Özet
Çalışma kapsamında, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun çerçevesinde, kişilik hakkının ihlali sebebiyle internet ortamında yapılan yayının içeriğinin engellenmesine ilişkin bir değerlendirme yapılması amaçlanmaktadır. Bununla birlikte makalede, erişimin engellenmesi kararının uygulanmasına ilişkin yaşanan sorunlar ve erişimin engellenmesi tedbirine getirilen eleştiriler de incelenecektir.
1. GİRİŞ
Gelişen teknolojiyle birlikte internet siteleri ve sosyal medya, günümüzde büyük önem arz etmektedir. İnsanların düşüncelerini paylaşması ve birçok faaliyetini gerçekleştirmesinde en önemli araçlardan biri de internet olmuştur. Bu durum, genel anlamda olumlu bir gelişme gibi değerlendirilse de, her isteyenin her istediği bilgiye ulaşması ve bu bilgileri yayabilmesi özgürlüğünü, kötü niyetli bazı kişilerin; topluma, bireye, devlete zarar verme aracı olarak kullanması durumu da ortaya çıkmıştır. Bu bağlamda internet siteleri ve sosyal medya aracılığıyla işlenen suçlar günümüzde oldukça artmakta olduğundan, bu tarz eylemlere karşı müdahale zorunluluğu meydana gelmiştir. Son zamanlarda ise, erişimin engellenmesi şeklinde kendini gösteren bu müdahale; eleştiri hakkı, ifade özgürlüğü, haber alma hakkı vb. bazı hakları kısıtladığı gerekçesiyle eleştirilere de maruz kalmıştır.
Bu minvalde, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’da, internet ortamındaki yayınların: İntihara yönlendirme (TCK m. 84), Çocukların cinsel istismarı (TCK m.103/1), Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma (TCK m.190), Sağlık için tehlikeli madde temini (TCK m.194), Müstehcenlik (TCK m.226), Fuhuş (TCK m.227), Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama (TCK m. 228) suçlarından birini oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak, erişimin engellenmesine karar verileceği hükme bağlanmıştır. Bununla birlikte, özel hayatın gizliliğini ihlal ve kişilik haklarının ihlali nedeniyle de erişimin engellenmesi yoluna başvurulabileceği kanunda ayrıca belirtilmiştir.
Kişilik haklarının ihlali nedeniyle erişimin engellenmesi kararı verilmesi, kişilerin internet ortamında kişilik haklarının korunmasında önemli bir rol üstlenmekle birlikte, teknik olarak HTTPS protokolü nedeniyle yaşanan bazı sorunların, yargı kararlarının etkin bir şekilde uygulanmasının önüne geçtiğini belirtmek mümkündür.
2. İNTERNET ORTAMINDA KİŞİLİK HAKKININ İHLAL EDİLMESİ
Kişilik hakkı öğretide, “kişinin kendisini insan kılan maddi manevi tüm değerleri, özel olarak ise; yaşamına, beden bütünlüğüne, sağlığına, onuruna, özel yaşamına, resmine, ismine, eserine, saygınlığına, ekonomik serbestliğine ilişkin hakları” olarak tanımlanmıştır (Serozan, 2011, s.1). Kişilik hakkı, hem ulusal hem de uluslararası hukukta vazgeçilemez ve devredilemez bir hak olarak koruma altına alınmıştır. Nitekim Türk Medeni Kanunu’nun 24. Maddesinde “hukuka aykırı olarak kişilik haklarına saldırılan kimsenin, hâkimden, saldırılara karşı korunmasını isteyebileceği” açıkça hükme bağlanmıştır.
Günümüzde internet kullanımının artması, kişilik haklarına yapılan ihlallerin artmasını da beraberinde getirmiştir. Nitekim internete her yaştan her kültür düzeyinden insanın erişebilmesi, aynı zamanda o insanlara bir yayın hakkının da sağlanmasıdır. Bu bağlamda insanların; gerek haber sitelerinde gerek sosyal medya hesaplarında gerekse kişisel bloglarında, başka insanların kişilik hakkını ihlal etmesi hem daha kolay hale gelmiş hem de internet yayınlarına hemen hemen herkesin ulaşabilmesi kişilik hakkının ihlalinde ortaya çıkan manevi zararın boyutunun ve etkisinin büyümesinde de rol oynamıştır.
İnternet ortamında en fazla karşılaşılan ihlâl, özellikle hakaret suçuyla ortaya çıkmaktır. Bunun yanında insanların; iftira, tehdit, şantaj gibi zorbalıklarla veya diğer insanların özel hayatının gizliliğini ihlal ederek, kişilik haklarına saldırıda bulunulduğuna da sıkça rastlanmaktadır. Fakat bu bağlamda, “kişilik hakkına saldırı” değerlendirilmesi yapılırken ifade hürriyetine de dikkat edilmelidir. Nitekim insanların, internet ortamında yapacağı her eleştirinin kişilik hakkının ihlali olarak kabul edilmesi ifade hürriyetine gölge düşürecektir. Yine kişilik hakkının ihlâlinin varlığı tespit edilirken; haber içeriklerinin ve gazetecilerin köşe yazılarının, basın özgürlüğü kapsamında daha hassas bir şekilde değerlendirilmesi gerekmektedir.
İnternet ortamında ortaya çıkan sorunlardan bir tanesi de, unutulma hakkının ihlâlidir. Bireylerin özel alanlarına ilişkin olan bilgilerin, rızaları dışında kullanılması sonucu oluşan durumu ortadan kaldırmak için, unutulma hakkı kavramı gündeme gelmiştir. Unutulma hakkı, “dijital hafızada yer alan bireylere ait rahatsız edici her türlü kişisel içeriğin, yine bireylerin talebi üzerine bir daha geri getirilemeyecek biçimde ortadan kaldırılması/silinmesi” olarak tanımlanmıştır (Gülener, 2012, s. 226). Unutulma hakkının, internet ortamında ihlalinin gündeme geldiği bir olaya ilişkin, Yargıtay 19. Ceza Dairesi 2018/7735 E. 2018/13080 K. Sayılı kararında, “..Başvuranın isminin açıkça yazılması suretiyle “uyuşturucu çetesi, gizli kasa, örgüt” gibi kelimelerin yanında anılmaya devam etmesinin, kişilik haklarını ihlal eder bir eylem olduğu gibi, bu nedenle gözaltına alındığı bilgisinin arşivlenmesinin kişisel verilerin izinsiz olarak işlenmesi ve yayınlanması anlamına geleceği.. Yukarıda yer alan değerlendirmeler karşısında, başvuranın istememesine rağmen, geçmişinde yer eden olumsuz tecrübelere dair haberlere, toplum tarafından istenen her anda kolaylıkla ulaşılmasının başvuranın kişilik haklarını zedelediği sonuç ve kanaatine varılmakla..” (Kazancı - İçtihat Bilgi Bankası, 2019) değerlendirmelerine yer verilmiştir. Bunun yanında, insanların hakkında bir soruşturma başlatılması veya bir suç duyurusunda bulunulması halinde dahi; adı, soyadı, görüntüsü, hangi suçun kendisine isnat edildiği açıkça internet ortamında milyonların bilgisine sunulmakta ve yıllarca o içerik internet ortamında kalabilmektedir. İnsanların isimleri internet ortamında aratıldığında bu içerikler karşılarına çıkmakta, kendilerine atılı suç asılsız dahi olsa, internet ortamında bulunan bu içerikler sebebiyle o suçla yıllarca anılmasına neden olunmaktadır.
Son olarak yine internet ortamında sıklıkla rastlanan bir ihlâl de, kişisel verilerin izinsiz yayılması olarak karşımıza çıkmaktadır. Kişisel veri, Kişisel Verileri Koruma Kanunu’nda, “kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye dair her türlü bilgi” olarak tanımlanmıştır. Bu bağlamda kişilerin, fotoğrafının, kimlik numarasının, çalıştığı işyerinin, ev adresinin vb. birçok kişisel verisinin internet ortamında izinsiz olarak yayınlanması halinde de kişilik hakkının ihlâl edildiği kabul edilecektir. Nitekim Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 27.09.2012 tarih 2011/8889 E. 2011/3698 K. Sayılı kararında, kişinin elektronik posta adresinin rızası dışında internet sitesinde yayınlanmasını kişilik hakkına saldırı kapsamında değerlendirmiştir. (Küçükilhan, 2016, s. 187)
3. KİŞİLİK HAKKININ İHLALİ NEDENİYLE ERİŞİMİN ENGELLENMESİ
5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 9. Maddesinde “İçeriğin Yayından Çıkarılması Ve Erişimin Engellenmesi” başlığı altında, kişilik hakkının ihlali durumunda erişimin engellenmesi düzenlenmiştir. Buna göre, internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik haklarının ihlal edildiğini iddia eden gerçek ve tüzel kişiler ile kurum ve kuruluşlar, içerik sağlayıcısına, buna ulaşamaması hâlinde yer sağlayıcısına başvurarak uyarı yöntemi ile içeriğin yayından çıkarılmasını isteyebileceği gibi doğrudan sulh ceza hâkimine başvurarak içeriğe erişimin engellenmesini isteyebileceği hususu hükme bağlanmıştır.
Uygulamada “uyar-kaldır yöntemi” olarak adlandırılan ilk yöntemde, içerik sağlayıcısına veya buna ulaşamaması halinde yer sağlayıcısına; özel mesaj, elektronik posta vb. yollarla ulaşılarak ihlâl içeren içeriğin yayından kaldırılması istenebilecektir (Dülger, 2018, s. 743). Kanunda bildirimin, yer sağlayıcısına ne şekilde yapılması gerektiği konusunda açık bir hüküm bulunmamaktadır. Belirtmek gerekir ki, yer sağlayıcının en geç yirmi dört saat içinde bu talebi cevaplandırması gerekmektedir. Yer sağlayıcı kanunda, “hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişiler” şeklinde tanımlanmıştır. Kanunun 5. Maddesinde, yer sağlayıcının bu şekilde hukuka aykırı içerikten haber edilmesi halinde, içeriği kaldırmakla yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. Bununla ilgili, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 2013/18163 E. , 2014/12640 K. sayılı kararında “..Dosya kapsamından davacı hakkında davalı şirketin sahibi olduğu sitede 2011 yılı şubat ayından itibaren saldırgan ve aşağılayıcı ifadeler kullanıldığı, 28.2.2011 tarihli ihtarnameyle davacının çalıştığı şirket adıyla davacının da ismi belirtilerek ve onun hakkında da geçerli olacak şekilde uyarıda bulunulduğu, buna rağmen uyar-kaldır sisteminin işletilmediği ve uzun bir süre yayına devam edildiği, makul süre ilkesinin de aşıldığı, ayrıca site sahibi olan davalının yorumların içeriğini denetleme yükümlülüğünün bulunduğu anlaşılmaktadır..” ibarelerine yer vererek, hukuka aykırı içerikten haberdar edildiği halde yayından kaldırmayan yer sağlayıcısının, manevi tazminattan sorumlu olacağı vurgulanmıştır. Bu durumda belirtmek gerekir ki, yer sağlayıcının hukuka aykırı içeriği yayından çıkarma sorumluluğu, teknik olarak imkânının bulunduğu ölçüdedir. (Meran, 2010, s. 119)
Bununla birlikte ilgili maddede, kişilik hakkı ihlâl edilenlere doğrudan sulh ceza hâkimliğine başvurma imkânı tanınmıştır. Bunun sonucunda kararın; kişilik hakkının ihlalinin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verileceği hükme bağlanmış, zorunlu olmadıkça yayının tümüne erişimin engellenemeyeceği vurgusu yapılmıştır. Ancak kanunda, hâkimin URL adresi belirtilerek içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle ihlâlin engellenemeyeceğine kanaat getirmesi hâlinde, gerekçesini de belirtmek kaydıyla, internet sitesindeki tüm yayına yönelik olarak erişimin engellenmesine karar vermesi mümkün kılınmıştır. Hâkim, bu kapsamda yapılan başvuruyu en geç yirmi dört saat içinde duruşma yapmadan karara bağlayacak ve Erişim Sağlayıcı Birliği’ne uygulanması için gönderecektir. Erişim Sağlayıcı Birliği ise kararın gereğini, en geç dört saat içinde yerine getirmekle yükümlüdür. Erişim Sağlayıcı Birliği bu yönüyle, erişimin engellenmesi kararlarının uygulanmasında önemli bir rol oynamaktadır.
Yukarıda arz ve izah edildiği üzere, internet yayınlarında bir kimsenin kişilik hakkının ihlal edilmesi durumunda, talep edilmesi halinde erişimin engellenmesi yoluyla, söz konusu saldırılara karşı müdahalenin önü açılmıştır.
4. ERİŞİMİN ENGELLENMESİNE YÖNELİK ELEŞTİRİLER
Öncelikle belirtmek gerekir ki, söz konusu erişimin engellenmesi uygulaması hukukumuzda bir tedbir mahiyetinde görülmektedir. Ancak erişimin engellenmesi kararına itiraz sonucunda erişimin engellenmesi kararı kesinleşerek yayın kalıcı olarak engellenmiş olacaktır. Bu durum ise tedbirin geçicilik mahiyetini ortadan kaldırdığı gerekçesiyle erişimin engellenmesinde eleştirilen hususlardan birisi olmuştur (Karakaya, 2018, s. 111). Yine öğretide, tedbir mahiyetinde olan bu erişimin engellenmesi kararının; kişilik hakkının ihlâli nedeniyle açılacak bir davanın sonucundan nasıl etkileneceği, esas davayı gören mahkemenin erişimin engellenmesi kararını geri alıp alamayacağı noktasında herhangi bir düzenleme bulunmaması da eleştirilmiştir (Kaya, 2015, s. 373). Somutlaştırılacak olursa, örneğin kişi, bir internet sitesinde kendisine yönelik hakaret içerikli paylaşımlar nedeniyle o sitedeki içerik hakkında erişimin engellenmesini talep eder ve sonucunda erişimin engellenmesi kararı verilirse, sonrasında kişi hukuk mahkemelerinde manevi tazminat istemli bir dava açar, yerel mahkeme de söz konusu içerikleri hakaret olarak nitelendirmeyip kişilik hakkının zedelenmediği kanaatiyle davayı reddederse, bu durumda verilen erişimin engellenmesi kararının da hukuka aykırı olacağını söylemek yerinde olacaktır. Zira belirttiğimiz gibi, bu noktada engellemenin tekrar nasıl kaldırılacağını hükme bağlayan bir düzenleme olmadığı gibi haksız tedbir haline gelecek olan erişimin engellenmesi kararından doğan zararın nasıl giderileceği de hükme bağlanmamıştır (Kaya, 2015, s. 375). Bahsi geçen hususlarda derhal yeni düzenlemelerle muğlaklık giderilmeli, oluşacak hak kayıplarının önüne geçilmelidir. Öğretide, internetin insanlara birçok yarar sağladığı bu nedenle düzenlemelerin de sınırlamak yerine teşvik etmek amaçlı olması gerektiği de savunulmuştur ( Kaya, 2010, s.156).
Yine öğretide, hakimin önüne gelen erişimin engellenmesi talebiyle alakalı yirmi dört saat gibi çok kısa bir sürede sadece hukuk bilgisiyle karar verme yükümlülüğü; duruşma yapma, yeni delile başvurma, özellikle internet gibi teknik bir boyutu olan konuda bilirkişi incelemesi yaptırma gibi durumları olanaksız kıldığından, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği kanaatine varılmıştır (Gözler, 2014, s.1064). Bu durumda hakimin karşı tarafı dinleyememesi de olağan dışı kabul edilmiş, genel hukuk ilkelerine aykırı bir durum olduğu gerekçesiyle eleştirilere maruz kalmıştır (Gözler, 2014, s.1065). Burada belirtmek gerekir ki, bu şekliyle internet yayınlarına erişimin engellenmesi kararı verilmeden önce, kişilik haklarının ihlal edilip edilmediği ile ilgili bir kanaate varmak için en azından, internet yayını ve içerisinde yer alan ifadeler dikkatle değerlendirilmelidir. Aksi takdirde ifade özgürlüğü de bu noktada ihlâl edilmiş sayılacaktır.
5. ERİŞİMİN ENGELLENMESİ KARARININ UYGULANMASI SORUNU
İnternet sitelerine ilişkin bir önemli husus da HTTPS protokolü olarak karşımıza çıkmaktadır. HTTP (Hyper Text Transfer Protocol) internet ortamında istemci ile sunucular arasındaki veri aktarımı kurallarını belirleyen iletişim protokolü olarak tanımlanmıştır. HTTPS ise HTTP protokolüne SSL (Güvenli Soket Katmanı) protokolünün eklenmiş, daha açık bir ifadeyle HTTP’nin daha güvenli hali olarak karşımıza çıkmaktadır. Normalde sunucu ile tarayıcı arasında karşılıklı yapılan iletim zincirine dahil olunarak internet sitesine erişim engellenir. Ama HTTPS’nin söz konusu olduğu durumlarda iletim şifrelenmiş bir zincire sahip olduğu için araya girerek engelleme yapılamamakta olduğu, işin teknik boyutu çerçevesinde açıklanmıştır (Dülger, 2018).
Bu madde kapsamında alınan erişimin engellenmesi kararlarını, Erişim Sağlayıcıları Birliği yerine getirmektedir. Fakat HTTPS protokolü bulunan internet sitelerine erişimin engellenmesinde Erişim Sağlayıcıları Birliği mevcut altyapısının yetersiz olduğu gerekçesiyle kararı uygulayamamakta ve teknik olarak kararın yerine getirilmesinin mümkün olmadığına dair bilgiyi hakimliklere sunmaktadır.. Uygulamada; kesin bir çözüm olmamakla birlikte kararın uygulanmasını sağlamak amacıyla, sulh ceza hakimliğinden erişimin engellenmesi kararını alan kişilerin, bu kararları internet sitesine ulaştırmak suretiyle içeriğin yayından çıkarılmasını talep ettiği görülmektedir. Sonuç olarak Birliğin altyapısının yetersiz kalışı, bir yargı kararının kanunda öngörülen usuller çerçevesinde uygulanmasında engel teşkil etmekte ve bir nevi kararların hükümsüz kalması sonucunu doğurmaktadır. Buna ilişkin Birliğin, HTTPS protokolü engeline takılmaması adına altyapısını geliştirmesi büyük önem arz etmektedir.
6. SONUÇ VE DEĞERLENDİRME
Sonuç olarak, internette kişilik haklarının ihlal edildiğini düşünen bir kimse en temel haklarından biri olarak kişilik hakkının korunması çerçevesinde, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 9.maddesinde tanınan uyar-kaldır yöntemini veya direk mahkemelere başvurarak yayın hakkında erişimin engellenmesi kararı alınmasını isteyebilecektir. İnternet ortamının her türlü ihlâle açık olması karşısında, getirilen tedbir kişilik hakkının korunması bakımından önemlidir. Fakat herhangi bir hukuka aykırılık doğmaması bakımından, hakimin değerlendirmeyi yaparken, kişilik hakkını ihlal ettiği iddia edilen içeriği dikkatli bir şekilde inceledikten sonra ihlâl olup olmadığına karar vermelidir.
Doktrinde; hakimin karar verme süresinin çok kısa olması ve araştırma kısıtlılığının bulunması durumu, düzenlemedeki belirsizlik ve eksiklikler, düzenlemeyle tedbirin geçicilik mahiyetinin ortadan kalkması gibi durumların eleştirileri, haklı olarak yer almıştır. Fakat adil yargılanmayla ilgili bu haklı eleştirinin yanında, özellikle bu kararın alınmasından sonra uygulanmasındaki aksaklık da hukuki güvence açısından büyük bir problem teşkil etmekte ve kararların etkin bir şekilde hayata geçirilmesinin önüne geçmektedir. Nitekim erişimin engellenmesi kararından sonra HTTPS protokolü engeline takılan Erişim Sağlayıcıları Birliği’nin bunun çözümüyle ilgili gerekli altyapıyı bir an önce sağlaması gerekmektedir.
KAYNAKÇA
Dülger, M. V. (2018). Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku. Ankara: Seçkin Yayıncılık.
Dülger, M.V. (2018, Eylül 10). "Erişimin Engellenmesi Kararının Uygulanmasının Karşısındaki Engel Kim: HTTPS Protokolü mü, İçerik Sağlayanlar mı?" Ocak 2, 2020 tarihinde https://www.hukukihaber.net/erisimin-engellenmesi-kararlarinin-uygulanmasi-karsisindaki-engel-kim-https-protokolu-mu-icerik-saglayanlar-mi-makale,6069.html adresinden alındı.
Gözler, K. (2014) “Kişilik Haklarını İhlal Eden İnternet Yayınlarının Kaldırılması Usûlü ve İfade Hürriyeti: 5651 Sayılı Kanunun 9’uncu Maddesinin İfade Hürriyeti Açısından Değerlendirilmesi”, Rona Aybay’a Armağan (Legal Hukuk Dergisi, Özel Sayı, Aralık 2014), Cilt I, s.1059-1120. Ocak 2,2020 tarihinde http://www.anayasa.gen.tr/5651.pdf adresinden alındı
Gülener, S. (2012). "Dijital Hafızadan Silinmeyi İstemek: Temel Bir İnsan Hakkı Olarak 'Unutulma Hakkı' ". Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 25(102), 219-239. Aralık 28, 2019 tarihinde http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2012-102-1218 adresinden alındı
Karakaya, S. (2018). "5651 Sayılı Kanun'un 9. Maddesi Ve Erişimin Engellenmesi: Koyun Postunda Kurt Hükmü". Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 31(137), 97-132. Ocak 1, 2020 tarihinde http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2018-137-1784 adresinden alındı
Kaya, M. (2015). Elektronik Ortamda (Elektronik Haberleşme-İnternet-Sosyal Medya) Kişilik Hakkının Korunması . Ankara: Seçkin Yayıncılık.
Kaya, M. B. (2010). Teknik Ve Hukuki Boyutlarıyla İnternete Erişimin Engellenmesi. İstanbul: Oniki Levha Yayıncılık.
Kazancı - İçtihat Bilgi Bankası. (2019). Aralık 28, 2019 tarihinde http://kazanci.com.tr/gunluk/19cd-2018-7735.htm adresinden alındı
Küçükilhan, S. (2016). "İnternet Ortamında Kişilik Hakkı İhlalleri ve 5651 Sayılı Kanun Uygulamaları". İzmir Barosu Dergisi, 81(3), 173-195.
Meran, N. (2010). "İnternet Yoluyla İşlenen Suçlarda Erişimin Engellenmesi Ve İçeriğin Yayından Çıkarılması". Terazi Hukuk Dergisi, 5(47), 115-129.
Serozan, R . (2011). "Kişilik Hakkının Korunmasıyla İlgili Bazı Düşünceler". İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi , 11 (14) , 93-112 . Ocak 2, 2020 tarihinde https://dergipark.org.tr/tr/pub/iumhad/issue/1273/15252 adresinden alındı.