I. GENEL OLARAK
Özel hukuktan doğabilecek tüm borç ilişkilerinin giderilmesinde kanun koyucu kişilere dürüst davranma ve iyi niyet kuralları çerçevesinde hareket etme yükümlülüğü getirmiştir. Türk Dil Kurumu’na göre dürüst; sözünde ve davranışlarında doğruluktan ayrılmayan, doğru (kimse); iyi niyet ise herhangi bir kimse veya konuda hiçbir kötü düşünce beslememe olarak tanımlanmaktadır.
Bu kapsamda TMK m.2 bağlamında “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” düzenlemesi ile iyi niyetin düzenleme altına alındığı TMK m. 3 “Kanunun iyi niyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlara, asıl olan iyi niyetin varlığıdır. Ancak, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyi niyet iddiasında bulunamaz.” şeklinde düzenlenmiştir.
Tüm hukuk ilişkilerine uygulanabilmesi bağlamında genel nitelikli bu düzenlemeler nazarında konkordatoda iyi niyetin ne olduğu, tasarruf yetkisi kısıtlanan borçlunun alacaklılarının hilafına hareket etmesinin hüküm ve sonuçları ile pratik uygulamadaki hukuki boşlukların alacaklılar aleyhine kullanılması halinde yığınsal anlamda doğabilecek hukuki problemlerin sadece icra ve iflas hukuku kapsamında konkordato borçlusunun kötü niyetli olması hali incelenmeye çalışılacaktır.
Ekonomide yaşanılan derin kırılganlıklar sebebiyle her geçen gün artan konkordato talepleri birbirinden bağımsız hukuki problemlerin yaşanmasına sebebiyet vermektedir. Borçlarını vadesinde ödeyemeyeceğini ancak bir müddet sonra yahut alacaklıların bir parça alacaklarından vazgeçmeleri koşulu ile ödeyebilme ihtimali olan iyi niyetli borçluların ticaret mahkemesine yapacakları başvurular sonrasında konkordato talebine ekleyecekleri diğer belgelerle birlikte konkordato ön projesinin sunulması sonrasında borçlunun malvarlığı üzerinde tedbirlere karar verebilmek adına geçici mühlet kararına hükmedilebilmektedir.
Konkordato, dürüst bir borçlunun imtiyazsız alacaklılarının çoğunluğu ile yaptığı ve ticaret mahkemesinin tasdiki ile hüküm ifade eden öyle bir cebri anlaşmadır ki bununla imtiyazsız alacaklılar borçluya karşı alacaklarının belli bir yüzdesinden feragat ederler ve borçlu, borçlarının konkordato ile kabul edilen kısmını (yüzdesini) ödemekle, borçlarının tamamından kurtulur. Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, Adalet Yayın Evi, Ankara, 2013, 2. Baskı, S.1444
Her ne kadar mahkemeye yapılan ilk başvuruda borçlunun gerçekten iflasın hüküm ve sonuçlarından kurutulabilmek amacıyla alacaklılarına borcunu ödeme niyetiyle başvuruların yapıldığı düşünülse de pratik uygulamada ne yazık ki konkordato talepleri kapsamında verilen tedbir kararları sonrasında alacaklıların alacaklarını alamadıkları ve konkordato sürecinden başarıyla çıkan şirket sayısının hayli az olması kanuni düzenleme ile elde edilmek istenen amacın çok uzağındadır.
Ne var ki iflasın ertelenmesi müessesinin pratik uygulamada getirdiği olumsuz sonuçların etkileri bitmemişken, Covid-19 pandemisi sonrasında ekonomik olarak yaşanan olumsuz gelişmeler, firmalarda işletme sermayelerinin yetersiz oluşu, hızla yükselen enflasyon, aynı fiyatla yerine konulamayan ham madde ihtiyaçları, genel işletme giderlerindeki ani yükselişler birlikte döviz kurunda yaşanan hareketlilik sonrasında birde Merkez Bankası tarafından sıkı para politikasına geçilmesi gerçek anlamda çalışıp üreten işletmeleri bir anda zor duruma düşürdü.
İçinde bulunulan bu kaotik durumdan çıkabilmek adına 2018 yılında yeniden düzenlenerek 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununda yerini alan konkordato müessesini gerçekten içinde bulunduğu olumsuz durumdan çıkmak için borçların yapılandırması maksadıyla değil sadece alacaklıların alacaklarına kavuşamaması bu kapsamda konkordato ilan eden bazı firmaların bir şekilde şirketin içini boşaltılması ne yazık ki hakkın kötüye kullanılmasından başka bir durumu ihtiva ettiği söylenemeyecek hale gelmiştir.
II. KONKORDATODA BORÇLUNUN DÜRÜST OLMASI
Konkordatoda borçlunun, borcunu ödeme gayesiyle mahkemeye müracaat etmesi büyük önem arz eder. Zira borçlu sadece kendi mal varlığını geçici ve kesin mühlet süreleri içerisinde hukuki güvenceye alırken alacaklıların hilafına hareket etmemesi ve bunun içinde büyük bir özen ve gayret göstermesi gereklidir.
Özellikle mahkeme tarafından komisere işletme faaliyetinin devamı hakkında açıkça bir karar/yetki verilmediği, yapılacak işlerde komiserin iznini gerektirmeyecek nitelikte dahi olsa açıkça alacaklıların alacağına kavuşabilmesini güçleştiren ya da tamamen ortadan kaldırabilecek iş ya da işlerin yapılması halinde borçlunun dürüst davranmadığının kabulü somut olayın niteliklerine göre belirlenebilir.
Borçlunun dürüstlüğünden şüphe edilmesi halinde herhangi bir alacaklının bu durumu mahkemeye bildirmesi mümkün olduğu gibi konkordato komiseri tarafından bu durumun tespit edilmesi yahut alacaklılar kurulu tarafından borçlunun iyi niyetli olmadığı ve dürüstlük kurallarına uygun davranmadığı anlaşılırsa mahkeme tarafından tedbir kararının kaldırılmasına, konkordato talebinin reddine yahut borçlunun iflasına karar verilebilir.
Öte taraftan borçlu tarafından yapılan konkordato başvurusu sonrasında mahkemece geçici mühlet kararı verilmemesi, mühlet kararının kaldırılması, konkordato talebinin reddine karar verilmesi akabinde borçlunun aynı yargı çevresi içinde başka bir mahkemeye müracaat ederek yeni bir mühlet talebinde bulunması dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacaktır.
III. KONKORDATONUN TAMAMEN FESHİ
İcra ve İflas Kanununun 308/f maddesi ile düzenleme altın alınan konkordatonun tamamen feshinde; her alacaklı, kötü niyetle sakatlanmış konkordatonun feshini tasdik kararını vermiş olan mahkemeden isteyebileceği, konkordatonun tamamen feshi kararı kesinleştiğinde durum 288 inci madde uyarınca ilân edilip ilgili yerlere bildirileceği ve 308 inci madde hükmü kapsamında borçlunun iflasına resen karar verilebileceği düzenleme altına alınmıştır.
İİK m. 287 kapsamında konkordato talebi üzerine mahkeme, 286 ncı maddede belirtilen belgelerin eksiksiz olarak mevcut olduğunu tespit ettiğinde derhâl geçici mühlet kararı verir ve 297 nci maddenin ikinci fıkrasındaki hâller de dahil olmak üzere, borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli gördüğü bütün tedbirleri alır.
Konkordato talep eden borçlunun malvarlığını koruyabilmek adına geçici mühlette verilen tedbir kararı sonrasında, İİK m. 297/1 borçlu komiserin nezareti altında işlerine devam edebilecektir. Tamamen iyi niyetli borçlular için getirilen bu düzenlemenin tedbir kararına hükmedilmesinden sonra kötü niyetli yani alacaklılarını zarara uğratmak için salt borçlu şirketin içini boşaltabilme gayesiyle hareket etme arzusunda olanlara bir alan açtığı düşünülebilir.
İİK m. 297/1 ikinci cümlesinde yer alan; şu kadar ki, mühlet kararı verirken veya mühlet içinde mahkeme, bazı işlemlerin geçerli olarak ancak komiserin izni ile yapılmasına veya borçlunun yerine komiserin işletmenin faaliyetine devam ettirmesine karar verebilir. düzenlemesi kapsamında borçluyu daha ağır bir sorumluluğa sokabilecek yahut ekonomik şartlarını ağırlaştıracak bir duruma bırakmamak adına mahkeme tarafından tüm tedbirler alınırken konkordato komiserinin yapması gerekenleri tek tek saymak suretiyle komisere tanınan yetkinin sınırlarının açıkça verilen kararda gösterilmesi yerinde olacaktır.
İİK m. 297/2 birinci cümlesine göre; borçlu, mahkemenin izni dışında mühlet kararından itibaren rehin tesis edemez, kefil olamaz ve ivazsız tasarruflarda bulunamaz; taşınmazını, işletmenin faaliyetinin devamı için önem arz eden taşınırını ve işletmenin devamlı tesisatını devredemez ve takyit edemez.
İİK m. 297/3’ e göre; borçlu bu hükme yahut komiserin ihtarlarına aykırı davranırsa mahkeme, borçlunun malları üzerindeki tasarruf yetkisini kaldırabilir veya 292 nci madde çerçevesinde karar verir.
IV. KESİN MÜHLET İÇİNDE KONKORDATO TALEBİNİN REDDİ İLE İFLASIN AÇILMASI
İflâsa tabi borçlu bakımından, kesin mühletin verilmesinden sonra aşağıdaki durumların gerçekleşmesi hâlinde komiserin yazılı raporu üzerine mahkeme kesin mühleti kaldırarak konkordato talebinin reddine ve borçlunun iflâsına resen karar verir:
a) Borçlunun malvarlığının korunması için iflâsın açılması gerekiyorsa.
b) Konkordatonun başarıya ulaşamayacağı anlaşılıyorsa.
c) Borçlu, 297 nci maddeye aykırı davranır veya komiserin talimatlarına uymazsa ya da borçlunun alacaklıları zarara uğratma amacıyla hareket ettiği anlaşılıyorsa.
d) Borca batık olduğu anlaşılan bir sermaye şirketi veya kooperatif, konkordato talebinden feragat ederse.
İflâsa tabi olmayan borçlu bakımından ise birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerindeki hâllerin kesin mühletin verilmesinden sonra gerçekleşmesi durumunda, komiserin yazılı raporu üzerine mahkeme kesin mühleti kaldırarak konkordato talebinin reddine resen karar verir.
Mahkeme, bu madde uyarınca karar vermeden önce borçlu ve varsa konkordato talep eden alacaklı ve alacaklılar kurulunu duruşmaya davet eder; diğer alacaklıları ise gerekli görürse davet eder.
V. SONUÇ
Kabulü mümkün olan bir konkordato sürecinde borçlunun mahkemeye dava dilekçesini sunmasından konkordato takviminde belirlenecek borcun tamamıyla bittiği güne kadar borçlunun alacaklılarını zarara uğratmaksızın dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket etmesi gerekir.
Bu nedenle borçlu açıkça kanun hükmü ile de düzenleme altına alındığı üzere durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimsenin iyi niyet iddiasında bulunamayacağı dolayısıyla da İİK m. 308/f kötü niyetle sakatlanan konkordatonun feshini her alacaklı talep edebilecektir.
Borçlunun mahkemeye yaptığı talebi doğrultusunda başlayan konkordato sürecinde borçlunun gerçekten borcunu ödeme niyetiyle hareket etmesi ve alacaklılarını zarara uğratmaması esas almalıdır. Ne var ki İİK m. 297/2 hükmünde açıkça gösterildiği üzere; borçlu, mahkemenin izni dışında mühlet kararından itibaren rehin tesis edemez, kefil olamaz ve ivazsız tasarruflarda bulunamaz; taşınmazını, işletmenin faaliyetinin devamı için önem arz eden taşınırını ve işletmenin devamlı tesisatını devredemez ve takyit edemez hükmüne hilafen harekette bulunması halinde borçlunun konkordato müddeti içerisinde iyi niyetli olduğundan söz edilmesi düşünülemeyecektir.
Dürüst olmayan bir borçlunun konkordato ilan etmesi sonrasında verilen geçici yahut kesin mühlet süresi içinde alacağına kavuşamayan alacaklıların ödeme dengesinde yaşanabilecek olumsuz gelişmeler nedeniyle büyük miktarda ve çok sayıda kişiyi etkileyebilecek bir konkordato kararı sonrasında, konkordato borçlusundan alacağını tahsil edemeyen konkordato alacaklılarının da bir müddet sonra borçlu konumuna düşebileceği, yeteri miktarda işletme sermayesi yahut kredibilitesi olmayan kişi ve kurumların bir müddet sonra fiilen iflas edebileceği bir durumla karşılaşılması muhtemel olabilir.
Bu kapsamda konkordato taleplerinin değerlendirilmesinde yığınsal olarak zincirleme bir iflas süreci ile karşılaşılması, hukuki ve cezai anlamda konkordato alacaklılarının istemedikleri bir durum ile karşılaşabilme ihtimalleri nedeniyle sürecin her aşamasında titizlikle hareket edilerek kararlar verilmesi ve sadece borçlunun değil aynı zamanda alacaklıların haklarının da telif edilmesi gereklidir.