Bu yazıda; uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkin yürütülen soruşturmalarda, kolluk tarafından, 2559 sayılı Polis ve Salahiyet Kanunu (PVSK) ek m.6/3 tarafından tanınan yetki ileri sürülerek, ilk yakalanan kişinin telefonuna gelen mesajların okunması veya kişinin telefonuna gelen çağrının yanıtlanmasının sonuçları incelenecektir. PVSK m.25 gereğince; polisin görevlerini jandarma da yapar ve yetkilerini kullanır.
Konuya ilişkin, Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 08.06.2022 tarihli, 2020/18813 E. ve 2022/7392 K. sayılı kararında; kolluğun durduğu kişinin üstünü aradığı sırada bacak arasındaki kabarıklığa istinaden, istem üzerine, içinde 4 gram kenevir ile 2,4 gram esrar bulunan kilitli şeffaf poşet çıkarılmış, kişiye ait telefonun sürekli çalması nedeniyle kişinin uyuşturucu madde satışı yapacağı şüphesi oluşmuş ve tutanak mümzii tarafından kişinin telefonu cevaplandırılarak, kolluk görevlileri tarafından iletişim tespiti yapılmıştır. Bu olay kapsamında, kolluğun PVSK ek m.6/3’de düzenlenen yetkilerinin kapsamına ve bunun sınırlarına yer verilecektir.
I. Giriş
Kanunlarda; bireylerin hak ve özgürlüklerinin korunması, kamu güvenliğinin ve düzeninin sağlanması amacıyla kolluğa bazı yetkiler tanınmıştır. Kolluk, görevi dahilinde kalan soruşturma işlemlerini de bu yetkiler kapsamında hareket ederek yerine getirmekle yükümlüdür. Aksi takdirde kolluğun, yetkilerini gereği gibi kullanmayarak elde ettiği deliller hukuka aykırı kabul edilecek ve hükme esas alınamayacaktır. Bu nedenle; Ceza Muhakemesi Hukukunun amacı olan maddi gerçeğe ulaşılması için elzem olan delillerin hukuka uygun nitelikte olması, bir başka ifadeyle kolluğun, kendisine tanınan yetki ve görevlere uygun hareket ederek görevini ifa etmesi büyük önem arz etmektedir.
II. Uyuşturucu Madde Ticareti Suçu Kapsamında CMK m.134/1 ile m.135/1’in Tatbiki ve Kolluğun Yetkisi
Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticaretine ilişkin suçlarda; kişinin suçla ilgili tuttuğu kayıtların ele geçirilmesi amacıyla bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma (CMK m.134) ile iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve baz sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi (CMK m.135) tedbirlerine başvurulabilmektedir. Ancak bu tedbirlerin tatbikinin ön şartı, hakimin veya gecikmesinde sakınca bulunan halde Cumhuriyet savcısının bu yönde kararının bulunmasıdır. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararın ise 24 saat içinde hakim onayına sunulması ve bu husus hakkında yine 24 saat içinde karar verilmesi gerekmektedir. Bir başka ifadeyle; bu tedbirlerin, “ölçülülük” ilkesine uygun olarak tatbik edilmesi gerekmekte olup, bunun takdiri yalnız hakime bırakılmıştır.
İnceleme konusu kararda; kişinin şüphe üzerine üstünün arandığı ve uyuşturucu madde ele geçirildiği olayla ilgili, kişinin telefonunun kolluk tarafından incelenmesi ve gelen çağrıya yanıt verilmesi halinde, kolluğun PVSK ek m.6/3 kapsamında hareket edip etmediği tartışılmıştır.
PVSK ek m.6/3’e göre; “Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır”.
Böylece; maddi gerçeğe ulaşılmasına engel olacak nitelikte delilin kaybolması veya bozulması tehlikesiyle karşı karşıya olunması halinde, kolluğun bu delilleri ve maddi gerçeğe ulaşılması ihtimalini korumak için gerekli tedbirleri alması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Bu tedbirlerin ne olduğu ile ilgili hükümde bir sınır çizilmemiş olmakla birlikte, bu durum kolluğa sınırsız bir yetkinin verildiği anlamına gelmeyip, Anayasada güvence altına alınan hak ve özgürlüklerin özüne dokunulmadan, burada çizilen sınırlar çerçevesinde hareket edilmelidir.
Özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı; Anayasa m.13’e ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) m.8/1 ve Anayasa m.20/1’de düzenlenen özel hayata saygı hakkının ihlalinin gündeme gelmemesi için, Anayasa m.20/2’ye uygun olarak sınırlandırılabileceği gözönünde bulundurulmalı, bu hükümlere riayet edilmelidir. Bir başka ifadeyle; PVSK ek m.6/3’de düzenlenen yetkinin sınırları, Anayasa ve kanunlarda yer alan hükümlerle belirlendiğinden, bu hükmün kolluğa sınırsız bir yetki tanıdığı söylenemez.
İnceleme konusu olayda olduğu üzere; kolluğun şüphe üzerine PVSK m.4/A uyarınca durdurma yetkisini kullandığı kişinin üstünü dahi kaba üst araması ile sınırlı olarak arayabiliyorken, ancak hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan halde Cumhuriyet savcısının kararı ile başvurulabilen 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) m.134/1 ve 135/1’deki tedbirlere, herhangi bir karar olmadan başvurması, toplanan delili hukuka aykırı hale getirecektir.
Kişinin telefonu, işlenen suç bakımından önemli, kaybolmaması ya da bozulmaması gereken deliller içermekle birlikte, “ölçülülük” ilkesi gereğince telefonun muhafaza altına alınması yeterli olup, kolluğun PVSK ek m.6/3’den hareketle, CMK m.134/1 ve 135/1 ile Anayasa m.20/2’de yer alan şartları sağlamadan, kendiliğinden telefonun içindeki bilgileri incelemesi veya iletişim tespitinde bulunması neticesinde elde ettiği delillerin hukuka uygun olduğunun kabulü mümkün değildir. PVSK ek m.6/3 uyarınca suçun delili olarak görülüp elkoyulan telefondaki bilgilerin ve kişinin iletişim kurduğu kişilerin tespiti, ancak olayın ve uygulanan tedbirin CMK m.161/2 uyarınca Cumhuriyet savcısına bildirilmesi üzerine başlayan soruşturmada, alınan kararlar çerçevesinde gerçekleştirildiğinde hukuka uygun nitelikte olacaktır.
III. Uygulanacak Tedbir Bakımından Şüphelinin Rızasının Bulunması
Uygulamada, özellikle arama tedbirinin tatbikinde; kişinin, uygulanacak tedbire rıza göstermesi ile tedbirin uygulandığı görülmekte, bu şekilde, herhangi bir karara bağlı olmadan tatbik edilen tedbirin hukuka uygun olup olmadığı tartışılmaktadır. CMK m.134/1’de düzenlenen bilgisayarda, programlarında ve kütüklerinde arama tedbiri, aramanın özel bir şekli olduğundan, bu tartışmanın önemli bir parçasını oluşturmaktadır. Belirtmeliyiz ki, CMK m.134 sadece şüpheliler bakımından bilgisayarların aranmasına yer vermiş olup, sanıklara tatbiki mümkün olmayan ve her iki sıfat bakımından da rıza ile aramayı mümkün kılmayan bir özelliğe sahiptir, çünkü burada rızayı arama 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.26/2 kapsamında ilgilinin rızası adlı hukuka uygunluk sebebi sayılmaz. Bir soruşturma nedeniyle şüpheliden delil elde edilmesi; bu nedenle temel hak ve hürriyetlerine sınırlama getirilmesi, Anayasa m.13’e uygun olarak ve ancak kanunun açık hükmü ile gündeme gelebilir.
Belirtmeliyiz ki; arama, başta Anayasa m.20/1’de düzenlenen özel hayata saygı hakkı olmak üzere, kişinin temel hak ve hürriyetlerine müdahale teşkil etmesi nedeniyle hakim güvencesine bağlanmış olup, tedbirin tatbikinin tek başına kişinin rızasının bırakılması halinde yasal koşulların etrafından dolanılmış olacaktır[1]. Bu nedenle; herhangi bir karar bulunmadan, yalnız kişinin, tedbire rızasının bulunduğu gerekçesi, uygulanan tedbiri hukuka uygun hale getirmeyecektir. Çünkü bu durumda rızanın özgür iradenin ürünü olduğundan bahsedilemeyeceği gibi, kişi hak ve hürriyetlerine müdahale teşkil eden tedbirin, Kanunda öngörülen mercilerin kararına tabi tutulmasına rağmen, yalnız kişinin tasarrufuna bırakılarak, Kanunun lafzının etrafından dolanıldığı anlaşılmaktadır[2].
IV. Değerlendirmemiz
Koruma tedbirinin tatbikinin gecikmesinde sakınca bulunması, görünüşte haklı ve ölçülü olması, tedbirin uygulanması şartlarındandır. CMK m.134/1 ve 135/1’in tatbiki için, gecikme zarar bulunan halde Cumhuriyet savcının yazılı emri tedbirin tatbikinde yeterli olsa bile, tedbirin ve sonuçlarının onaylanmasında da hakim kararı arandığından, bu koruma tedbirlerine ilişkin şartların oluşup oluşmadığının takdir ve değerlendirmesinin hakime bırakıldığı anlaşılmaktadır. Bu sebeple; tatbiki veya tasdiki hakim güvencesine bağlı tutulan tedbirin, yasal düzenlemeye aykırı olarak kolluğun aldığı inisiyatifle uygulanması, bu tedbiri ve tedbirden elde edilen delilleri hukuka aykırı kılacaktır.
CMK m.161/2’ye göre; adli kolluk görevlilerinin, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhal bildirmekle ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlü olduğu gözönünde bulundurulduğunda, kolluğun, PVSK ek m.6/3’ün sınırlarını aşarak uyguladığı tedbirin, hakim kararı gibi gerekli şartların sağlanmasına hizmet eden CMK m.161/2’yi de ihlal ettiğine şüphe yoktur.
Sonuç olarak; aramanın özel bir şekli olan bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma tedbiri ile iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbirlerinin uygulanması için, CMK m.134/1 ve m.135/1’de öngörülen Cumhuriyet savcısının ve/veya hakim kararının alınması gerekmekte olup, uyuşturucu madde ticareti ile uğraştığı gerekçesi ile PVSK ek m.6/3’deki yetkinin kullanıldığı ileri sürülerek, kolluğun, başka hiçbir merciin kararı olmadan tedbiri tatbik etmesi, bireyin İHAS m.8/1’de ve Anayasa m.20/1’de düzenlenen haberleşmeye saygı hakkı ile özel hayata saygı hakkını ihlal etmektedir. Bu şekilde elde edilen deliller hukuka aykırı delil niteliğini haiz olduğundan hükme esas alınmaları mümkün olmayacaktır.
Bu tedbirlerin uygulanması için gerekli şartlar; Anayasada ve ilgili kanunlarda açıkça düzenlenmiş olup, kişinin rızasının bulunduğu iddiasıyla tedbirlerin uygulanması, özgür bir iradeden bahsedilemeyeceğinden, bu şekilde elde edilen delillerin hukuka uygun elde edildiği anlamına gelmeyecek, bu şekilde Anayasa ve ilgili kanunlarda düzenlenen şartlarından etrafından dolanılamayacaktır.
Belirtmeliyiz ki; kolluğun hukuka aykırı olarak elde ettiği delilden hareketle elde edilen deliller de hukuka aykırı olacağından, bunların da hükme esas alınmaları mümkün olmayacaktır. Bu nedenle kolluğun, delilleri hukuka uygun şekilde elde etmesi, Ceza Muhakemesi Hukukunun amacı olan maddi gerçeğe ulaşılması bakımından önemlidir.
Yukarıda belirtildiği üzere; kolluğun amaçları arasında yalnız kamu düzeni ve güvenliğinin sağlanması değil, toplumdaki bireylerin hak ve özgürlüklerinin de korunması bulunduğundan, kolluğun görevini yerine getirirken bu hususu da gözönünde bulundurması gerekir. Kolluğun, kamu düzeni ve güvenliğini sağlamak amacıyla gerçekleştirdiği işlemler, bireylerin iletişimin gizliliği, özel hayat ve haberleşme gibi temel hak ve hürriyetlerini ortadan kaldırmamaktadır. Anayasa m.13, m.20/2 ve CMK’deki düzenlemeler uyarınca, her türlü aramanın ancak hakimin kararına veya kanunla yetkili kılınan makamın yazılı emri ile yapılabileceği ve amaç her ne olursa olsun, bunun Anayasa ve Kanunların üzerine çıkamayacağı anlaşılmaktadır[3]. Bir başka ifadeyle; PVSK ek m.6/3 ile tanınan yetki, kolluğun CMK m.161/2’ye uygun hareket etmemesini ve kendiliğinden tedbir uygulamasını korumamakta, yalnızca delillerin bozulmaması veya kaybolmaması için işlemde bulunma yetkisini tanımaktadır. Bunun aşıldığı ve “ölçülülük” ilkesinin ihlal edildiği aşamada, kolluğun elde ettiği delil de hukuka aykırı nitelikte olmaktadır.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 2020/18813 E. ve 2022/7392 K. sayılı kararında da buna uygun olarak; kolluğun, suç şüphesini tespit ettiği olayda derhal Cumhuriyet savcısına bilgilendirmede bulunmadan ve gerekli kararı temin etmeden, kendiliğinden CMK m.134/1 veya m.135/1 uyarınca kişinin telefonunu incelemesi ve iletişimi denetlemesi nedeniyle, bu fiillerin suç oluşturma ihtimalleri bir yana, bu yolla elde edilen delillerin CMK m.217/2’ye göre hukuka aykırı nitelikte olduğu tespitine yer verilmiş, sanığın kullanma dışında bir amaç için uyuşturucu madde bulundurulduğuna dair kuşku sınırlarını aşan, hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmiş başkaca yeterli ve kesin delil bulunmadığı gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verildiği görülmektedir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Stj. Av. Doğa Ceylan
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
------------------
[1] Özer Özbek, Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2011, s. 305-306.
[2] Cem Şenol, Teori ve Uygulamada Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delillerin Kullanılması ve Değerlendirilmesi Yasağı, 2. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2018, s.390.
[3] Ersan Şen, Filiz Demirbüker, Suçüstü Halinde Arama, https://www.hukukihaber.net/sucustu-halinde-arama, erişim tarihi: 26.01.2024.