Kişinin rızası alınmadan veya cebren yapılan tıbbi müdahalelerin hukukiliği

Hukuk sistemimizde bir ceza ya da yaptırım olmamakla birlikte kişinin beden bütünlüğüne müdahalede bulunan ve bunu kamu gücünü kullanarak gerçekleştiren çeşitli tıbbi müdahaleler mevcuttur. Bunlar hukukumuzda genellikle maddi gerçeğin ortaya çıkması amacıyla yahut kamu sağlığı veya kamu güvenliği sebebiyle yapılan uygulamalardır. Burada bu tür uygulamaların hukuka uygunluk sebepleri açıklanmaya çalışılacaktır. Yine böyle bir durum olmaksızın hekimin hastasını rızası hilafına tedavi etmesi durumuna da değinilecektir.

Aşağıda açıklayacağımız üzere bu tür tıbbi müdahaleler bazı ön şartları taşıdıkları zaman hukuka uygun olmaktadırlar.

Rıza ile ilgili normlar

Rıza, esasında kişilik hakkına konu beden bütünlüğüne yapılan tüm müdahaleler için uygulanabilir bir hukuka uygunluk koşuludur. Medeni Yasanın 24. maddesi, TBK md. 63, TCK md. 26 vs. …

Fakat tıbbi müdahaleye verilecek rıza, nitelikli bir rıza olup genel hükümlerden ayrılmaktadır. (‘’Endikasyon’’ diyebileceğimiz tıbbi zorunluluğun, tıbbi müdahalenin yetkili kişi tarafından yapılması gerekliliğinin ve tıp bilimine uygun bir müdahalenin tıbbi müdahale için bir hukukilik şartı olarak öngörülmesi durumunda, kişinin müdahaleye vereceği rızanın yalnız başına bir değerinin kalmayacağını belirtmek isteriz.)

Hekimin tıbbi müdahalede bulunabilmesi için hastanın rızasını alması gerektiğini belirten normlar şunlardır;

1219 s. yasa md. 70; ‘’Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. … ‘’

Bu konudaki en açık hükümler, kanımızca yasalar karşısında bağlayıcılığı tartışmalı normlar içeren Hasta Hakları Yönetmeliği’nde yer almaktadır. (md. 5,15,22,24,26,27….. 36)

Ayrıca Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 14. maddesi ve Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının 26. maddesi de aydınlatılmış onam ile ilgilidir.

Elbette aydınlatılmış onamın oldukça ayrıntılı tanımları yapılabilir. Lakin diyebiliriz ki; bilgilendirilmiş rıza da denilen bu hususta bilgilendirmenin özü, tıbbi konularda bilgi sahibi olmayan hastanın esasında neye rıza verdiğini bilebilmesidir. Basit bir rızadan ayrımı da kişinin tam anlamıyla bilgilendirilmesi hususundadır. Çoğu durumda tedavi amaçlı olsun ya da olmasın tıbbi müdahale komplike bir işlem olduğundan, hastanın müdahalenin şekli, amacı, alternatifleri ve olası sonuçları hakkında bilgi sahibi olması şarttır. Aksi halde en iyi şekilde hizmet görmek amacıyla doktora giden ve fakat neye rıza verdiğini bilmeyen bir hastanın rızası sakat olacaktır. Ciddi ameliyatlarda, çocuklara/kısıtlılara uygulanacak tıbbi müdahalelerde yahut kürtaj gibi özel uygulamalarda genel kuraldan daha ağır yahut daha farklı rıza usulleri mevzuatımızda öngörülmüştür.

Anayasamızın 17. maddesi ‘’… Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz …’’ demektedir.

Anayasamızın bu normunun ‘’tıbbi zorunluluklar’’ kısmı tıbbi müdahalenin endikasyon şartı ile ilgili olup ‘’kanunda yazılı haller’’ kısmı ise şüphesiz yukarıda belirttiğimiz mevzuat ile ilgilidir. Belirtmeliyiz ki aradaki ‘’ve’’ bağlacına verilecek anlama göre sınırlarının bir hayli değişeceği bu normun ötesinde esasen tıbbi müdahaleye rıza bakımından Anayasanın 90. maddesi gereği en üst norm olarak sınıflandırabileceğimiz normlar, İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesin’de bulunmaktadır.

‘’Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir.Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir.İlgili kişi, muvafakatini her zaman, serbestçe geri alabilir.’’ (md.5)

‘’Acil bir durum nedeniyle uygun muvafakatın alınamaması halinde, ilgili bireyin sağlığı için tıbbî bakımdan gerekli olan herhangi bir müdahale derhal yapılabilir.’’ (md.8)

(Sözleşmede akıl hastaları ve kısıtlılar yönünden genel kuraldan ayrık hükümler mevcuttur.)

Anayasanın 90. maddesine göre usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası anlaşmalar kanun hükmünde olup, bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasında bulunulamayacağı gibi usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınacaktır.

Öyleyse denilebilir ki tıbbi müdahaleye verilecek rıza konusunda piramidin çatısındaki normlar Biyotıp Sözleşmesi normlarıdır ve kişinin rızası hilafına bir kimseye tıbbi müdahalede bulunmak (istisnalar harici) işbu normlara aykırı olacaktır. Belirtmek isteriz ki AİHS’nin hiç kimsenin işkenceye, insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamayacağını belirten 3. maddesi de göz önünde bulundurulması gereken bir normdur.

Rıza alınmadan, cebren uygulanan tıbbi müdahalelere dair normlar

Mevzuatımızda gerek kişinin rızası hilafına ve gerekse cebren gerçekleştirilecek tıbbi müdahalelere dair normlar mevcuttur.

Misal, 1593 s. Umumi Hıfzıssıha Kanunu’nunda bahsi geçtiği üzere belirli bazı ciddi hastalıklarda kişilerin zorla karantina altına alınıp cebren tedavisi neticesini öngören çok sayıda hüküm mevcuttur. Yine 2827 s. Nüfus Planlaması Hakkında Kanun md. 4‘’Bir ameliyatın seyri sırasında tıbbi zaruret nedeniyle bir hastalığın tedavisi için kastrasyonu gerektiren hallerde, kişinin rızasına bakılmaksızın kastrasyon ameliyesi yapılabilir.’’ şeklinde bir hüküm içermektedir.

TMK md. 432 ‘’ Akıl hastalığı, akıl zayıflığı, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılığı, ağır tehlike arzeden bulaşıcı hastalık veya serserilik sebeplerinden biriyle toplum için tehlike oluşturan her ergin kişi, kişisel korunmasının başka şekilde sağlanamaması hâlinde, tedavisi, eğitimi veya ıslahı için elverişli bir kuruma yerleştirilir veya alıkonulabilir. Görevlerini yaparlarken bu sebeplerden birinin varlığını öğrenen kamu görevlileri, bu durumu hemen yetkili vesayet makamına bildirmek zorundadırlar. Bu konuda kişinin çevresine getirdiği külfet de göz önünde tutulur.’’

Sair düzenlemeler;

7402 s. Sıtmanın İmhası Hakkında Kanun md.7 ‘’ Herkes, teşkilat tarafından mahallinde yapılacak umumi veya kısmi muayenelere icabet etmeye ve hastalığın teşhisi veya kütlenin sıtma paraziti endeksinin tayini maksadiyle yapılacak bakteriyolojik muayeneler için her talep vukuunda kan alınmasına ve ilaçların tatbikına müsaade etmeye mecburdur. Bu madde tatbikatından dolayı, reşit olmıyan veya temyiz kudretini haiz bulunmıyan kimselerin veli veya vasileri mesuldürler.’’

Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü md.44 ‘’ Resmi tabip tarafından muayeneye tabi tutulan veya resmi veya özel tabip tedavisi altında bulunan bütün genel kadınlar, 23 üncü madde de yazılı kadınlar, belirtilen gün ve saatlerde kendiliklerinden muayeneye gelmeye mecburdurlar. Muayeneye ve tedaviye günlerinde gelmeyen veya 38 inci madde hükümlerinden faydalanarak özel tedaviye tabi olup da tedavilerini yaptırmadıkları bu tabip tarafından bildirilen kadınlar, zorla getirilerek resmi tabip muayene ve tedavisine konulurlar. Bu tutumları tekerrür eden kadınlar, mevcut genelevlerden bi- rine bağlanırlar’’ [1]

Suçun aydınlatılması ve olası zararlarının önlenmesi noktasında şüpheliye/suçluya zorla tıbbi müdahalede bulunulması

Suç ve cezalarda kanunilik ilkesi gereğince kanunlarda suç olarak öngörülmüş iradi fiillerin karşılığında ceza hukuku düzenin müeyyidesi cezalardır. Önleme ve bastırma işlevlerine haiz bu cezaların amacı şüphesiz suçluya ceza çektirmek değil onu uslandırmak, ıslah etmektir. Ümanizm ilkesinde amaç, suç işleyip cezai müeyyideye tabi tutulan insanın tekrardan topluma kazandırılmasıdır.[2] Burada önemli gördüğümüz husus şudur ki, kişi ağır bir ceza müeyyidesi ile hürriyetinden yoksun kılınabilse de, beden bütünlüğünü ihlal edecek bir cezanın hükümlüye çektirilemeyeceğidir. Uygar ceza hukuku gereğince gerek ifadesi ve sorgusu gerekse cezasının infazı sırasında şüpheli/sanık/hükümlünün maddi ve manevi bütünlüğüne işkence/cebir/tehdit yahut bu neticeyi oluşturacak ilaç enjektesi vb. tıbbi müdahaleler ile dokunulamaz. Bu dokunulmazlık kamu yararı ve kamu düzeni yahut başkalarının hayatı mevzubahis olsa bile geçerlidir.

Bu mesele çeşitli davalarda ciddi biçimde tartışılmış olsa da( Gafgen v. Almanya, AİHM Başvuru no. 22978/05)[3] örneğin bir çok insanı kaçırıp ölüme terk ettiği bilinen birinin yakalanması durumunda, rehinenin yerini söylemesi için bu kişiye işkence edilemez, ilaç verilemez. İnsan hakları doktrini bunu emretmektedir. Kişinin beden bütünlüğünü ihlal eden tıbbi müdahalelerin cebren uygulanması noktasında ne kadar gevşek bir sistem belirlenirse, insan haklarından o kadar uzaklaşılmış olunacaktır.

Kimi suçların olası zararlarının önlenmesi noktasındaki kamu yararı ve tehlike, bir akıl hastasının zorla tedavisinin sebep olacağı kamu yararından ve tedavi edilmemesinin sebep olacağı tehlikeden şüphesiz ki çok daha yüksektir. Lakin akli melekelerini yitirmiş bir kimse veya tehlikeli bir bulaşıcı hastalığa yakalanmış biri zorla hapsedilip cebren tedavi edilebilmekteyken, neden suçlu olduğundan şüphe edilen şahsa kamu yararı amacıyla ilaç vb. enjekte edilememektedir ?

Kanımızca işkence boyutuna varan bu tür bir muamele insan onuruna apaçık aykırı olacağı gibi burada genel kural olan işkence ve kötü muamele yasağından istisnai bir ayrımın sistemin geneline yapacağı olumsuz etki, kamu düzeninin çok daha fazla bozulmasına sebep olacaktır.

Belirtmek isteriz ki suçun aydınlatılması, olası zararlarının önlenmesi, suçluların ortaya çıkarılması ve suçluların ıslahı noktasında şüpheliye/suçluya zorla tıbbi müdahalede bulunulabileceğini düzenleyen kimi normlar hukukumuzda mevcuttur.

TCK md. 57/7 ‘’ Suç işleyen alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlısı kişilerin, güvenlik tedbiri olarak, alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlılarına özgü sağlık kuruluşunda tedavi altına alınmasına karar verilir. Bu kişilerin tedavisi, alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde bağımlılığından kurtulmalarına kadar devam eder. Bu kişiler, yerleştirildiği kurumun sağlık kurulunca bu yönde düzenlenecek rapor üzerine mahkeme veya hakim kararıyla serbest bırakılabilir. ‘’

CMK md. 75/76 ‘da düzenlendiği üzere hakim kararı ile; şüphelinin, sanığın yahut mağdur ya da diğer kişilerin beden muayeneleri yapılabilir, vücutlarından örnek alınabilir ve hatta bu kişilere iç beden muayenesi yapılabilir. Suçlanan dışındakiler, tanıklıktan çekinme sebepleri ile muayeneden veya vücuttan örnek alınmasından kaçınılabileceklerdir.

Suçun aydınlatılması için madem ki kişinin vücudundan örnek vb. alınabilmektedir;

Denilmiştir ki, ilaç ile doğruyu söyletme(narko-analiz) yöntemlerinin mevcut ceza hukukunda yeri yoktur çünkü sorguya çekilen kimsenin şuurunun yerinde olması şarttır. Ayrıca bu tür uygulamaların güvenilir sonuç verip vermediği de belli değildir. Lakin bu tür yöntemlerin kesine yakın sonuç vermeleri halinde ceza hukukunda uygulanmaları mümkün olabilecektir. Nitekim işkence olarak kabul edilmemesi gereken bu yöntemle yalan yere yemin etme yahut yalancı şahitliğin de önüne geçilebilecektir. Öyleyse bir sorgu yöntemi olmaksızın, arama-vücuttan örnek alma vb. yöntemlerin hukuki rejimine tabi kılınarak böyle bir uygulama pekala düzenlenebilir. [4]

Lakin hukuka uygun olmayan delillerin ceza muhakemesinde değerlendirilemeyeceğini belirten CMK 217’nin gerekçesinde şu cümleler yer almaktadır; ‘’ … İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacını gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak, örneğin, işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yolu ile elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır.’’

Kanun koyucunun bu tür tıbbi müdahalelere karşı tutumu belli olduğu gibi öğretide bu tür yöntemlerin modern işkence olarak tanımlandığını da belirtmek gerekir.[5]

Zorla yapılacak tıbbi müdahaleleri düzenleyen kanunların Biyotıp sözleşmesine uygulunluğu

Madem ki Biyotıp Sözleşmesi kanunların üzerindedir, öyleyse Sözleşme’nin hakların ne şekilde kısıtlanabileceğini düzenleyen 26. maddesinin ilk fıkrasına değinmek gerekmektedir;

‘’Bu Sözleşmede yer alan haklar ve koruyucu hükümlerin kullanılmasında, kamu güvenliği, suçun önlenmesi, kamu sağlığının korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için kanun tarafından öngörülen ve demokratik bir toplumda gerekli olanlardan başka kısıtlama konulmayacaktır.’’

Görüldüğü üzere kanunilik direk olarak uygulamayı hukuka uygun kılmayacak, kanunun ayrıca Sözleşmede öngörülen şartlara da uygun olması gerekecektir.

Belirtmek isteriz ki, kanun harici tüzük vb. normların dayanak kanun normunun uygulama alanını aşan/genişleten hükümler içermesi durumunda kişinin zorla tedavisini düzenleyen bu tür hükümlerin geçerliliği tartışmalı olacaktır.

Hakların meşru sınırlandırılma sebeplerine bakarak diyebiliriz ki; delil elde etme amacıyla ya da topluma zararlı olduğu düşünülen akıl hastalarına karşı yapılan tıbbi müdahaleler yahut karantina uygulaması ya da zührevi hastalıkların zorunlu tedavisi, acil durumda hasta yararı için kastrasyon gibi uygulamaları öngören normlar işbu uluslararası düzenlemeye uygun olmaktadırlar. (Değinmek gerekir ki doktrinde Nüfus Planlaması Hakkında Kanunun ilgili 4. maddesinin Anayasaya ve hukukun evrensel ilkelerine aykırı olduğu belirtilmektedir.[6])

Lakin bu şartların oluşmadığı bir durumda kişinin zorla tedavi edilmesi Anayasa’nın 17. maddesine uygun gibi gözükse bile müdahalenin Biyotıp Sözleşmesine aykırılığı söz konusu olabilecektir.

Kişinin hayatı kendi rızasına aykırı olarak kurtarılabilir mi?

Bulaşıcı bir hastalık taşımayan birinin istisnalar haricinde zorla tedavi ettirilemeyeceği, yukarıdaki normlara bakılarak kolayca anlaşılabilir. İstisnalara yönelik olarak diyebiliriz ki devletin kimi durumlarda intiharı önleme konusunda pozitif bir yükümlülüğü vardır yahut ölüm bir hak değildir. Nitekim açlık grevi konusunda ölümün bir hak olamayacağı için kişiye müdahalede bulunulabileceği ve bu müdahalenin hukuka uygun olduğu belirtilmiştir.[7]

AİHM’in de ölme hakkının tanınmadığı ve devletin yaşam hakkına yönelik kişi iradesine rağmen pozitif bir yükümlülüğü olduğunu belirten kararları mevcuttur. [8] Yine AYM çeşitli kararlarında devletin tüm intiharları önleme yükümlülüğün olmadığı, fakat kişinin resmi makamların gözetiminde olduğu durumlarda devletin bu yönden pozitif bir yükümlülüğünün olduğu belirtilmiştir.[9]

İnfaz yasasının 82. maddesinin 3. fıkrası hükmü ‘’ ….. yukarıda belirtilen hâller dışında, bir sağlık sorunu olup da muayene ve tedaviyi reddeden hükümlülerin sağlık veya hayatlarının ciddî tehlike içinde olması veya ceza infaz kurumunda bulunanların sağlık veya hayatları için tehlike oluşturan bir durumun varlığı hâlinde de ikinci fıkra hükümleri uygulanır…’’ demektedir.

Mahpusun hayati tehlike noktasına gelmesi durumunda zorla yapılan bir tedavi, gözetimi altında bulunan kişinin yaşamını korumak noktasındaki devletin pozitif yükümlülüğüne dayandırılabilir.

Fakat madde başlığına göre bu fıkranın açlık grevi ile ilgili olduğunu varsaysak bile fıkradan açlık grevine girmiş hükümlülerin her türlü ciddi hastalıklarında rızaları hilafına zorla tıbbi müdahalede bulunulacağı anlamı çıkmaktadır. ‘’Sağlığın’’ ciddi tehlikeye girmesi durumunun sınırları bizce belli değildir. Kişi uzun bir süre tedaviyi reddetmesinin neticesi olarak tedavisi mümkün olmayan ciddi sağlık sorunları yahut organ tahribatı yaşayabilir. Fakat bu kişinin kısa zaman içinde hayati tehlikesi bulunmayabilir. Kanser olan biri hükümlü değilse tedaviyi reddedebilmektedir. Fakat bu norma göre hükümlünün örneğin bir kanser tedavisini red hakkının olmadığını anlıyoruz.

İnfaz Kanunu’nun ilgili 82. maddesinin ilk fıkrası da zorla yapılan bir müdahaleyi öngörmektedir. Kanımızca bu tür bir müdahale her daim tıbbi müdahale olmayacak ise de belirtmekte yarar vardır. İlgili düzenleme; ‘’Hükümlüler, hangi nedenle olursa olsun, kendilerine verilen yiyecek ve içecekleri sürekli olarak reddettikleri takdirde … Psikososyal hizmet birimince de bu hareketlerinden vazgeçmeleri yolunda çalışmalar yapılır ve sonuç alınamaması hâlinde, beslenmelerine kurum hekimince belirlenen rejime göre uygun ortamda başlanır.’’ şeklindedir. Görüldüğü üzere burada da zorla yapılacak bir ‘’besleme’’ söz konusudur.

Devlet elbette AİHM içtihatlarında da belirtildiği üzere güvenliğini sağladığı kişilerin (hükümlülerin vb.) intiharını önlemekle, sağlıklarını iyi tutmakla yükümlüdür. Hatta olası bir af durumunda hükümlünün psikolojisinin tamamen değişmesi de kuvvetle muhtemel olduğu için, insani açıdan kişilerde kalıcı sağlık problemlerinin doğmaması adına bu tür müdahalelerin faydalı olacağı da söylenebilir. Fakat işin felsefi ve insani yönü bir tarafa bırakılıp normlar üzerinden bir değerlendirme yapıldığında ilgili hüküm bizce uluslararası normlar karşısında geçerlilik sorunu yaşamaktadır. Üçüncü fıkranın ikinci cümlesi diğer mahkumların sağlığını gözettiğinden bizce sözleşmeye aykırı değildir. Lakin değindiğimiz üzere Anayasanın 17. maddesindeki ‘’kanun ile düzenlenme’’ vasfını taşısa dahi 90. maddesi karşısında ilgili infaz yasası normlarının Biyotıp Sözleşmesine aykırı olduğunu düşünüyoruz.[10]

İyileştirme amacıyla hastanın rızası hilafına bir tedaviye girişen hekimin durumu

Belirtmek isteriz ki tüm bu bahsi geçen uygulamaların tatbiki bir kanun normunun yerine getirilmesi olduğundan, uygulama hukuka uygun olacaktır.

Lakin hekimin bir kimseyi bu tür bir norma dayanmaksızın açıkça rızası hilafına tedavi etmesinin özellikle ceza hukuku bakımından hukukiliğinin doktrinde tartışmalı olduğunu belirtmek isteriz. Kimi görüşler, tıbbi zorunluluk halinde böyle bir rızanın gerekli olmadığı, ancak estetik ameliyeler gibi tıbbi zorunluluk harici durumlarda rızanın alınması gerektiğini belirtmektedirler. [11] Lakin başka yazarlar tıbbi müdahalede zorunluluk hali ve sair hukuka uygunluk sebeplerinin kişinin rızasının önüne geçemeyeceğini ve müdahaleyi hukuka uygun kılamayacağını belirtmektedirler. Hatta kişinin açık rızasına aykırı bir biçimde tedaviye tabi tutulmasının insan onuruna aykırı olduğu belirtilmiştir.[12]

Av. Alp Öztekin

(Bu köşe yazısı, www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanmak üzere kaleme alınmış olup, ancak hukuka ve etik ilkelere uygun atıf yapılması suretiyle kullanılabilir)

--------------------------

[1] Hakeri, H. (2017) Tıp Hukuku s. 368,369 Seçkin:Ankara