Hiç kuşkusuz ki son dönemin en popüler hukuk kavramlarından birisi “konkordato”, diğeri de “karşılıksız çek”tir. Karşılıksız çek için cezai yaptırım öngören yasal düzenlemeden bir süre sonra, borçlarını vadesinde ödeyemeyen veya ödeyememe tehlikesi altında bulunan borçluların konkordato talep edebilmesine imkan veren yasal düzenlemede yapılan değişikliklerin yürürlüğe girmesiyle birlikte, bu iki kavramın birbirinden bağımsız olarak yarattığı hukuki sorunların yanına bu kez de birlikte yarattığı hukuki sorunlar eklenmeye başlandı. Bu sorunlardan birisi de, borçlu tarafından mühlet kararı öncesinde ileri tarihli olarak keşide edildiği ispat edilen ve fakat mühlet aşamasında karşılıksız kalan çeklerin hukuki durumunun ne olacağı noktasında toplanmaktadır.
***
Kanunen ödeme aracı olan (olması gereken) ve fakat ticari hayattaki ekonomik zorunlulukların bir yansıması olarak bir süredir ödeme aracı olmaktan ziyade fiilen teminat, kredi ve rehin aracı olarak kullanılan çek, 5941 sayılı Çek Kanunu’na eklenen geçici 1’nci madde ile üzerinde yazılı olan keşide tarihinden önce bankaya ibrazının yasaklanmasıyla birlikte asli fonksiyonundan tamamen kopartıldı (Not: Çek Kanunu geçici 1’nci madde uygulaması son olarak 31.12.2020 tarihine dek uzatıldı).
Çekin tedavüle sokulduğu tarih ile üzerinde yazılı olan keşide tarihi (ticari hayatta yanlış bir kavram olarak “vade tarihi” kullanılmaktadır) arasında geçen süre zarfında çek keşidecisinin ekonomik durumunda yaşanan bozulmalar nedeniyle bedeli ödenemeyen çeklerin sayısında artış yaşanmaya başlanmasıyla birlikte, yasa koyucu bu kez de karşılıksız çeklerin yarattığı ekonomik ve hukuki sorunları azaltmak maksadıyla yeni bir düzenleme yapmak zorunda kaldı.
Bu amaçla yasa koyucu tarafından 5941 sayılı Çek Kanunu’nun 5’nci maddesine 6728 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 68’nci maddesi ile eklenen bir hüküm ile üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihine göre kanuni ibraz süresi içinde ibrazında, çekle ilgili olarak "karşılıksızdır" işlemi yapılmasına sebebiyet veren kişi hakkında, cezai yaptırım uygulanması öngörüldü.
***
7101 sayılı İcra ve İflâs Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile birlikte, aslında icra ve iflas hukukumuzda öteden beridir yasal düzenleme olarak var olan ve fakat pek de uygulaması olmayan konkordato kurumunda önemli değişiklikler yapıldı. Buna göre, borçlarını, vadesi geldiği hâlde ödeyemeyen veya vadesinde ödeyememe tehlikesi altında bulunan herhangi bir borçlunun, vade verilmek veya tenzilat yapılmak suretiyle borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflâstan kurtulmak için konkordato talep edebilmesine imkan verildi. Konkordatonun yeni döneme uyarlanmış ve güncellenmiş versiyonunun yürürlüğe girmesinden çok kısa bir süre sonra ticari hayatta ciddi derecedeki ekonomik sıkıntıların baş göstermesiyle birlikte, ihtiyari bir uygulama olması beklenen konkordato taleplerinde adeta patlama yaşandı. Böylelikle uygulamada karşılıksız çek nedeniyle yaşanan hukuki sorunların arasına konkordato ile birlikte yeni bir sorun daha eklendi: Konkordato öncesinde tedavüle sokulan ve fakat konkordato aşamasında karşılıksız çeklerin hukuki durumu ne olacak?
***
Uygulamada mahkemeler borçlunun konkordato talebi üzerine öncelikle talebin esasına dair bir inceleme yapmaksızın şekli inceleme ile yetinmekte ve yasada belirtilen başvuru koşullarının varlığı tespit edildiğinde konkordato talep eden borçlu hakkında geçici mühlet kararı vermektedir. Yasaya göre geçici mühlet kesin mühletin sonuçlarını doğurduğundan, geçici mühlet kararı ile birlikte borçlunun mali durumunun tespiti ve malvarlığı değerlerinin korunması bakımdan yasada belirtilen tüm tedbirler geçici mühlet aşamasında da uygulanmaktadır. Bu tedbirlerden birisi de borçlu hakkında takip yasağı uygulanmasıdır. Buna göre, mühlet içerisinde borçlu aleyhine Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre yapılan takipler de dâhil olmak üzere hiçbir takip yapılamayacak, daha evvel açılmış takipler duracak, ihtiyatî tedbir ve ihtiyatî haciz kararları uygulanmayacaktır.
Mühlet kararı içerisinde iken, icra takibi yapılamaması ve yapılmış icra takiplerinin durdurulması bakımından yasa koyucunun borçlu lehine olan yasal düzenlemesinin aksine, konkordato mühleti aşamasında karşılıksız çek keşide etmek suçu bakımından Yargıtay’ın önceki dönem uygulaması borçlu aleyhine gelişmiştir. Yargıtay 2011 yılında verdiği bir kararında; konkordato talebinde bulunan ve bu istemi kabul edilerek mühlet kararı verilen borçlunun, komiser nezaretinde işlerine devam etme hakkına haiz olduğuna ve bu nedenle sanığın mühlet içerisinde keşide ettiği çeklerin karşılığını bankada bulundurma sorumluğunun devam ettiğine, aksi durumun karşılıksız çek keşide etme suçunu oluşturduğuna hükmetmiştir (15. CD.; E. 2011/34; K. 2011/672; T. 15.9.2011).
Yasaya göre konkordato talep eden borçlu, mühlet kararından itibaren mahkemenin izni dışında rehin tesis edemeyecek, kefil olamayacak, taşınmaz ve işletmenin devamlı tesisatını kısmen dahi olsa devredemeyecek, takyit edemeyecek ve ivazsız tasarruflarda bulunamayacaktır. Aksi hâlde yapılan işlemler hükümsüz olacaktır. Yasa koyucu, borçlunun mühlet kararı içerisinde yapamayacağı tasarrufları sınırlı olarak belirtmiştir. Borçlu bakımından mühlet içerisinde yapılması yasaklanan tasarruflar arasında çek keşide etmek sayılmamıştır. Buna göre mühlet kararı içerisinde borçlunun çek keşide etmesine engel bir hukuki durum bulunmamaktadır. Yargıtay da yukarıda belirttiğimiz kararında, konkordato talebinde bulunan ve bu istemi kabul edilerek mühlet verilen borçlunun, mühlet ilanından itibaren yalnızca rehin ve ipotek tesis edemeyeceği, gayrimenkul satamayacağı, kefil olamayacağı ve ivazsız tasarruflarda bulunamayacağı, ancak komiser nezaretinde diğer tüm işlerine devam etme hakkına haiz olduğu, bu bakımdan mühlet içerisinde çek keşide edebileceği ve keşide ettiği çeklerin karşılığını bulundurma sorumluğunun devam ettiği görüşündedir. Bu nedenle mühlet içerisinde keşide edilen çekin karşılıksız çıkması halinde borçlu bakımından karşılıksız çek keşide etmek suçu nedeniyle cezai takibat yapılabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
Fakat ileri tarihli çek keşide edilmesine cevaz veren ve çekin üzerinden yazılı olan keşide tarihinden önce bankaya ibrazını yasaklayan 5941 sayılı Çek Kanunu’na eklenen geçici 1’nci madde düzenlemesi gözetildiğinde, borçlu tarafından mühlet kararı öncesi tedavüle sokulan ve bu tarih itibarıyla karşılığının ödenmesi kabiliyeti bulunan ve fakat hamili tarafından üzerinde yazılı keşide tarihinden önce bankaya ibraz edilemeyen çeklerin, zaman içerisinde borçlunun mali durumunun bozulması sonucu mühlet kararı içerisinde karşılığını ödeme kabiliyetini kaybetmesi nedeniyle ibraz tarihi itibarıyla karşılıksız bırakılması halinde, borçlu hakkında karşılıksız çek keşide etmek suçundan cezai takibat yapılıp yapılamayacağı konusunun üzerinde tartışılması gerekmektedir.
***
Yasal düzenlemenin lafzi yorumunda da anlaşılacağı üzere, konkordato uygulamasının ve mühlet kararının ana gayesi borçlunun borçlarını ödeyebilmek veya muhtemel bir iflâstan kurtulmak için öncelikli olarak mevcut mali durumunu tespit etmek ve tüm malvarlığını alacaklılar lehine koruma altına almaktır. Şu halde mühlet kararı içerisinde vadesi gelmiş borçlarını ödeme yükümlülüğü bulunmayan ve ödeme yapmaması halinde hakkında yasal takip dahi yapılamayan borçlunun, mühlet kararı öncesi keşide ettiği çeklerin bedellerinin karşılığını bankada bulundurma yükümlülüğü altında tutulması ve aksi durumda cezai takibat ile karşı karşıya bırakılması, konkordatonun ve mühlet kararının temel amacıyla çelişmektedir. Kaldı ki istatistiklere göre ticari hayattaki ileri tarihli çek uygulamasının yoğunluğu gözetildiğinde (Türkiye’de tedavüle sokulan çeklerin büyük bir çoğunluğu ödeme aracı olarak kullanılmayıp; teminat, kredi veya rehin amacıyla kullanıldığından ileri tarihli olarak keşide edilmektedir), çekin tedavül ettirildiği tarihte borç ödeme kabiliyetinde herhangi bir sorun bulunmayan borçlunun, çekin ibraz tarihi (ödeme günü) geldiğinden değişen ekonomik koşullar nedeniyle borç ödeme kabiliyetini kaybetmiş olması ve zaten bu nedenle de konkordato talep ederek geçici mühlet kararı almış olması karşısında, daha önceden keşide ettiği çeklerle alakalı olarak cezai takibata tabi tutulması ve hakkında çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağının uygulanması, borçlunun mahkemeye sunduğu konkordato projesinin başarıya ulaşmasını da imkansız hale getirebilecektir.
Bu nedenle uygulamada çıkması muhtemel sorunların engellenmesi bakımından, 5941 sayılı Çek Kanunu’nda, konkordato talep eden borçlu hakkında mühlet kararı öncesi keşide ettiği ispat edilen çekler nedeniyle, konkordato projesinin başarıya ulaşmasını temin etmek bakımından mühlet kararı içerisinde (mühlet kararı mahkeme tarafından kaldırılana dek) karşılıksız çek keşide etmek suçundan cezai takibat yapılamayacağı ve fakat aynı zamanda da mühlet aşaması içerisinde (mühlet kararı kaldırılana dek) çek hamilinin yasal şikayet sürelerinin de işlemeyeceğine dair borçlu ve alacaklının menfaatlerini dengeleyecek bir düzenleme yapılmasında hukuki yarar bulunduğu kanaatindeyiz.
Çek Kanunu geçici 1’nci maddesi ile ileri keşide tarihli çek uygulamasına yasal dayanak kazandıran yasa koyucu tarafından, konkordato öncesinde ileri keşide tarihli olarak düzenlenen ve konkordato aşamasında karşılıksız kalan çeklerin hukuki durumu bakımından açıklayıcı bir yasal düzenleme yapılmaması halinde; Prof. Dr. Ersan Şen’in karşılıksız çek düzenleme suçunun şekli bir suç olmadığı, esasen ceza hukukunda ilkesel olarak “şekli suç” kavramının reddedildiği, bir suçun işlenmesinde aranan asıl kusurun “kasıt” olduğu, kanun koyucu karşılıksız çek suçu için kasıt derecesinde sübjektif kusuru öngördüğünden, düzenlediği çekin kanuni ibraz süresi içinde karşılığını hazırlaması gereken çek keşidecisinin veya yetkilisinin bu bedeli elinde olmayan sebeplerle ve kusuru olmaksızın bankada hazır bulunduramaması durumunda, karşılıksız çek düzenleme suçunun oluşmayacağı yönündeki görüşleri doğrultusunda (Prof. Dr. Ersan Şen; Karşılıksız Çek Düzenleme Suçu; http://www.haber7.com/yazarlar/prof-dr-ersan-sen/2326030-karsiliksiz-cek-duzenleme-sucu - E.T.: 24.11.2018), konkordato talep eden borçlu tarafından mühlet kararı öncesinde ileri tarihli olarak düzenlendiği ispat edilen çekin mühlet kararı içerisinde karşılıksız kalması durumunda, borçlunun çekin karşılığını bankada bulundurma sorumluluğunu kasten ihlal etmediği değerlendirilerek, karşılıksız çek suçlamasından beraatına karar verilmesinde hukuka aykırılık olmayacağı görüşündeyiz.