Korona virüsün çok hızlı bir şekilde yayılmaya başlaması neticesinde, Türkiye de dâhil olmak üzere tüm dünyada birçok önlemin alınması zorunluluğunu ortaya çıkmıştır. Nihayetinde de bu mecburi önlemler, dünya çapında birçok sektörü ve ticari ilişkileri etkilemiştir. Geçici olarak da olsa sınır kapılarının kapatılması, ulaşımın engellenmesi ve virüsün yoğun olarak görüldüğü ülkelerde işyerlerinin faaliyetini durdurması gibi durumlar özellikle turizm, ihracat ve ithalat faaliyeti ile uğraşan firmaları ciddi ekonomik sonuçlar ile karşı karşıya bırakmıştır.
Korona virüs salgınının ekonomik etkilerine ilişkin tartışmalar, salgının, müşteri ve tedarikçilerle olan sözleşmesel ilişkiler açısından mücbir sebep olarak kabul edilip edilmeyeceği ve salgın nedeniyle edimlerin ifa edilmemesinin sözleşme ihlali oluşturup oluşturmayacağı sorularını tartışmaya açmıştır. Gerek avukatlar arasında ve gerekse de doktrinde bu konular daha çok tartışılacak gibi gözükmektedir.
Aşağıda yer alan çalışma ile Korona virüsü nedeniyle meydana gelebilecek hukuki sorunlar ve çözümleri üzerine tartışacağız.
AŞIRI İFA GÜÇLÜĞÜ VE SÖZLEŞMENİN UYARLANMASI
6098 sayılı TBK’nın “Aşırı İfa Güçlüğü” başlıklı 138.maddesi;
“Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.
Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.”
Şeklinde düzenlenmektedir.
Madde metninden de açıkça anlaşılmakta olduğu gibi, bir kimse aşırı ifa güçlüğü sebebiyle edimini ifa edememişse ya da ifa etmekle birlikte ifa güçlüğünden doğan haklarını saklı tutmuşsa, hâkimden sözleşmenin uyarlanmasını talep edebilecektir. Bu şekilde bir uyarlamanın mümkün olmadığı durumlarda ise sözleşmeden dönme hakkı gündeme gelecektir.
Sözleşmeye bağlı olma ilkesi, sözleşme hukukuna egemen olan temel ilke olmasına rağmen, karşılıklı taahhütler içeren sözleşmelerde, akdin kurulduğu anda karşılıklı edimler arasında var olan denge, sonradan sözleşme şartlarının öngörülemez etkisiyle taraflardan biri aleyhine katlanılamayacak seviyede bozulabilecektir. Sözleşmenin edimleri arasındaki dengeyi bozan bir kısım durumlara ise savaşlar, ekonomik krizler, aşırı enflasyon, devalüasyon gibi emsaller verilebilmektedir. Bu durumda tarafların artık o akitle bağlı tutulmasının adaletsizliğe yol açabileceği ve bu bahisle de hâkimin müdahalesinin istenebileceği düzenlenmiştir.
Sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması ya da dönme hakkının kullanılması, aşağıda yer alan dört koşulun birlikte gerçekleşmesine bağlı olacaktır.
- Sözleşmenin yapıldığı sırada, taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum olmalıdır.
- Bu durum borçludan kaynaklanmamalıdır.
- Bu durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olmalıdır.
- Borçlu, borcunu henüz ifa etmemiş yahut ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalıdır
MÜCBİR SEBEP VE BORCUN İFASININ İMKÂNSIZLAŞMASI
Mücbir Sebep
Hukuk sistemimizin temel kavramlardan biri olan “Mücbir Sebep” kavramı, genel olarak irade dışı ortaya çıkan ve önüne geçilmesi mümkün olmayan, bu nedenle yerine getirilmesi gereken taahhüdün yerine getirilmesini engelleyebilecek olağandışı durumları ifade etmek için kullanılmaktadır. Korona virüs salgınının sözleşmesel ilişkiye etkisi bağlamında ise iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde; taraflar açısından sözleşmenin akdedilmesinden sonra ortaya çıkan ve mücbir sebep olarak nitelendirilen olaya maruz kalan tarafın sözleşme ile üstlendiği edimi ifa etmesini engelleyen, tarafların iradesi dışında ortaya çıkabilecek ve bahse konu olayın belli süre devam etmesi halinde olayın koşullarına göre taraflardan birine sözleşmeyi feshetme imkânı verebilecek kaçınılmaz olan, öngörülmesi ve karşı konulması da mümkün olmayan olay şeklinde açıklanabilecektir.
Mücbir sebep olarak nitelendirilen hallerin neler olduğu açık olmamakla birlikte bu konuda doktrin ve Yargıtay içtihatları bizlere yol göstermektedir.
Genel hatlarıyla bir olayın mücbir sebep olarak değerlendirilebilmesi açısından Doktrin ve Yargıtay içtihatlarında öngörülen bazı kıstaslar mevcuttur. Şöyle ki, bir olayın mücbir sebep olarak değerlendirilme aşamasında dikkat edilmesi gereken hususlar genel hatları ile şunlardır;
- Tarafların iradeleri dışında meydana gelmiş bir olay olması,
- Tüm önlemler alınsa dahi mücbir sebep teşkil eden olayın sözleşme edimini yerine getirmeyi imkânsız hale getirmesi,
- Mücbir sebep nedeniyle meydana gelen bu imkânsızlığın hiçbir şekilde önlenememesi,
- Taraflar arasındaki hukuki ilişkinin kurulduğu tarihte mücbir sebep teşkil edecek olayın öngörülemeyecek nitelikte olması,
- Bahse konu olayın sözleşmede mücbir sebep kapsamında düzenlenmiş olması
Dünya Sağlık Örgütü’nün 12.03.2020 tarihli kararında, koronavirüsü “pandemi” olarak ilan ederek, küresel risk seviyesini “yüksek”ten “çok yüksek” seviyesine çıkarması, tüm dünyayı etkisi altına alması; Cumhurbaşkanlığınca yapılan bildirilerde halka zorunlu olmadıkça sokağa çıkılmamasının tavsiye edilmesi, okulların ve üniversitelerin tatil edilmesi, birçok ülkeyle sınırların kapatılması ve karantina uygulamalarının başlaması, ithalat ve ihracata yönelik kısıtlamaların getirilmesi; HSK tarafından alınan kararlarla ivedi işler haricinde yargılama faaliyetlerinin ertelenmesi veya durması; İçişleri Bakanlığı genelgeleri uyarınca halka açık işyerlerinin büyük bölümünün kapatılması; Ülkelerin iradeleri dışında salgının gerçekleşmiş olması; Havayolu Şirketleri açısından ülkeler arası uçuşlarının iptal olması gibi durumlar korona virüsünün Mücbir Sebep olarak kabulünün yüksek olması durumuna neden olmaktadır. Lakin sürecin ne şekilde olacağı muhakkak ki yargı kararları ile netleşecektir.
Sözleşme serbestisi içerisinde taraflar, sözleşmede hangi olayların mücbir sebep olarak değerlendirileceğini kararlaştırabilirler. Küresel çapta salgın hastalıkların sözleşmede mücbir sebep sayıldığı durumlarda, korona virüsün bu kapsama gireceği de muhakkaktır. Aksi bir durumda ise mücbir sebep şartlarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerekecektir. Bir olayın mücbir sebep olup olmadığı mevcut şartlar dikkate alınarak belirlenir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından verilen karar ile mücbir sebep: “borcun ifasına engel olan ve herhangi bir kimse tarafından alınacak tedbirlere rağmen önüne geçilmesine imkân olmayan beklenmedik, harici ve borçlunun iradesi dışında meydana gelen bir olay, seçilemeyen ve karşı konulamayan bir hadise” Şekilde açıklanmaktadır.
Öncelikli surette, borçlunun borcunu ifa edememesinin nedeninin mücbir sebepten kaynaklandığını ispat etmesi zaruridir. Mücbir sebeple ilgili sorumluluklarda sözleşme serbestisi geçerlidir. Borçlu, mücbir sebepten kaynaklanan sorumluluğu sözleşmede üstlenmişse, alacaklıya karşı herhangi bir talep ileri süremeyecektir.
Mücbir sebebin geçici yahut sürekli olarak ifa imkânsızlığına neden olması, ayrı ayrı hukuki durumları ortaya çıkaracaktır. Eğer ki mücbir sebep sürekli nitelikte ise mücbir sebebin ortaya çıktığı andan itibaren borçlunun sözleşme ile taahhüt ettiği edimi ifa etmesi mümkün değildir. Lakin mücbir sebep geçici ise mücbir sebep teşkil eden olay devam ettiği sürece borcun ifası ertelenir.
Borcun İfasının İmkânsızlaşması
Borcun İfasının Sürekli Olarak İmkânsızlaşması
Bir olayın mücbir sebep sayılabilmesi için borçlunun sözleşmenin kurulduğu sırada ifa imkânsızlığına neden olan mücbir sebebi bilmemesi gerekmektedir. Zira sözleşme kurulmadan önce meydana gelen mücbir sebep sonucu ortaya çıkan sürekli imkânsızlık başlangıçtaki imkânsızlıktır ve başlangıçtaki imkânsızlığın varlığı hâlinde de sözleşme geçersiz olacaktır.
Sözleşmenin kurulmasından sonra, mücbir sebep sürekli veya geçici nitelikte olmasına göre, borcun hiç ifa edilmemesine veya borçlunun temerrüde düşmesine neden olacaktır. Bu halde de korona virüsün etkisinin devam ettiği süre göz önünde bulundurularak bir değerlendirme yapılacaktır. Mücbir sebebin sürekli olduğu hâllerde borcun ifası imkânsız olurken, geçici olması halinde zamanında ifa edilmesi engellenmiş olacaktır. Dolayısıyla geçici mücbir sebep halinde, borçlu gecikmeden sorumlu olmasa da ifası hâlâ mümkün olan borcunu ifa etmekle yükümlüdür. Korona virüs salgını sebebiyle oluşan durum şu aşamada ancak geçici mücbir sebep hali incelenmeli, somut olaya göre sözleşme gereği üstlenilen borcun mücbir sebep ile sona erdiğinde ifa edilebilirliği değerlendirilmelidir.
Mücbir sebep sonucu borçlu, edimini geçici olarak ifa edemiyorsa geçici imkânsızlık söz konusu olur. Geçici imkânsızlıkta borcun ifa zamanında yerine getirilmesinin önündeki engel devamlı nitelikte olmayacaktır. İfanın önündeki engel, ortadan kalktıktan sonra borç yerine getirilebilmektedir. Burada dikkat edilmesi gereken husus şudur; geçici imkânsızlığın ne zaman sona ereceğinin belli olmadığı hallerde, taraflardan birinin sözleşmeye bağlı kalması dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edecek nitelikteyse sürekli imkânsızlığın varlığını kabul edilecektir. Lakin ifanın zamanında yerine getirilememesinin sonradan telafisi mümkün ise, burada temerrüt hükümlerine başvurulacaktır.
Türk Borçlar Kanunu m. 136/III;
“Borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın doğmaması için gerekli önlemleri almazsa bundan doğan zararı gidermekle yükümlüdür.”
Düzenlemesine sahiptir.
Bu hüküm uyarınca, Korona virüsü veya bu kapsamda alınan önlemler nedeniyle borçlu borcunun imkânsızlaştığına dayanacak ise, en kısa sürede bu imkânsızlığın gerçekleştiğini alacaklıya bildirmekle yükümlüdür. Bu bildirim için borcun muaccel olması aranmaz. Aynı hüküm gereği, borçlu alacaklının uğrayacağı zararın artmaması için gerekli tedbirleri de almalıdır. Borçlar Kanunu’nda, mücbir sebebin alacaklıya bildirimi konusunda bir şekil şartı öngörülmemiştir. Şu aşamada işyerlerinin kapatıldığı ve insanların sokağa çıkmamasının tavsiye edildiği düşünüldüğünde, bildirim için şekil şartı aramak doğru olmayacaktır.
TBK m. 136’ya göre mücbir sebep nedeniyle borcun ifası sürekli olarak imkânsız hâle geldiğinde, borçlunun aynen ifa yükümlülüğü mücbir sebebin ortaya çıktığı andan itibaren kanun gereği kendiliğinden sona erecektir. Mevcut durumda korona virüsün mücbir sebep kabul edilerek, somut olayda sürekli olarak ifayı imkânsız hale getirdiği ve borçlunun sorumlu olmadığı kabul edilirse, borçlu özel olarak üstlenmiş olmadıkça imkânsızlaşan edim yerine başka bir edimi yerine getirmekle yükümlü olmayacaktır. Borçlu, sadece ifası imkânsızlaşan borç yerine bir ikame değer elde etmişse alacaklının talep etmesi hâlinde bunu ifa ikamesi olarak vermekle yükümlüdür.
Borcun İfasının Geçici Olarak İmkânsızlaşması
İçişleri Bakanlığınca yayınlanan genelge kapsamında alınan kapatma kararı işletmeler yönünden geçici ifa imkânsızlığına neden olabilir. Geçici olarak ortaya çıkan bir mücbir sebep nedeniyle borcunu ifa edemeyen borçlu, kural olarak temerrüde düşer. Borçlu mücbir sebepten sorumlu olmadığı için de kural olarak kusursuz temerrüde düşmüş olacaktır.
Geçici imkânsızlık durumlarından doktrinde hâkim olan görüşe göre, borçlu temerrüde düştüğünde alacaklının aynen ifa talebi geçici imkansızlık sona erene kadar ertelenecektir. Ancak burada borçlu mücbir sebep nedeniyle kusursuz mütemerrit konumunda olduğundan, aynen ifa ile birlikte gecikmeden kaynaklı tazminat da istenemeyecektir. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, alacaklı bu yolu kabul etmeyerek sözleşmeden dönebilir. Ancak ifa zamanının ertelendiği hallerde alacaklı sözleşmeden dönemez. Alacaklı, sözleşmeden dönme hakkını dürüstlük kuralına uygun olarak kullanmalıdır.
Kural olarak geçici imkânsızlık iki durumda sona erebilecektir; mücbir sebebin ortadan kalkması veya sürekli imkânsızlığın meydana gelmesi. İlk durumda, mücbir sebep sona ermiş olacağından sözleşmeden dönme hakkını kullanmayan alacaklı aynen ifayı talep edebilecektir. Diğer durumda ise, başlangıçta geçici imkânsızlık olan mücbir sebep daha sonra sürekli hale gelecek ve TBK m. 136 hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Lakin mevcut durumda Korona virüs etki ve süresinin ne kadar olacağı belli olmasa dahi, geçici imkansızlık şartlarının varlığında ”ifa zamanını uzatma sözleşmesi” nin değerlendirilmesi, sözleşme tarafları açısından daha makul bir seçenek olacaktır. İfa zamanını uzatma sözleşmelerinde borcun içeriği değişmeyecek, yalnızca borcun muaccel hale geleceği zaman değişecektir. Uzatma sözleşmesinin borçlu açısından önemi, mütemerrit halinin sona erecek olması ve alacaklının bu süreçte seçimlik haklarını kullanamaması noktalarında toplanacaktır. Uzatma sözleşmesinde öngörülen süre dolunca erteleme sona erer ve borç muaccel hale gelecektir. Bu durumda, mücbir sebep ortadan kalkmışsa alacaklı, borçludan alacağını yerine getirmesini talep edebilir.
Sözleşmede ifanın imkânsızlık hali mi yoksa aşırı ifa güçlüğü hali mi olacağının şüpheli olduğu durumlarda, uyarlama imkânı veren aşırı ifa güçlüğünün uygulanması daha doğru olacaktır.
Aşırı ifa güçlüğü ise tek başına bir mücbir sebep hali olmayacaktır. Zira mücbir sebep, edimin ifasının borçlu veya bir başka kişi tarafından mümkün olmamasını ifade ederken aşırı ifa güçlüğünde ifanın imkânsızlaşması söz konusu değildir. Bunun aksine edimin ifası hala mümkündür ve fakat daha güç hale gelmiştir.
Aşırı ifa güçlüğü, mücbir sebep kavramı ile benzer olmamakla birlikte “beklenmeyen hal” ile yakından ilişkilidir. Beklenmeyen hal, mücbir sebep gibi ifa imkânsızlığı sonucunu değil, koşulları varsa ifa güçlüğü sonucunu ve böylelikle de sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasını gündeme getirebilir.
Sözleşmenin kurulmasından sonra meydana gelen bir durum değişikliği, bir tarafı aşırı ifa güçlüğüne düşürürse ve bu durumda mağdur olan taraftan sözleşmenin aynen ifasını talep etmek dürüstlük kuralı uyarınca beklenemeyecek nitelikte ise sözleşme değişen koşullara uyarlanmalıdır. Korona virüs salgını nedeniyle açılacak uyarlama davalarında çoğunlukla bu maddeye dayanılacaktır. Ticari nitelikteki sözleşmelerin uyarlanmasında, borç ödemelerinin korona virüs nedeniyle oluşan ticari krize bağlı olduğunun ispat edilmesi gerekecektir.
EMPREVİZYON TEORİSİ
Ahde vefa ilkesi TBK kapsamında kurulmuş sözleşmelerin temel ilkesini oluşturmaktadır. Bu ilkeye göre, sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalı ve hükümlerine sadık olunmalıdır. Yani, sözleşme koşulları borçlu için sonradan ağırlaşmış, edimler dengesi sonradan çıkan olaylar nedeni ile değişmiş olsa bile, borçlu sözleşmedeki edimini aynen ifa etmelidir. Fakat bazı durumlarda, öngörülemeyen sebeplerden dolayı şartlar ağırlaşabilecektir ve buna rağmen borcun aynen ifasının borçludan bekleniyor olması hakkaniyet kurallarına da aykırı düşer.
Dürüstlük kuralı gereğince sözleşmenin kurulduğu tarih ile ifa edileceği zaman arasında meydana gelen şartlar orantısız bir şekilde borcun ifasını zorlaştırıyorsa sözleşmede değişiklikler yapılması gerekebilecektir. Bu durumda ise ahde vefa ilkesine sadık kalarak dürüstlük kuralına aykırı neticelerin meydana gelmemesi için emprevizyon teorisi doktrinde oluşturulmuştur ve Yargıtay tarafından da kabul görmüştür. Emprevizyon teorisi, işlem temelinin kısmen veya tamamen çökmesi durumunda sözleşmenin yeni şartlara uyarlanması gereğidir.
Sözleşme yapıldığı andaki karşılıklı edimler arasında mevcut olan denge, sonradan şartların olağanüstü değişmesiyle büyük ölçüde taraflardan biri aleyhine katlanılamayacak seviyede bozulabilir. Bu durumda sözleşmeye bağlılık ve sözleşme adaleti ilkeleri arasında çelişki meydana gelecek ve artık bu ilkeye sıkı surette bağlı kalmak hakkaniyet kurallarına aykırı olacaktır. Bu durum da sözleşmenin değişen şartlara uydurulması ilkesi ile giderilmeye çalışılmaktadır.
Emrprevizyon teorisi işlem temelinin çökmesi durumunda dürüstlük kuralı uyarınca sözleşmeyi her tarafın menfaatlerini koruyarak ayakta tutabilmek için çözüm aramayı benimsemiştir. Bu çözümlerin neticesinde sözleşmeye bağlı kalmak bir taraf için yine de katlanılmaz sonuçlar doğuracak ise sözleşmeden dönülebilir veya sürekli edimli sözleşmeler feshedilebilecektir.
Unutulmamalıdır ki Borçlar Kanunu’nun kapsamında kurulmuş olan sözleşmelerin temel ve kural ilkesi ahde vefa ilkesidir, sözleşmelerin değişen kurallara uyarlanması veya fesih seçeneği ise sıkı şartlara bağlanmış istisnai bir kurumlardır.