Kışkırtıcı ajan hakkında kanunlarımızda mevcut bir düzenleme bulunmamaktadır. Doktrinde ajan kışkırtıcı ajan çoğunlukla kişide suç işleme niyetini uyandıran, bu kişiyi suç işlemeye yönlendiren ve ardından ifşa eden kişi olarak tanımlanır.[1]
Kışkırtıcı ajan, suç işlemiş faillerin gün yüzüne çıkarılması ve cezalandırılması maksadıyla onları suç işlemeye teşvik eden kişidir. Kışkırtıcı ajanın, suçun meydana gelmesinde doğrudan bir çıkarı yoktur ve aslında suçun neden olacağı tehlikeli sonuçların gerçekleşmesini istemez. Bu bağlamda, ajanın amacı mağdura zarar vermek değil, suçlunun tespit edilip cezalandırılmasıdır.[2]
Bir hukuk devletinde, suçu ve bu suçun faillerini açığa çıkarmada görevlendirilen kişi, ancak bir kimseyi suç işlemeye teşvik ederek veya suç işlemeye niyetlendirerek suçu açığa çıkarabilmekte iken, bu eylem görev anlayışının ötesine geçecek ve "suça azmettirici" (TCK m.38) veya "yardım eden" (TCK m.39) olarak kabul edilecektir. Bu fiil dolayısıyla görevli kişinin yargılanması söz konusu olacaktır. Aksi halde bu durum keyfi uygulamalara yol açacak, böylece hukuka aykırı bir şekilde yaygınlaşarak ‘‘hukuk devleti’’ ilkesinin ihlaline sebep olacaktır. Kışkırtıcı ajanın bir suça azmettirici veya teşvik edici rol üstlendiği durumda bu tür bir davranışın hukuki açıdan kabul edilmesi veya meşru görülmesi yanlıştır.[3]
Kışkırtıcı ajanın kamu görevlisi mi yoksa herhangi bir kişi mi olabileceği konusu tartışmalıdır. “Herkes tahrikçi ajan olabilir’’ görüşüne göre, bir kişinin tahrikçi ajan olabilmesi için kamu görevlisi olması gerekli değildir. CMK md. 139/1’de “…kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.” denilmek suretiyle gizli soruşturmacının ancak bir kamu görevlisi olabileceği kabul edilmiştir. Böylece gizli soruşturmacı yalnızca kamu görevlisi olabilirken tahrikçi ajan hem kamu görevlisi hem de özel kişi olabilir.[4]
Tahrikçi ajanın görevi kapsamında yerine getirdiği fiillerinden ötürü cezalandırılabileceği veya cezalandırılamayacağı da tartışma konusudur. Tahrikçi ajanın faili işlenemez bir suça teşvik etmesi halinde kolluğun öncesinde aldığı önlemler sayesinde hali hazırda suçun işlenebilmesi muhtemel değildir dolayısıyla tahrikçi ajan kişiyi işlenemez suça azmettirmiştir. İşlenemez suç söz konusu olduğundan kişinin cezai sorumluluğu meydana gelmeyecektir. Bu durumda tahrikçi ajanın da cezalandırılması söz konusu olmayacaktır.[5]
Yargıtay’ın bir kararına göre, vize sorusu çalmak için çilingir arayan öğrencinin durumunu öğrenen polis kendisini sanığa çilingir olarak tanıtmış ve iki kapıyı açtıktan sonra üçüncü kapıyı açarken polis sanığı yakalamıştır. Yargıtay, eylemi, anahtar uydurmak suretiyle hırsızlığa kalkışma olarak nitelendirmiştir. Ancak karşı oy yazısında, gerekli tüm önlemlerin alınmasından dolayı esasen suçun işlenmesinin mümkün olmadığı yani işlenemez suçun söz konusu olduğu, polisin müdahalesi olmasaydı sanığın suçu işlemeye kalkışmayacağı, polisin tahrikçi ajan konumunda olduğu belirtilmiştir. [6]
Kışkırtıcı ajanın kişiyi işlenemez suça teşvik etmesi halinde ceza almayacağı görüşü her ne kadar doğru olsa da eksik bir görüştür. Şöyle ki işlenemez suçun varlığı halinde bu sadece azmettiren konumunda bulunan tahrikçi ajan için değil, aynı zamanda suçun asli faili olan kişi için de değerlendirilmelidir. Bu durumda ajanın suça yönlendirdiği kişi de ceza almamalıdır. [7]
Kışkırtıcı ajan sahip olduğu özellik sebebiyle bazı kavramlarla karıştırılabilmektedir. Bu kavramlardan ilki güvenilir kişidir. Kışkırtıcı ajanlarla güvenilir kişiler arasında bazı benzerlikler bulunsa da, birbirlerinden farklılıklarını gösteren önemli noktalar da vardır.
Kışkırtıcı ajanın sadece suça teşvik eden biri olarak tanımlandığı klasik yaklaşım esas alındığı takdirde, güvenilir kişi yalnıza kışkırtıcı ajandan farklı bir kavram olarak değil aynı zamanda bir bakıma onun zıttı bir unsura sahiptir. Nitekim güvenilir kişi kullanmak birtakım kişiler ve olaylar hakkında bilgi toplamaktan ibarettir. Bu görevi yerine getirirken suça pek fazla kışkırtmaz. Zira suç örgütü hali hazırda suçu işleme planını yapmıştır. [8]
Güvenilir kişinin yalnızca suçu gözlemleyen kişi olduğu söylenemez. Suç örgütünü kışkırtma eylemini, kendini ifşa etmekten kaçınmak ve/veya örgütün içine sızabilmek başka bir deyişle örgütün güvenini kazanabilmek için yapar. Güvenilir kişinin bu durumu onu kışkırtıcı ajana yakınlaştırır. [9]
Bu bağlamda ele alınacak diğer önemli kavram da X muhbirdir. X muhbir ile kışkırtıcı ajanı birbirinden ayıran en temel özellik kışkırtıcı ajanının örgütün suça ilişkin fiillerini ortaya çıkarabilmek için suç işlemeye teşvik etmesidir.
Şayet suç örgütünün açığa çıkarılması maksadıyla suç işlemeye teşvik ettiği takdirde artık muhbir değil “kışkırtıcı ajan (ajan provokatör)” olduğu kabul edilmektedir[10]
Kışkırtıcı ajanın benzerlik gösterdiği ve kanunda düzenlenen diğer bir kavram ise gizli soruşturmacıdır. CMK’nun 139. maddesinin birinci fıkrasında ‘‘Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye hâkim tarafından karar verilir.’’ denilmiştir. Böylece gizli soruşturmacı bir kolluk görevlisi olması gerekirken kışkırtıcı ajanın kolluk görevlisi olma zorunluluğu bulunmamaktadır.
Sonuç olarak kışkırtıcı ajan kavramından anlamamız gereken potansiyel olarak kullanılan tahrikçinin tahrik unsuruyla ön plana çıkmış olmasıdır. Demek ki herhangi bir sıfata haiz kişi tahrik unsuruyla birlikte kışkırtıcı ajan olarak kullanılabilir. Suç işlediği takdirde işlemiş olduğu suçlardan dolayı da cezalandırılacaktır. Kanunumuzda düzenlenmemiş oluşu cezalandırılmamasına engel değildir.
(Bu köşe yazısı, Avukat Maşallah MARAL tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
KAYNAKÇA
AKAR İbrahim, "Tahrikçi Ajan", Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 24, S.1, Haziran 2018.
TAŞKIN Ozan Ercan, Kışkırtıcı Ajan, Seçkin Yayınları, 1.Baskı, Ankara, 2011.
ASLAN Volkan, "Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Ajan Provokatör ve Adil Yargılanma Hakkı", TBB Hukukçular Arası Makale Yarışması, Birinci Baskı, Ankara, Mart 2014.
ŞEN Ersan, "Gizli Tanık, X Muhbir, Gizli Soruşturmacı, Ajan Provokatör" Ceza Hukuku Dergisi, C.3. S.6.
---------------
[1]ASLAN Volkan, "Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Ajan Provokatör ve Adil Yargılanma Hakkı", TBB Hukukçular Arası Makale Yarışması, Birinci Baskı, Ankara, Mart 2014, s.27
[2] AKAR İbrahim, "Tahrikçi Ajan", Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 24, S.1, Haziran 2018, s.133
[3]ŞEN Ersan, "Gizli Tanık, X Muhbir, Gizli Soruşturmacı, Ajan Provokatör" Ceza Hukuku Dergisi, C.3. S.6, Nisan 2008, s.5
[4]AKAR, s.136
[5] AKAR, s.140
[6] AKAR, s.140
[7] AKAR, s.141
[8]TAŞKIN Ozan Ercan, Kışkırtıcı Ajan, Seçkin Yayınları, 1.Baskı,Ankara, 2011, s.39
[9] TAŞKIN, s.39
[10] AKAR s.139