Kovuşturmada Delil Ortaya Koyma Usulü

Ceza yargılamasında maddi hakikate ve adalete ulaşmak hedeftir, ancak bu yolda “ne pahasına olursa olsun” mantığı ile hareket edilemez. Maddi hakikate ulaşmanın yolunu ve sınırını, hukukun evrensel ilke ve esasları ile kanunlar çizer. Hukukun evrensel ilke ve esaslarına göre çıkarılmış kanunlar yargılamanın tüm süjelerini bağlar, bu kanunlara aykırı şekilde ilerleyen yargılama sonucunda verilecek kararla adaletin tecelli ettiğinden bahsedilemeyecektir. Esasında burada hukukun evrensel ilke ve esaslarına aykırı çıkarılmış kanunların yargılamanın süjelerini bağlamayacağı sonucuna varılabilir mi? Bu mesele ayrı bir tartışmanın konusu olmakla birlikte, hukukun evrensel ilke ve esaslarına aykırı pozitif hukuk kurallarının nasıl uygulanmayacağı ve iptal edileceği, Türk Hukuku’nda kabul edilen hukukilik denetimi sistemi ile belirlenmiştir. Çünkü Anayasa m.2’de “kanun devleti” değil, “hukuk devleti” ilkesi benimsenmiştir. Her çıkarılan kanunun hukuka uygun olduğu da iddia edilemez. Kanun koyucu; yetkisini kötüye kullanarak, hukukun evrensel ilke ve esaslarına açıkça aykırı kanunlar çıkarmamalıdır.

Muhakeme kurallarının uygulanmaması veya hatalı uygulanması, şüpheli veya sanığın haklarının ihlaline yol açacaktır. Bu noktada yargının üçayağından birisi olan avukatlar “usule uygunluğun bekçisi[1]” sıfatıyla çok önemli bir görev üstlenmektedir. Ceza Muhakemesi Kanunu m.1’e göre; “Bu Kanun, ceza muhakemesinin nasıl yapılacağı hususundaki kurallar ile bu sürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerini düzenler”. Ceza yargılaması, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer alan hükümlere göre yapılır. Mahkemelerin görevi; Kanunda gösterilen kurallara uygun olarak kovuşturma yapmak ve delillerin ortaya koyulması ile tartışılmasının ardından hüküm vermektir. Ceza Muhakemesi Kanunu; sanığın sorgusu, delillerin ortaya koyulması ve tartışılmasının sona ermesine kadar yargılamanın diğer süjelerine söz hakkı vermiş, hakimi yargılamanın yürümesini, devam etmesini sağlamakla görevlendirmiş, “Kovuşturmada Re’sen Delil Araştırma ve Toplama Yetkisi[2]“ başlıklı yazımızda ayrıntılı açıkladığımız üzere mahkemeye re’sen delil toplama yetkisi vermemiş, mahkemeyi diğer süjelere göre farklı konumlandırmış, sanığa son sözü de sorulduktan sonra duruşmanın biteceği ve hakimin hükmünü açıklayacağını düzenlemiştir. Mahkeme ve hakimler, önlerine getirilen ve tartışılan delilleri tarafsız bir gözle inceleyip değerlendirdikten sonra vicdani kanaatlerine göre hüküm vermekle yetkilidir. Burada geçen “vicdani kanaat” sözü, Anayasanın, kanunun ve somut deliller ile hukukun evrensel ilke ve esaslarının üstünde olmayıp, hakimler tarafından kural ve kaideler çerçevesinde vicdani kanaatin kullanılması suretiyle hüküm verilmesini ifade eder.

Bu yazıda; mahkemelerin, kovuşturma aşamasında ortaya koyulması istenen deliller hakkında karar verirken, izlemesi gereken usul incelenecektir.

Ceza muhakemesinde kural olarak her şey delil olabilmekle birlikte, taraflarca ortaya koyulması istenen her delil duruşmada tartışılmayacak, delilin ortaya koyulması istemi önce CMK m.206’ya göre hakim veya mahkeme tarafından değerlendirilecek, maddenin ikinci fıkrasında yer alan red sebeplerinden birisi veya bir kaçı bulunduğu takdirde delilin ortaya koyulması talebi reddedilecektir.

Başka bir ifadeyle; “ceza yargılamasında her şey delil olabilir” kuralı doğru anlaşılmalı, bazı şartları taşıyan (dava konusuyla ilgili, hukuka uygun elde edilmiş, gerçekliği konusunda bir tartışma olmayan veya tartışmaların delilin gerçekliği lehine yenildiği, yargılamayı uzatmak amacıyla ileri sürülmemiş, akla mantığa ve bilime uygun) delillerin bu kapsamda olduğu kabul edilmelidir. CMK m.206’da yer alan şartları taşıyan deliller yargılama safahatında dikkate alınabilecek, CMK m.216 ve 217’ye göre tartışılabilecektir.

CMK m.206/2’ye göre red sebepleri; “Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:

a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.

b) Delil ile ispat edilmek istenilen olayın karara etkisi yoksa.

c) İstem, sadece davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa.

Elbette kabul edilmeyen deliller de hükümde red gerekçeleriyle birlikte gösterilmeli, böylece kanun yolu denetiminde red kararının isabetli olup olmadığının incelenmesine imkan sağlanmalıdır. Gerekçenin hiç bulunmadığı, yetersiz veya hatalı olduğu durumda, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6/1 ve 6/3-d kapsamında koruma altına alınan “silahların eşitliği” ilkesi ihlal edilecektir. CMK m.206/2 adil/dürüst yargılanma hakkı kapsamında korunan “silahların eşitliği” ilkesi ile doğrudan bağlantılıdır. İddia makamının istediği delilleri ortaya koyabildiği, ancak savunmanın tanık veya başka delilleri ileri sürmesinin CMK m.206/2’de düzenlenen sebepler gösterilmek suretiyle reddedildiği, ancak bu şartların bulunmadığı durumda “silahların eşitliği” ilkesinin ihlali gündeme gelecektir. İleri sürülmek istenen delil tanık beyanı ise, koruma İHAS m.6/3-d, diğer deliller ise İHAS m.6/1 kapsamında değerlendirilebilecektir.

Örneğin; savunmanın, mahkeme tarafından dinlenilmesini istediği, davanın esasının etkileme kapasitesi bulunan bir tanığın, mahkemece şartları bulunmadığı halde CMK m.206/2-b veya (c) gerekçe gösterilerek reddedilmesi durumunda, savunma hakkı kısıtlanmış ve İHAS m.6/3-d’de düzenlenen “silahların eşitliği” ilkesi ihlal edilmiş olacaktır. Nitekim İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 22 Nisan 1992 tarihli ve 12351/86 başvuru numaralı Vidal/Belçika kararında; başvurucunun, mahkeme tarafından dinlenilmesini istediği dört tanığın da herhangi bir sebep gösterilmeksizin reddinin, adil/dürüst yargılanma hakkı kapsamında korunan “silahların eşitliği” ilkesini ihlal ettiğine karar verilmiştir.

Yargılamanın süjelerinin ortaya koyduğu her delil tartışmaya açılmayacak, öncelikle mahkeme veya hakim tarafından bir incelemeye tabi tutulacaktır. Yapılacak bu inceleme Ceza Muhakemesi Kanunu’nda ayrıntılı olarak düzenlenmemiş, yukarıda açıkladığımız üzere CMK m.206/2’de hangi durumlarda delilin reddedileceği belirtilmekle yetinilmiştir.

Kanaatimizce bir delilin; yargılamanın süjeleri tarafından ortaya koyulması talep edildikten sonra, mahkemece kabul edilmesi ve tartışmaya açılması için izlenmesi gereken usul ve aşamalar sırasıyla, delil ile kanıtlanmak istenen maddi vaka arasında görünüşte ilgi olması, delilin hukuka uygun elde edilmesi, dijital deliller başta olmak üzere, niteliği itibariyle gerçekliği ve geçerliliği hakkında değerlendirme yapılmaya muhtaç delillerin, bu delilleri inceleyip bilgi verme uzmanlığına sahip bilirkişilerce değerlendirilmesi, yani delilin sahte/sonradan üretilmediğinin tespit edilmesi, son olarak da delilin davayı uzatmak amacıyla ortaya koyulmasının istenmediği de anlaşıldığında, bu delil ile kanıtlanmak istenen olay arasında gerçekten bir ilgi olmasıdır.

Özetle, dosyaya sunulan bir delil yönünden sırasıyla;

1- Görünür ilgi,

2- Hukuka uygun elde edilme,

3- Güvenilirlik, gerçeklik,

4- Gerçek ilgi,

Soruları cevaplandırıldıktan sonra, CMK m.206/2’ye göre reddedilmeyen delil taraflarca tartışılmalı ve mahkemece değerlendirilmelidir.

Aşamalar sırasıyla incelenecek olursa; bir delilin ortaya koyulması istendiğinde, mahkeme ilk olarak, delilin kanıtlanmak istenen olayla görünüşte ilgili olup olmadığına bakacaktır. Ortaya koyulması istenen delilin daha ilk bakışta kanıtlanmak istenen olayla bir bağlantısının olmadığı veya bu delille kanıtlanmak istenen olayın, davanın konusu ile bir ilgisinin bulunmadığı anlaşılabiliyorsa, delil reddedilmelidir.

İlk bakışta ilgili gözüken bir delil “görünüşte ilgi” kriterini karşıladığından, ikinci aşama olarak delilin kanuna aykırı olarak elde edilip edilmediği incelenecektir. Kanuna aykırı elde edildiği tespit edilen delilin reddi gerecektir. Hukuka aykırı delilin ilk olarak yargılama aşamasında CMK m.206/2-a’ya göre ortaya koyulamayacağı, yani reddedileceği, ortaya koyulmuş olsa dahi CMK m.217/2’ye göre hakimin vicdani kanaatinin oluşmasında bu delili takdir yetkisinin olmadığı, dosya içinde bulunan ve hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin, CMK m.230/1-b’ye göre hükmün gerekçesinde ayrıca ve açıkça belirtilmesi gerektiği, bütün bu usul kurallarına rağmen, hukuka aykırı delilin hükme esas alınması halinde bunun CMK m.289/1-i’ye göre hukuka kesin aykırılık hali sayılarak bozma gerekçesi olacağı anlaşılmaktadır. Buna göre; kanun koyucu hukuka aykırı delilin henüz ilk başta ortaya koyulma aşamasında, CMK m.206/2-a’ya göre reddedilmesi, tartışmaya dahi açılmaması gerektiğini açıkça düzenlemiştir.

İlk bakışta ilgili olduğu ve kanuna aykırı elde edilmediği anlaşılan bir delilin üçüncü aşamada güvenilirliği/gerçekliğinin incelenmesi gerekir. Her ne kadar; CMK m.206/2’de açıkça düzenlenmemiş olsa da, güvenilirliği/gerçekliği konusunda şüphe olan veya sahteliği bir şekilde anlaşılan, sonradan üretilen, olay yerine yerleştirilen delilin de mahkemece reddedilmesi gerekir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 25.05.2010 Tarihli, 20100/06 başvuru numaralı Licisa/Hırvatistan kararında bu hususa vurgu yapılmış, polisler tarafından sonradan yerleştirildiği konusunda şüphe bulunan bir delilin hükme esas alınması, başvurucuların yerel mahkemelerde bu konudaki itirazlarını ileri sürdükleri halde, İHAM tarafından bu aykırılık basit bir usul hatası olarak görülmeyip, davanın esasını etkileyen hukuka aykırılık sayılarak, adil/dürüst yargılanma hakkının ihlal edildiği kabul edilmiştir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin; hukuka aykırı delillerle ilgili inceleme yapma noktasında son derece çekimser olduğu, ancak başka hakların (özellikle işkence yasağı) ihlali suretiyle delilin hukuka aykırı hale geldiği durumlarda ihlal kararı vermeye meyilli olduğu gözönünde bulundurulduğunda, delilin güvenilirliğine/gerçekliğine verdiği önem daha iyi anlaşılacaktır.

Yeri gelmişken belirtmeliyiz ki; konusu uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren konularda bilirkişiye başvurmak zorunludur. Delilin gerçekliği/güvenilirliği konusunda tartışmalar özellikle “dijital deliller” sözkonusu olduğunda ortaya çıkacaktır. Dijital delillerin; kolaylıkla sahte olarak üretilebilmeleri veya değiştirilebilmeleri sebebiyle, yargılamada kullanılmaları ve hükme esas alınmalarında dikkatli hareket edilmesi gerekir. Bu tür delillerin gerçekliği ve güvenilirliği konusunda bir itiraz varsa, mahkemece bu itirazlar mutlaka dikkate alınmalı ve gerekiyorsa bu delil alanında uzman bir bilirkişiye incelettirilmelidir. Tüm bu şartlar delilin; delil vasfına sahip olması için gereken özellikler olup, delilin akla ve mantığa uygunluğu, beş duyu organı ile algılanabilmesi gibi hususların incelenme sırası tam da bu aşamadır.

Delilin tartışılmasına geçilmeden önce üzerinde durulması gereken son aşama, delilin yargılamayı uzatmak amacıyla mı, yoksa gerçekten dava konusu olay ile ilgili mi olduğunun değerlendirilmesidir. Dava konusuyla gerçekten ilgili olduğuna hükmedilen delil, taraflara CMK m.209’a göre duruşmada anlatılacak, ortaya koyulan her delilden sonra m.215’e göre taraflara diyecekleri olup olmadığı sorulacak, bütün delillerin ortaya koyulması tamamlanıp, karar aşamasına gelindiğinde ise m.216’ya göre söz sırasıyla katılan ve vekili, cumhuriyet savcısı, sanık ve müdafiine verilecek, cumhuriyet savcısı esas hakkında mütalaasını bu aşamada sunacak, bunun ardından son söz sanığa verilecek ve hakim hükmünü verecektir. Kanaatimizce, sanık hazır değilse son söz hakkı müdafiine verilmeli ve bu usul, istinaf ve temyiz kanun yollarında yapılan duruşmalarda da uygulanmalıdır.

Sonuç olarak; ilk bakışta kanıtlanmak istenen olayla ilgili olduğu anlaşılabilen bir delilin, elde edilme yöntemi ve niteliği itibariyle kanuna aykırı olmadığı tespit edildikten sonra, gerek olduğu takdirde gerçekliği/güvenilirliği konusunda bir inceleme yapılacak/yaptırılacak, delilin gerçekliği/ güvenilirliği konusunda bir sorun olmadığı anlaşılırsa, delilin davayı uzatmak maksadıyla mı yapıldığı, yoksa gerçekten dava konusu olayla ilgili olup olmadığına karar verilecek, delilin dava konusu olayla ilgili olduğu ve davayı uzatmak maksadıyla ortaya koyulmadığı anlaşıldığında delil tartışmaya açılacak ve taraflar bu delil hakkında savunma ve iddialarını ileri süreceklerdir.

Prof. Dr. Ersan Şen

Stj. Av. Buğra Şahin

(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)