinde tanımlanan suçları ayrı değerlendirmek gerekir. 5. maddede, zilyetliği bir başkasına geçici olarak devredilmiş bir mal veya para yoktur.
5. maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde ise yurtiçi veya yurtdışı spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunları arasında fark gözetilmeksizin, bu oyunlarla bağlantılı olarak para nakline fiili taşıma, banka ve sair yollarla aracılık edenlerin, üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş günden beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacakları öngörülmüştür. Kanun koyucu aracılıkta yalnızca “para” kavramına yer verdiğinden, para yerine geçen vasıtalara aracılık etmek suç değildir. Ancak para sayılan, tedavül kabiliyeti bulunan, yerli ve yabancı her türlü para aracılık suçuna konu olabilir ki; burada sorun “bitcoin” adıyla bilinen sanal parada çıkabilir, çünkü bu para resmi olarak devletlerin tanıdığı ve uluslararası alanda tedavül edilebilirliği bulunan, kıymeti korumaya değer görülen bir para birimi olarak henüz kabul görmemiştir. Bununla birlikte; uygulamada “bitcoin” adlı sanal paranın tedavül kabiliyetini haiz, alım ve satımlarda kullanılan, değer kazanıp kaybeden bir para olarak görüldüğü söylenebilir. Tartışmalı olsa da, sanal ortamda kullanılan “bitcoin” türü paraların Kanun hükmünde geçen “para” niteliği taşımadığı söylenebilir. Kanaatimizce; bu konuda Kanunda düzenleme yapılması ve internet ortamında kullanılan, tedavül kabiliyetleri itibariyle kumar, bahis ve şans oyunlarında değer taşıyan, harcanma gücü olan “bitcoin” türü kıymetlerin de para aracılığı kapsamına alınması gerekir. Bu gereklilik, “suçta ve cezada kanunilik” prensibinden kaynaklanmaktadır.
Para nakline aracılık; paranın fiili, yani fiziki taşınması şeklinde olabileceği gibi, banka ve sair para transferine aracılık eden müesseseler veya bulunan özel yöntemler, örneğin döviz büroları vasıtasıyla da gerçekleşebilir. Önemli olan, spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunları ile bağlantılı olan her türlü paranın nakline, yani bir yerden bir yere transferine, el değiştirmesine, bırakılmasına veya alınmasına aracılık edilip edilmediğidir. Para transferini fiilen yapan kadar, bu nakil işini kontrol ve takip eden, yani yöneten de aynı şekilde sorumludur. Para nakline aracılık eden ile oynatan veya oyun oynamaya yer veya imkan sağlayanın aynı kişi olması durumunda, eylemlerin birden fazla olduğu halde ayrı suçlar ve bir eylem olduğu halde de TCK m.44’de düzenlenen fikri içtima gündeme gelecektir. Para naklinin oyun oynatmayı veya oynanmasına yer veya imkan veya erişim sağlamayı da kapsadığı ileri sürülse de, bu eylemler ile para nakli aracılığını aynı görmek mümkün değildir. Elbette 5. maddede düzenlenen suç tipleri, hem oynayan ve hem de oynatan bakımından para kazanma, yani gelir artırma hedeflidir ki, sırf bu sebep, para nakline aracılık suçunun da 5. maddenin 1. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinin içinde düşünülmesini mümkün kılmaz.
5. maddenin 1. fıkrasının (ç) bendinde; kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın kişileri reklam vermek ve sair şekilde spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarını oynamaya teşvik edenler, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş günden iç bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacaklardır. Bu bentte; televizyonda, radyoda, internette ve sair her türlü şekilde, yani reklam yapılabilen her alanda, spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunları oynamaya başkalarının teşvik edilmesi, yani yönlendirilmesi, özendirilmesi, suç sayılmıştır. Türk Dil Kurumu’na göre reklam, “bir şeyi halka tanıtmak, beğendirmek ve böylelikle sürümünü sağlamak için denenen her türlü yol” olarak tanımlanmıştır. Kanun koyucu da, kanunun verdiği yetkiye dayalı olarak futbol ve diğer spor müsabakalarında bahis ve şans oyunları oynamaya başkalarını teşvik etmek için reklam veren ve sair şekilde yönlendirenlerin bu eylemlerini suç saymayıp, kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (b) bentlerine giren eylemlere her türlü teşviki suç olarak tanımlamıştır. Bu teşvik; kitle iletişim vasıtaları veya internet üzerinden olabileceği gibi, broşür dağıtma ve insanlara yüz yüze anlatıp onları ikna etme şeklinde de gerçekleşebilir.
İlgilinin rızasını bir hukuka uygunluk sebebi olarak düzenleyen TCK m.26/2’nin 7258 sayılı Kanun m.5/1-a,b,c ve ç yönünden tatbiki mümkün müdür? Belirtmeliyiz ki; TCK m.26/2’nin uygulanması, rızanın “kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği” bir hakkın varlığını gerektirmektedir. Mağduru toplum olan bir suçta, bireysel olarak mağdurun rızasının bulunmasının hukuka uygunluk sebebi olarak görülmesi kabul edilemez. Kaldı ki; kumar, şans ve bahis oyunlarında mağdurun kim olduğu belli değildir, toplumu oluşturan her birey potansiyel mağdur konumunda olup, toplumun disiplin altına alınmamış kumar, şans ve bahis oyunlarına karşı korunması gerekir ki, bu oyunlardan bazılarını Devlet tümü ile de yasaklayabilir. Nitekim, otellerde yer alan ve “casino” olarak bilinen yerlerin açılması, işletilmesi, bu yerlerde kumar oynatılması yasaklanmıştır. 7258 sayılı Kanuna göre oynatılabilecek ve oynanabilecek şans ve bahis oyunları ise, kanun koyucunun yasakladığı türden kumar sayılmamaktadır. TCK m.228/1’e bakıldığında da kumar oynamanın bir suç değil, Kabahatler Kanunu m.34’de idari suç olarak düzenlendiği, TCK m.228’de ise kumar oynatmanın suç sayıldığı görülecektir.
Ayrıca; bir an için 7258 sayılı Kanun m.5/1-a,b’de tanımlanan suçların mağdurunun bahis oynayan kişi olabileceği kabul edildiğinde dahi; yasadışı bahis oyunlarına katılmanın, kişinin üzerine mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakla ilgisinin olmadığı açıktır. Kumar, şans ve bahis; netice itibariyle kanun koyucunun tümü ile yasaklayabileceği veya özel ruhsat ve izne bağlı oynanmasına izin verebileceği, yani Devletin üzerinde tasarrufta bulunabileceği oyunlar olarak kabul edilmiştir.
4. Manevi Unsur
7258 sayılı Kanunun 5. maddesinde tanımlanan suçlar kasten işlenebilir, yani taksirle işlenmeye elverişli değildir. Failde; kumar, bahis veya şans oyunları oynatma konusunda genel suç işleme kastının varlığı yeterli olup, kanun koyucu bu suçlarla ilgili ayrıca “saik”, yani özel kast aramamıştır. Kanaatimizce; kumar, şans ve bahis oyunlarının muhtemel kast ile işlenmesi de mümkün değildir. Fail bu suçu, hareket ve neticesini bilerek ve isteyerek işleyebilir. Failde suç işleme kastının yokluğu, suçun manevi unsurunun gerçekleşmesini engeller.
5. Suçun Özel Görünüş Şekilleri
7258 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde düzenlenen teşebbüse elverişli olup olmadığına bakıldığında, henüz oynatma veya yer veya imkan sağlama gerçekleşmese de, buna ilişkin hazırlıklar sırasında suç işlenmeden, yani icra hareketleri tamamlanmadan yarıda kalmışsa veya failin kendi üzerine düşen icra hareketleri tamamlansa da oynatamadan veya başkalarına yer veya imkan sağlayamadan yakalanmış veya suçu tamamlanması engellenmişse, TCK m.35 çerçevesinde suçun, yarıda, yani teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilmelidir.
Suç bir kişi tarafından işlenebileceği gibi, TCK m.37/1’e göre birden fazla fail tarafından “müşterek fail” sıfatı ile de işlenebilir. Önemli olan; suçun icra hareketleri üzerinde birden fazla kişinin fonksiyonel hakimiyet kurmak suretiyle suça katılıp katılmadığıdır ki, bu gerçekleşmişse suçun birden fazla fail tarafından anlaşma ve işbirliği ile işlendiği sonucuna varılmalıdır. Oyun oynatma suçu, suçu azmettirmeye ve yardım etmeye de müsaittir. Suçun azmettiricisi TCK m.38’e ve yardım edeni de TCK m.39’a göre cezalandırılacaktır ki, 5. maddenin 1. fıkrasının (c) ve (ç) bentlerinde yardım etme ile ilgili özel düzenlemeler yapıldığından, bu kapsama giren failin eylemi ayrı suç kabul edilecek ve TCK m.39’a göre değerlendirilmeyecektir.
Fail; aynı suç işleme kararının icrası için değişik zamanlarda birden fazla kez sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunu oynatıyor ise, zincirleme suç hükümleri tatbik edilecektir. Ancak failin aynı eylem ile birden fazla kişiye oyun oynatması durumunda, zincirleme suç hükümleri uygulanmaz, çünkü tek suç vardır.
Peki, hem kumar ve hem de bahis oyunlarına yer ve imkan temin eden kişi hakkında fikri içtima hükümleri tatbik edilecek midir?
“Fikri içtima” başlıklı TCK m.44; failin işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilin tekliği nedeniyle en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılacağını esas almaktadır. Fail; örneğin bir kahvehaneyi hem kumar ve hem de yasadışı sabit ihtimalli ve müşterek bahis oyunları oynatmak için kullanıyor, yani hem TCK m.228/1 ve hem de TCK m.228/1-a veya b’de tanımlanan suçları işliyorsa, fikri içtimadan faydalanabilecek midir?
Bu sorunun cevaplanabilmesi için “fiil” teriminin ne anlama geldiğinin netleştirilmesi gerekmektedir. Bir görüşe göre fiilden kasıt netice iken, bir diğer görüş fiilin hareket olduğunu savunmaktadır. Bir mekanın iki suç için temin eden fail, tek bir fiille iki neticeye yol açmaktadır. Neticeye üstünlük tanıyan teori; bu durumda fikri içtimaın uygulanmayacağını, failin her iki suçtan ayrı ayrı cezalandırılacağını kabul etmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 27.05.2003 tarihli, 2003/5-133 E. ve 2003/168 K. sayılı kararında; eylemin tek olması koşulunu hareketin tek olması olarak kabul etmiş, ancak fikri içtimaın tatbiki için hareket tek olmakla birlikte, neticelerin de ayrı ayrı öngörülerek istenmemiş olması gerektiğini belirtmiş, yani fikri içtima düzenlemesinde amacın, tek eylem ile istemediği birden çok netice elde eden failin bütün neticelerden cezalandırılmasını engellemek olduğunu vurgulamıştır. Örneğe geri dönüldüğünde; bir mekanı iki suç için tahsis eden failin, her iki neticeyi de istediği açık olduğundan, fikri içtima hükümleri tatbik edilmeyeceği ileri sürülebilir.
Belirtmeliyiz ki; “Fikri içtima” başlığı altında düzenlenen TCK m.44 açıktır. İşlediği bir fiille, ceza kanunlarında düzenlenen birden fazla farklı suçu işleyen kişi, bu suçlardan en ağır cezayı gerektirenden dolayı cezalandırılır. Öncelikle kumar ile bahsin farklı olduğunu, ancak kumar ile şans, yani talih oyunlarının aynı olduğunu, bahiste ise bir sabit veya müşterek ihtimalin bulunduğu, bu oyunu oynamak isteyenin bazı istatistiklerden, ön değerlendirmelerden, bilgi ve becerisinden hareketle tercihlerde bulunabileceği, bu yönü ile bahis ile kumar oyunları arasında fark bulunduğu, kumarın tümden veya önemli bir kısmı itibariyle şansa, yani talihe dayandığı, bununla birlikte bu ağırlığın bahis oyunlarında azaldığı, bahis oynayanın birtakım bilgi, tecrübe, oynadığı oyunun süjelerinin özelliklerinden yola çıkmak suretiyle kararlar verdiği bir gerçektir. “Suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereğince; bahis oyunları hakkında “Kumar oynanması için yer ve imkan sağlanması” başlıklı TCK m.228’in tatbik edilemeyeceğini, çünkü maddenin yalnızca kumar oyunlarını kapsadığını, gerekçesi itibariyle de şans ve talih oyunlarını tanımladığını ifade etmek isteriz.
Tüm bu bilgiler ışığında; failin işlediği bir fiille; 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinin farklı bentlerine girecek suçları gerçekleştirdiği veya bir eylemle 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinin dışında bir başka kanuna konu suçu işlediğinde, TCK m.44’de düzenlenen fikri içtima müessesi gündeme gelecek, fail en ağır cezayı öngören suçtan cezalandırılacak, diğerinden veya diğerlerinden cezalandırılmayacaktır.
Yeri gelmişken belirtmek isteriz ki; 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinde tanımlanan suçlar, futbol ve diğer spor müsabakalarında bahis ve şans oyunları bakımından “özel kanun” niteliği taşıdığından, burada TCK m.44’de düzenlenen fikri içtima müessesesi aynı tip suçlar bakımından uygulanamayacaktır, çünkü bu maddenin tatbikinde farklı suçların oluşması aranmaktadır.
6. Yaptırım ve Ağırlaştırıcı Sebep
5. maddenin 1. fıkrasının (a) bendinde; spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunu oynatma veya oynanmasına yer veya imkan sağlamanın suç sayıldığı, bu suça konu eylemin karşılığında üç yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezasının öngörüldüğü, adli para cezasında alt sınıra yer verilmediğinden, alt sınırın TCK m.52/1 uyarınca beş gün olarak uygulanacağı, yani bu suçun karşılığı olan adli para cezasının beş günden on bin güne kadar tatbik edilebileceği anlaşılmaktadır.
TCK m.228’de düzenlenen kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçuna göre; 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde tanımlanan özellikle şans oyunları ile ilgili yer ve imkan sağlanmasının özel kanun niteliği taşıdığı ve öncelikle uygulanacağı, tatbik edilecek cezası itibariyle de daha ağır olduğu, ancak çocuklara oynatılması durumunda TCK m.228/2’ye göre alt sınırın iki yıl ve üst sınırın altı yıl hapis cezası olarak, adli para cezasının da dört yüz güne kadar uygulanacağı anlaşılmaktadır. TCK m.228’de tanımlanan kumar suçlarının örgütlü olarak bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, fail hakkında verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır. Örgütlü olarak işlenen kumar suçlarında TCK m.228’de öngörülen ceza, 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinde öngörülen cezalardan daha ağırdır. Futbol ve diğer spor müsabakalarında kanunun verdiği yetkiye dayanmaksızın bahis ve şans oyunları oynatılması suçunun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hali, 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinde ağırlaştırıcı neden ve nitelikli hal sayılmamıştır. 694 sayılı KHK ile 7258 sayılı Kanunun 5. maddesine fıkra eklenmiştir. Eklenen bu hüküm hakkında aşağıda ayrıntılı açıklama yapılacaktır. 694 sayılı KHK’nın 23. maddesi ile 7258 sayılı Kanunun 5. maddesine eklenen fıkra sadece delil toplamaya ilişkin olup, ceza ağırlığı açısından bir değişikliğe gidilmemiştir. Belirtmeliyiz ki; Anayasa m.38/1-2 ve TCK m.7/2 uyarınca, failin aleyhine cezada değişiklik yapıldığı takdirde, bu değişiklik geçmişe etkili uygulanamaz.
21.12.2008 tarihli Spor-Toto Teşkilat Başkanlığı Görev, Yetki ve Sorumluluk Yönetmeliği’nin 19. maddesi, Bayi Kontrolörlüğü Şube Müdürlüğü’nün görevleri arasında 18 yaşından küçük çocuklara bahis ve şans oyunu oynatılıp oynatılmadığını kontrol etmek sayılmıştır. Bu hüküm Yönetmelikte yer alıp, Spor-Toto Teşkilatı Başkanlığı’nın izin ve ruhsatı dahilinde spor müsabakaları üzerine şans ve bahis oyunları oynatanların 18 yaşından küçüklere bu oyunları oynatamayacağını öngörmektedir. Yönetmelikle suç ve ceza düzenlenemeyeceğinden, 7258 sayılı Kanunun 5. ve diğer maddelerinde de 18 yaşını doldurmayana, yani çocuğa bahis ve şans oyunları oynatma, bu tür ortamları sağlama veya mümkün kılma ile ilgili özel ceza hükmü olmadığından, Kanunun ceza maddesi olarak bilinen 5. maddede de 18 yaşını doldurmayanlara spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatanların veya oynanmasına yer veya imkan sağlayanların daha ağır ceza ile cezalandırılacağı öngörülmediğinden, bir başka ifadeyle “Kumar oynanması için yer ve imkan sağlama” başlıklı TCK m.228/2’de yer alan çocukların kumar oynaması için yer ve imkan sağlayana verilecek cezanın bir kat artırılacağı yönünde bir hüküm (ağırlaştırıcı sebep, nitelikli hal) 7258 sayılı Kanunda tanımlanmadığından, Anayasa Mahkemesi’nin kararında geçtiği şekilde çocukların kumar, yani şans ve talih ile bahis oyunları oynamalarını engelleyen bir ceza normuna kanun koyucu tarafından yer verilmemesi isabetli olmamıştır. Anayasanın “Gençliğin korunması” başlıklı 58. maddesinde; Devletin, gençleri alkol düşkünlüğünden, uyuşturucu ve uyarıcı maddelerden, suçluluk, kumar ve benzeri kötü alışkanlıklardan ve cehaletten korumak için gerekli tedbirleri alacağı ve Anayasanın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10. maddesinin 3. fıkrasında da çocuklar için alınacak özel tedbirlerin “eşitlik” ilkesine aykırı sayılamayacağı ifade edilmiştir. Bu hükümler; bağımlılığa, çocukların ve gençlerin mağdur olmalarına ve iyi yetişmemelerine yol açabilen kumar ve benzeri alışkanlıklardan korunmayı sağlayacak ceza normlarına yer verilmesinin Anayasada dayanağını oluşturmaktadır.
7258 sayılı Kanun m.5/2’de, ilk fıkrada sayılan suçlarla bağlantılı olarak, spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarının oynanmasına tahsis edilen veya oynanmasında kullanılan veya suçun konusunu oluşturan eşya ile bu oyunların oynanması için ortaya konulan veya oynanması suretiyle elde edilen her türlü malvarlığı değerine eşya ve kazanç müsaderesine ilişkin hükümlerine göre müsadere edileceği düzenlenmektedir. Bu konuda; “Eşya müsaderesi” başlıklı TCK m.54 ile “Kazanç müsaderesi” başlıklı m.55 uygulanacak, bahis ve şans oyunları suçları kapsamında elkoyulan malvarlığının mülkiyeti Hazine’ye geçirilecektir.
7258 sayılı Kanunun 5. maddesinde tanımlanan suçlar yönünden “Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirleri” başlıklı TCK m.60’ın uygulanacağı, 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinin üçüncü fıkrasında ifade edilmiştir.
“Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirleri” başlıklı TCK m.60’a göre; “(1) Bir kamu kurumunun verdiği izne dayalı olarak faaliyette bulunan özel hukuk tüzel kişisinin organ veya temsilcilerinin iştirakiyle ve bu iznin verdiği yetkinin kötüye kullanılması suretiyle tüzel kişi yararına işlenen kasıtlı suçlardan mahkûmiyet halinde, iznin iptaline karar verilir.
(2) Müsadere hükümleri, yararına işlenen suçlarda özel hukuk tüzel kişileri hakkında da uygulanır.
(3) Yukarıdaki fıkralar hükümlerinin uygulanmasının işlenen fiile nazaran daha ağır sonuçlar ortaya çıkarabileceği durumlarda, hakim bu tedbirlere hükmetmeyebilir.
(4) Bu madde hükümleri kanunun ayrıca belirttiği hallerde uygulanır”.
Suçların internet aracılığıyla işlenmesi durumunda, ilgili internet siteleri hakkında 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun erişimin engellenmesine ilişkin hükümleri uygulanacaktır. 5651 sayılı Kanunun 8. maddesine göre; internet ortamında yapılan ve içeriğinin maddenin birinci fıkrasında sıralanan suçlardan birini veya birkaçını oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesine karar verilecektir. İçeriği suç oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurtdışında bulunması halinde veya içerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsa bile, içeriği çocukların cinsel istismarı, müstehcenlik veya fuhuş suçlarından oluşan yayınlara ilişkin erişim, re’sen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanı tarafından verilecektir. Erişimin engellenmesi kararı, erişim sağlayıcısına bildirilerek gereğinin yerine getirilmesi istenir. Soruşturma evresinde hakim ve kovuşturma evresinde mahkeme tarafından alınabilen erişimin engellenmesi kararı; erişim sağlayıcısı tarafından derhal ve kararın bildirilmesinden itibaren en geç dört saat içinde yerine getirilecektir.
Suçun sanal alemde değil de; bir mekanda işlenmesi durumunda ise ilgili işyerlerinin mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından ihtarda bulunmaksızın üç ay süreyle mühürlenerek kapatılacaktır, işyeri açma ve çalışma ruhsatına sahip işyerlerinin ruhsatları mahallin en büyük mülki idare amirinin bildirimi üzerine ruhsat vermeye yetkili idare tarafından beş iş günü içinde iptal edilecektir.
7. Görevli ve Yetkili Mahkeme
7258 sayılı Kanunun 5. maddesinde düzenlenen futbol ve diğer spor müsabakalarında bahis ve şans oyunları ile ilgili suçlarda yargılama yetkisi, bir suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediklerine bakılmaksızın asliye ceza mahkemesine aittir. 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un asliye ceza mahkemelerinin görevini düzenleyen 11. maddesi ile ağır ceza mahkemelerinin görevini düzenleyen 12. maddesi incelendiğinde, 7258 sayılı Kanunda tanımlanan suçların işlendiği iddiası ile açılacak davalarda kovuşturmayı yürütmekle asliye ceza mahkemelerinin görevlendirildiği anlaşılmaktadır. Bu suçun TCK m.220’e göre kurulmuş bir suç örgütünün faaliyetleri çerçevesinde işlenmesi durumunda da, örgüt tarafından işlendiği iddia edilen bir başka suçun ağır ceza mahkemesinin görevine girmemesi kaydıyla davayı görmekle asliye ceza mahkemesi yetkili olacaktır.
Bahis ve şans oyunları oynatma suçunda madde itibariyle yetki asliye ceza mahkemelerinde iken, yer itibariyle yargılama yetkisi suçun işlendiği yerde bulunan asliye ceza mahkemesine ait olacaktır. Bu suçların internet ortamında veya bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hallerinde yetki kurallarının belirlenmesi zorlaşabilir. Sanal ortamda işlenen kumar ve bahis oynatma suçunda, oyunu oynayan kişinin bulunduğu yer mahkemesi yetkili sayılmalı ve bir örgütün faaliyeti çerçevesinde bu suçların işlenmesi halinde, örgütün ağırlıklı eylemlerini icra ettiği yer mahkemesi dikkate alınmak suretiyle yer itibariyle yetkili mahkeme tespit edilmelidir.
8. 694 sayılı KHK ile 7258 sayılı Kanun m.5’e Yapılan Ekleme
25.08.2017 yürürlük tarihli Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 23. maddesi ile 7258 sayılı Kanunun 5. maddesine aşağıda yer alan fıkra eklenmiştir:
“Birinci fıkranın (a), (b), (c) ve (ç) bentlerinde düzenlenen suçlar ile 5237 sayılı Kanunun 228inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında düzenlenen suç bakımından 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun;
a) 128 inci maddesinde yer alan taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma,
b) 135 inci maddesinde yer alan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması,
c) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın 139 uncu maddesinde yer alan gizli soruşturmacı görevlendirilmesi,
ç) 140 ıncı maddesinde yer alan teknik araçlara izleme,
Tedbirlerine ilişkin hükümler uygulanabilir”.
Esas itibariyle bu düzenlemenin kalıcı olduğu dikkate alındığında, kanunla gerçekleştirilmesi, geçicilik özelliği taşıyan ve sadece olağanüstü halde hüküm ifade edeceğini düşündüğümüz KHK yöntemi ile bu fıkranın 7258 sayılı Kanunun 5. maddesine eklenmemesi isabetli olurdu. OHAL döneminde çıkarılacak KHK’larla ilgili yetki ve usulü düzenleyen Anayasa m.121 dikkate alındığında, olağanüstü halin ilanına yol açan sebepleri ortadan kaldırmaya yönelik ve geçicilik özelliği taşıyan kuralların, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularla sınırlı olmak üzere çıkarılması mümkündür. 7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlemesi Hakkında Kanun’un içeriği ve 5. maddesinde düzenlenen suç ile cezalar dikkate alındığında, bu konular ile 21 Temmuz 2016 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti’nin tümünde ilan edilen olağanüstü halin sebepleri arasında bir ilginin bulunmadığına, bundan dolayı da 7258 sayılı Kanunda yapılacak değişikliklerin TBMM’nin çıkaracağı kanuni düzenlemelerle gerçekleştirilmesi gerektiğine inanmaktayız.
Bu eleştirimiz ışığında 5. maddeye eklenen yeni fıkra dikkate alındığında; birinci fıkrada dört bent olarak yer alan suçlar ile TCK m.228’de düzenlenen kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçlarından, kumar için yer ve imkan sağlama suçunun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle veya 228. maddede sayılan suçların bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hallerinde, CMK m.128’e göre taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma yapılabileceği gibi, CMK m.135 kapsamında telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın CMK m.139’a göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve CMK m.140 uyarınca da teknik araçlarla izleme yöntemlerine başvurma suretiyle delil toplanması ve şüpheli veya sanıklara ulaşılması mümkün hale getirilmiştir. Hatta bu suçların toplu olarak işlenmesi durumlarında, 667 sayılı KHK’nın 6 ve 668 sayılı KHK’nın 3. maddelerinde olağanüstü halin devam ettiği sürece şüpheli ve sanıklar aleyhine getirilen tedbirlerin tatbiki de, iddiaya konu suçların olağanüstü halin ilanına yol açan eylemlerle ilgili olmamasına rağmen gündeme alınabileceğini ve uygulanabileceğini hatırlatmak isteriz.
Bu ek fıkra yoluyla; son zamanlarda örgütlü, toplu, sistematik ve bilişim sistemleri kullanılması yoluyla icra edilen kumar ve izinsiz bahis ve şans oyunları oynatılması veya bu oyunların oynanması için yer veya imkan sağlanması eylemlerine ilişkin delillerin elde edilebileceğine, faillerin adalet önüne çıkarılacağına ve bu şekilde birçok insanı mağdur eden, Devletin de gelir kaybetmesine yol açtığı kabul edilen iktisadi içerikli suçların önüne geçebileceğine inanılmaktadır.
Belirtmeliyiz ki; Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yapılan değişiklikler derhal yürürlüğe girer, şüphelinin veya sanığın aleyhine olup olmadığına bakılmaz, Ceza Hukukun vazgeçilmezi olan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinde olduğu gibi, şüpheli veya sanık aleyhine olanların geçmişe etkili olamayacağı, lehine olanların etkili olacağı şeklinde bir sonuca varılamaz, yürüyen soruşturma ve kovuşturmaların değişikliğe kadar tamamlanmış tasarrufları geçerliliğini korur, daha sonra yapılacaklar ise yeni yasal düzenlemeye tabi tutulur. Bununla birlikte; bir soruşturma veya kovuşturmanın esasını etkileyecek nitelikte CMK’da değişikliğe gidildiğinde, bu değişikliğin şüpheli veya sanık lehine olması kaydıyla geçmişe etkili olması, örneğin hukuka aykırı elde edilip edilmediğinde tereddüt olan bir delilin, yasal değişiklikle hukuka aykırılığının netleştiği durumda, artık bu delilin yargılamada şüpheli veya sanık aleyhine kullanılabilmesinin mümkün olamayacağı ileri sürülebilir.
Yeri gelmişken; 7258 sayılı Kanunun 5. maddesinde tanımlanan adli suçlara ilişkin delil elde etme ve tedbirlerle ilgili değişikliklerin, bu suçlardan dolayı geçmişte yapılan yargılamalarla ilgili usul hatalarını düzeltmeyeceğini, yani CMK m.128’e göre yapılan elkoymayı, CMK m.135’in tatbiki ile gerçekleştirilen iletişimin dinlenmesini ve kayda alınmasını, CMK m.139 uyarınca görevlendirilen gizli soruşturmacının topladığı deliller ile CMK m.140’da düzenlenen teknik araçlarla izleme faaliyetleri ile bu faaliyetlerden elde edinilen delilleri hukuka uygun hale getirmeyeceğini, geçmiş dönemde hatalı uygulanan tedbirler ile delillerin hukuka aykırılıkların devam edeceğini, yargılamalarda şüphelilerin ve sanıkların aleyhine kullanılamayacağını ifade etmek isteriz. Ceza yargılaması tedbirleri ve delil elde etme yöntemleri, ancak bunlara ilişkin kanunların yürürlükte olduğu dönemde kapsadığı suçlara, şüphelilere ve sanıklara uygulanabilirler. Aksi halde; Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a ve 217/2 uyarınca bu yöntemler ve elde edilen deliller hukuka aykırı sayılıp, şüpheli ve sanık aleyhine kullanılamazlar.
694 sayılı KHK’nın 23. maddesinde yapılan değişiklikle; 7258 sayılı Kanunun 5. maddesi kapsamına giren suçların “Taşınmazlara, hak ve alacaklara elkoyma” başlıklı CMK m.128/2’de yer alan katalog suçlar arasına alındığı, bundan sonra bu tür suçlar yönünden klasik elkoyma metodlarının dışında da CMK m.128’de öngörülen elkoyma tedbirine başvurulabileceği anlaşılmaktadır. Hatta bu suçlar olağanüstü halin devam ettiği sürede toplu veya örgütlü olarak işlendiğinde, şüpheliler hakkında 668 sayılı KHK’nın “Soruşturma ve kovuşturma işlemleri” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendinin tatbiki de mümkün olabilecektir.
668 sayılı KHK m.3/1-ı’ya göre; “5271 sayılı Kanunun 128 inci maddesi uyarınca yapılacak elkoymaya, maddenin birinci fıkrasında belirtilen rapor alınmadan, sulh ceza hakimliğince karar verilebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı da elkoymaya karar verebilir. Hakim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, beş gün içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını elkoymadan itibaren on gün içinde açıklar; aksi halde elkoyma kendiliğinden kalkar”.
7258 sayılı Kanunun 5. maddesinde sayılan dört ayrı suçun toplu veya örgütlü işlenmesi halinde, olağanüstü hal döneminde çıkarılan 667 ve 668 sayılı KHK’ların tatbikinde, bu suçların olağanüstü halin ilanına yol açan amaç suçlardan olmasına veya 667 sayılı KHK’nın 6. maddesinin 1. fıkrasında ve 668 sayılı KHK’nın 3. maddesinin 1. fıkrasında sayılan Devletin güvenliğine karşı veya 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında işlenen suçlardan olmasına gerek de yoktur. Çünkü ilgili KHK hükümlerinde “ve toplu işlenen suçlar bakımından” ibaresine yer verildiği ve bu konuda özel suç tanımlamasına gidilmediği görülmektedir. Ancak bu hüküm, yalnızca soruşturma aşamasında uygulanabilir.
Kanaatimizce; olağanüstü halin ilanına yol açan sebeplerle ve bu kapsamda Devletin güvenliğine karşı işlenen suçlar ile Terörle Mücadele Kanunu’nun kapsamına giren suçlara OHAL döneminde çıkarılan KHK’larla getirilen yargılama hükümlerinin diğer suçlara, şüphelilere ve sanıklara uygulanması hukuki açıdan isabetli değildir.
--------------------------------------------
[1] “Kumar oynanması için yer ve imkan sağlama” başlıklı TCK m.228 kastedilmektedir.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)