Vadesi gelen borçlarını ödeyemeyen veya vadesi gelecek borçlarını ödeyememe tehlikesi altında bulunan borçlunun konkordato talebi üzerine mahkeme, İİK’nun 286 ncı maddesinde belirtilen belgelerin eksiksiz olarak mevcut olduğunu tespit ettiğinde derhâl geçici mühlet kararı verecek ve İİK’nun 297 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki hâller de dahil olmak üzere, borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli gördüğü bütün tedbirleri alacaktır (İİK m.287).
İflasın ertelenmesi döneminde de benzer şekilde, iflasın ertelenmesi talebi üzerine mahkeme, daha erteleme kararını vermeden önce buna dair yargılama sırasında, İİK'nun "erteleme tedbirleri" başlıklı 179/a bendi uyarınca, iflasın ertelenmesini talep eden şirkete derhal bir kayyım atamakta ve ayrıca şirketin malvarlığının korunması için gerekli diğer önlemleri almaktaydı. İflasın ertelenmesi döneminde borçlu şirketin malvarlığının korunması için uygulamada alınan tedbirler genel olarak, ihtiyati tedbir yoluyla iflasın ertelenmesini talep eden şirket hakkında icra ve iflas takiplerini yargılamanın sonuna kadar durdurmak veya aynı süre zarfında yeni bir takip yapılmasını yasaklamak şeklinde tezahür etmekteydi. Buna karşın iflasın ertelenmesini talep eden şirketin alacaklılarının, alacaklarını tahsil amacıyla uygulayabilecekleri temlik, takas, mahsup, hapis hakkı gibi hukuki işlemlerin durdurulmasına yönelik tedbirler, sonuçlarını maddi hukuk alanında doğuran veya borçlu şirkete nazaran üçüncü kişi durumunda olanların maddi hukuktan doğan talep ve def'i haklarını etkileyen (kısıtlayan) tedbirler olarak görüldüğünden, bu gibi tedbirlere gerek iflasın ertelenmesi kararı çerçevesinde, gerekse de erteleme yargılaması sırasında ihtiyati tedbir yoluyla karar verilmemekteydi. Keza, üçüncü kişilerin haklarını etkileyecek nitelikte ihtiyati tedbir kararları vermekten de kaçınılması gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 23. Hukuk Dairesi; E. 2014/2502; K. 2014/6502; T. 21.10.2014).
Öğretide de iflasın ertelenmesi davalarında davacının ihtiyati tedbir taleplerinin yerinde görülmesi halinde mahkemece malvarlığının muhafazası için gerekli tedbirler alınabileceği kabul edilmekte ve fakat tedbirlere karar verilirken borçlunun menfaati kadar alacaklıların menfaatinin de gözetilmesi gerektiği belirtilmekteydi. Bu bağlamda borçlunun malvarlığının korunması için gerekli olan tedbirlere karar verilirken, maddi hukuk alanında sonuçlar doğuran muhafaza tedbirlerine karar verilmemesi gerektiği kabul edilmekte ve ayrıca alacaklıların alacaklarını tahsil amacıyla kullanabilecekleri hukuki işlemlerin durdurulması da mevcut düzenlemeye uygun bulunmamaktaydı (Selçuk Öztek, İflasın Ertelenmesi Bankacılar Dergisi, S. 53, 2005, s. 66).
Konkordato uygulamasında da mahkemeler tarafından, geçici mühlet kararı ile birlikte genellikle yasada belirtilen şekilde “borçlu hakkında icra takibi yapılmaması, daha önceden başlatılmış icra takiplerinin durdurulması, ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararlarının uygulanmaması, rehnin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılacak takiplerde rehinli mal üzerinde muhafaza tedbiri uygulanmaması ve rehinli malın satışının yapılmaması, yeni rehin tesis edilmemesi, kefil olunmaması, borçlunun malvarlığındaki taşınmazlar ile işletmenin devamlı tesisatının kısmen dahi olsa devredilmemesi, vb.” tedbirler alınmakta ve fakat yasada geçen “borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli görülen tedbirler” hususunda çok fazla inisiyatif alınmamaktadır. Bu nedenle de konkordato başvuruları, parasal mevcudunu ve malvarlığını koruyucu tedbirler alamayan şirketler bakımından çoğu zaman beklenen faydayı sağlayamamaktadır.
Bu noktada yasada yer alan “borçlunun malvarlığının korunması için gerekli görülen tedbirler”den kastedilenin ne olduğunun ve yasa koyucunun bu düzenlemesindeki amacının ne olduğunun tespitinin yapılması önem arz etmektedir. Yasanın lafzında ve madde gerekçesinde “borçlunun malvarlığının korunması için gerekli görülen tedbirler”in neler olduğu veya olabileceği hususunda herhangi bir örnekleme yapılmaması veya ölçüt belirlenmemesi, bunun tespitinin ve takdirinin tamamen uygulayıcılara, yani mahkemelere bırakıldığını göstermektedir.
Konuya ilişkin olarak İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E. 2018/2349, K. 2018/1587, T. 11.10.2018 sayı ve tarihli kararında, Mahkemenin borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli gördüğü bütün tedbirleri alması gerektiği göz önünde bulundurularak, konkordatonun amacı ile aykırı düşmeyecek olan, borçlu şirketlerin kendi hesaplarına, geçici mühletin ilan tarihi ve sonrasında gelecek olan hakediş bedellerinin ve alacaklarının bankalar tarafından kendi alacaklarına mahsup edilmemesi yönünde hakediş bedellerinin ve alacaklarının konkordato projesi çerçevesinde ve konkordato komiseri denetiminde kullanımının sağlanması için ihtiyati tedbir kararı verilmesi gerektiğine hükmetmiştir.
Aynı kararda borçlunun malvarlığının korunması için gerekli olan tüm tedbirlerin alınması gerektiğine dair hukuken çok önemli ve kıymetli şu tespitler de yapılmaktadır:
Borçlunun konkordato mühleti içinde bazı istisnai alacaklar dışında, alacaklıların takiplerinden ve malvarlığının korunmasına dair diğer bütün tedbirlerin, konkordatonun amacının öngördüğü zorunlu bir sonuç olduğunu kabul etmek kaçınılmazdır. Zira, konkordato talep eden borçlunun konkordato işlemlerini gerçekleştireceği bu süreç içinde, icra ve iflas takiplerine muhatap kılınması ve bir kısım tedbirlerin alınmaması malvarlığının tümüyle elinden çıkmasına yol açabilir. Oysa konkordatoda temel ilke, borçlunun malvarlığının başında bulunması ve işletmesini yeniden sağlam bir yapıya kavuşturmasının sağlanması olduğundan, bu dönemde borçlunun, tedbirlerin alınmaması sonucunda malvarlığının tasfiye edilmesi durumu ile karşılaşması hali konkordato kurumunun amacı ile bağdaşmayacaktır. Zira konkordato, borçlunun mallarının başında kalarak alacaklıların gerekli çoğunluğu tarafından kabul edilen ve mahkemece tasdik edilen konkordato projesine göre, alacaklıları daha iyi bir şekilde ve eşit koşullar altında tatmin etmeyi amaçlamaktadır. Buna karşılık gerekli görülen tedbirlere karar verilmemesi, konkordato ile ulaşılması gereken hedefe ulaşılmasını imkansız kılabilecektir. Diğer yandan, her talepte somut olayın ve başvuran borçlunun durumu ve tedbir talepleri de dikkate alınarak ihtiyati tedbir konusunda bir karar vermek isabetli olacaktır.
Söz konusu BAM kararından yola çıkarak bir yorum getirmek gerekir ise, yasanın belirlediği “borçlunun malvarlığının korunması için gerekli görülen bütün tedbirler” ibaresinin spesifik bir uygulama alanının olmadığını, buna ilişkin uygulamanın tamamen konkordato projesinin amacına ulaşmasına yönelik şekilde borçlu şirketin özel ve mali durumu gözetilerek mahkemenin takdir ve inisiyatifine göre şekilleneceğini söylemek yanlış olmayacaktır.