Kişilerin hayatını ve sağlığını tehlikeye sokacak biçimde ilaç yapma veya satma suçu 5237 sayılı TCK’nin 187. Maddesinde[1] düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nin 187. Maddesinin birinci fıkrasına göre, Kişilerin hayatını ve sağlığını tehlikeye sokacak biçimde ilaç üreten veya satan kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve adli para cezası ile cezalandırılacaktır.
Şayet bu suç, tabip veya eczacı tarafından ya da resmi izne dayalı olarak yürütülen bir meslek ve sanatın icrası kapsamında işlenirse, verilecek ceza üçte bir oranında artırılacaktır.
5237 sayılı TCK’nin 187. Maddesinde, kişilerin hayatını ve sağlığını tehlikeye sokacak biçimde ilaç üretilmesi veya satılması, suç olarak tanımlanmıştır.
İlaç kavramı
Bu suçun konusu, ilaçtır. Bu nedenle ilaç kavramı tanımlanmaya muhtaç bir kavram olarak karşımıza çıkmaktadır.
İlaç ve Biyolojik Ürünlerin Klinik Araştırmaları Hakkında Yönetmeliğinin 4/p maddesinde ilaç kavramının tanımlandığı görülmektedir. Bu yasal düzenlemeye göre İlaç veya beşeri tıbbi ürün kavramı, Hastalığı önlemek, teşhis etmek veya tedavi etmek, fizyolojik bir fonksiyonu düzeltmek, düzenlemek veya değiştirmek amacıyla insana uygulanan doğal, sentetik veya biyoteknoloji kaynaklı etkin maddeyi veya maddeler kombinasyonunu ifade etmektedir.[2]
İlaçların Güvenliliği Hakkında Yönetmeliğin 4/i maddesine göre; İlaç, İnsanlarda bir hastalığı teşhis etme, tedavi etme ya da önleme özelliğine sahip olduğu belirtilerek sunulan ya da farmakolojik, immünolojik ya da metabolik bir etki yoluyla bir fizyolojik fonksiyonu eski haline döndürmek, düzeltmek, değiştirmek amacıyla insanlarda kullanılan madde veya maddeler kombinasyonu olarak tanımlanabilir.[3]
Suçun oluşması
Suç, ilacın kişilerin hayatını ve sağlığını tehlikeye sokacak biçimde üretilmesi veya satılması ile oluşur.
Doktor tarafından düzenlenen reçetede yazılı ilâç yerine başka ilâç vermek suretiyle de, kişilerin hayatı ve sağlığı tehlikeye sokulabilir ve dolayısıyla, bu suç işlenmiş olabilir. Bu nedenle bazı meslek grupları açısından ağırlaştırıcı neden öngörülmüştür.
5237 sayılı TCK’nin 187. Maddesinin ikinci fıkrasına göre, bu suçun tabip veya eczacı tarafından veya resmi izne dayalı olarak yürütülen bir meslek ve sanatın icrası kapsamında işlenmesi hâlinde, verilecek ceza 1/3 oranında artırılacaktır.
Bilirkişi raporu alınması zorunluluğu
Bu tür suçlarda, öncelikle satışa sunulan ürünün “ilaç” olarak tanımlanıp tanımlanmayacağı tespit edilmelidir. Satışa sunulan ürün ilaç kavramı içinde değerlendirilmez ise, o vakit başka bir suçun oluşması mümkün olabilecektir.
Ayrıca suçun oluşumu için; üretilen veya satışa sunulan ilaçların, kişilerin hayatını ve sağlığını tehlikeye sokacak biçimde bozulmuş veya değiştirilmiş olması gerekir. Bu yüzden bu tür suçlar açısından bilirkişi raporu alınması zorunluluğu bulunmaktadır.
Bu nedenle, bu suç ile ilgili davalarda; suça konu satışa sunulan ilaçların “kişilerin hayatını ve sağlığını tehlikeye sokacak biçimde bozulmuş veya değiştirilmiş” nitelikte olup olmadığı hususunda uzman kişi veya kurumdan rapor alınıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekir.[4]
YARGITAY UYGULAMASI
Yargıtay, iş yerinde yapılan aramada 52 adet sildenafil etken maddesi içeren farklı markalarda cinsel uyarıcı hap ele geçirildiği olayda, sanığın eyleminin TCK’nın 187/1 maddesinde düzenlenen kişilerin hayatını ve sağlığını tehlikeye sokacak biçimde ilaç yapma veya satma suçunu oluşturduğuna hükmetmiştir.[5]
Bu konuda Bölge Adliye Mahkemelerinin aksi yönde kararları[6] olsa da Yargıtay, bu olayda suçun oluşumu açısından şu ölçütleri dikkate almıştır:[7]
1. İlaç etkin maddesinin (örneğin Sildenafil) bazı rahatsızlıkların (örneğin, erektil disfonksiyonu ve pulmoner hipertansiyon) tedavisinde kullanılan bir ilaç etkin maddesi olması. (İlaç)
2. Bu etkin maddeyi içeren ilaçların ancak Sağlık Bakanlığınca onaylanmış yerlerde üretilmiş ve ruhsatlanmış olduğu takdirde normal reçete ile verilen ilaçlardan olması.
3. Bu ürünlerin T.C. Sağlık Bakanlığı üretim izni ve ruhsatlarının olmaması.
4. Bu tür ürünlerin, kullananların sağlığına az veya çok zarar verebileceği ve hatta ilaç etkin ( örneğin Sildenafil) maddesini içeren ürünlerin risk grubu bireylerde uygun olmayan durumlarda kullanılması halinde ölüme kadar varan yan etkilerinin görülebilme olasılığı.
Yargıtay, yukarıda 4 başlık altında belirtilen hususların varlığının araştırılmasını, bu konuda bilirkişi raporu alınmasını, tüm unsurların varlığı halinde TCK’nin 187. Maddesinin uygulanabileceğini düşünmektedir.
Bölge Adliye Mahkemeleri ise bazı kararlarında, bu tür suçlarda şu hususların araştırılmasını şart koşmaktadır:[8]
1. İlaç etken maddesinin ve bu etken maddenin kullanıldığı ürünlerin ülkemizde üretilmesi veya satışının mümkün olup olmadığı.
2. Üretimi ve satışı mümkünse resmi makamların iznine veya satışının yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olup olmadığı.
Bu konudaki araştırma, Sağlık Bakanlığına yazı yazılarak yapılacaktır.
Sağlık açısından risk oluşturan ilaç niteliğindeki ürünlerin satılması halinde TCK’nin 187. Maddesinde tanımlanan suç oluşacaktır.[9]
Kanaatimizce; insanlarda bir hastalığı teşhis etme, tedavi etme veya önleme özelliğine sahip olduğu belirtilerek sunulan veya farmakolojik, immünolojik veya metabolik bir etki yoluyla bir fizyolojik fonksiyonu eski haline döndürmek, düzeltmek, değiştirmek amacıyla insanlarda kullanılan madde veya maddeler kombinasyonunu içeren ürünlerin, kişilerin hayatını ve sağlığını tehlikeye sokacak biçimde üretilmesi veya satılması halinde TCK’nin 187. maddesinde tanımlanan suç işlenmiş olacaktır.
Uygulamada daha çok cinsel uyarıcı hapların satılması ile ilgili eylemlerde uygulanan TCK’nin 187. Maddesinin, ilaç etken maddesi içeren tüm sağlık ürünlerinin kişilerin hayatını ve sağlığını tehlikeye sokacak biçimde yasadışı satılması halinde tatbik edilebileceğini düşünmekteyiz.[10]
İlaç niteliğindeki ürünlerin yurtdışından kaçak olarak getirilmesi halinde, failin fiili işlerken gerek 5607 sayılı 3/5 maddesi ve gerekse TCK 187/1 maddesinde tarif edilen eylemleri gerçekleştirdiği gözetilmelidir.
Bu şekilde her iki yasal düzenlemede yaptırım altına alınan farklı eylemleri gerçekleştirerek her iki kanun hükmünü ihlal eden fail hakkında 5237 sayılı TCK’nin 44. maddesinde düzenlenen fikri içtimai hükmünün uygulanma koşulları oluşmayacaktır. Bu durumda failin, her iki suçtan da ayrı ayrı cezalandırılmasına karar verilmesi gerekecektir.[11]
(Bu köşe yazısı, sayın Dr. Suat ÇALIŞKAN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.
--------------------------------
[1] Yürürlük Tarihi: 01.06.2005.
[2] RG: T. 13.04.2013, S: 28617.
[3] RG: T. 15.04.2014, S: 28973.
[4] Y.20.CD, E: 2015/14329, K: 2017/4406, Teb: 10-2011/255335, KT: 12.09.2017: “… Sanık hakkında TCK'nın 187/1. maddesi uygulanırken hapis cezasının yanında adli para cezasına hükmedilmemesi karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. 1- 23.12.2010 tarihinde tutulan tutanakta ithal izinsiz olduğu belirtilerek, aynı gün yediemine teslim edilen, suça konu satışa sunulan ilaçların “kişilerin hayatını ve sağlığını tehlikeye sokacak biçimde bozulmuş veya değiştirilmiş” nitelikte olup olmadığı hususunda uzman kişi ya da kurumdan rapor alınıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden, Ankara Valiliği Sağlık Müdürlüğü'nün 01.12.2009 tarihli yazısında gösterilen ilaçlar olması esas alınarak, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,…BOZULMASINA, 12.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi…”
[5] Y.20. CD, E: 2017/6178, K: 2018/384, Teb: 10 - 2014/285223, KT: 22.01.2018; “….Sanığın, G. O. Mah. A….M… Bulvarı No:206 B…. adresinde bulunan M…. Tekel adlı iş yerinde yapılan aramada 52 adet sildenafil etken maddesi içeren farklı markalarda cinsel uyarıcı hap ele geçirildiği, 24.03.2014 tarihli Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulunun raporunda "içeriğinde SİLDENAFİL bulunduğu ve bu maddenin erektil disfonksiyonu ve pulmoner hipertansiyon tedavisinde kullanılan bir ilaç etkin maddesi olduğu, bu etkin maddeyi içeren ilaçların ancak Sağlık Bakanlığınca onaylanmış yerlerde üretilmiş ve ruhsatlanmış olduğu taktirde normal reçete ile verilen ilaçlardan olduğu, ayrıca bu ürünlerin T.C. Sağlık Bakanlığı üretim izni ve ruhsatlarının olmadığı, yapılan toksikolojik analizde, sistematikteki maddeler bulunmamakla birlikte, mikrobiyolojik analizlerin yapılmadığı, dava konusu ürünlerin gerekli izin ve ruhsatlarının bulunmaması, mikrobiyolojik analizlerin yapılmamış olması birlikte değerlendirildiğinde, tedavi vasıflarını azaltacak veya kaybedecek şekilde imal edildiği, ayrıca üretim, taşıma, saklama koşulları, son kullanma tarihleri ve ne şekilde verileceğinin bilinememesi nedeniyle kullananların sağlığına az veya çok zarar verebileceği, hatta söz konusu Sildenafil ilaç etkin maddesini içeren ürünlerin risk grubu bireylerde uygun olmayan durumlarda kullanılması halinde ölüme kadar varan yan etkilerinin de görülebileceğinin" belirtilmesi karşısında sanığın eyleminin TCK’nın 187/1 maddesinde düzenlenen kişilerin hayatını ve sağlığını tehlikeye sokacak biçimde ilaç yapma veya satma suçunu oluşturduğu gözetilmeden dosya kapsamına uygun olmayan gerekçeyle yazılı şekilde beraat kararı verilmesi,….BOZULMASINA, 22.01.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi….”
[6] Ankara, BAM 3.CD, E: 2017/953, K: 2017/1335, KT: 15.11.2017.
[7] Y.20. CD, E: 2017/6174, K: 2018/188, Teb: 10-2014/237401, KT: 15.01.2018; “…1-Sanığın, Şanlıurfa-Gaziantep D-400 Karayolu üzerinde faaliyet gösteren P… Dinlenme Tesislerinde bulunan iş yerinde 321 adet sildenafil etken maddesi içeren farklı markalarda tablet ele geçirildiği, 05.08.2013 tarihli Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulunun raporunda Türkiye Cumhuriyeti Sağlık Bakanlığı üretim izni ve ruhsatları olmayan bu tabletlerin mikrobiyolojik analizlerinin yapılmadığı, tabletlerin içerdiği etkin madde miktarının tabletin üzerinde yazan miktardan daha az olduğu, bu nedenle tabletlerin tedavi vasıflarını azaltacak veya kaybedecek şekilde imal edildiği, ayrıca üretim, taşıma, saklama koşulları, son kullanma tarihleri ve ne şekilde verileceğinin bilinmemesi nedeniyle kullananların sağlığına zarar verebileceği, sildenafil etkin maddesini içeren tabletlerin risk grubu bireylerde uygun olmayan durumlarda kullanılması halinde ölüme neden olabileceğinin belirtilmesi karşısında sanığın eyleminin TCK’nın 187/1 maddesinde düzenlenen kişilerin hayatını ve sağlığını tehlikeye sokacak biçimde ilaç yapma veya satma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde "bozulmuş veya değiştirilmiş gıda veya ilaç ticareti" suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi, …BOZULMASINA, 15.01.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi…”
[8] Antalya BAM, 5. CD, E: 2017/1012, K: 2017/1193, KT: 30.11.2017: “…1-Sanığın üzerine atılı suça konu ……bitkisel karışımlı macun şeklindeki ürünün, ilaç etken maddesi "Sildenafil" içerdiğinin belirtilmesi karşısında sildenafil maddesinin veya bunun kullanıldığı …..bitkisel karışımlı macun şeklindeki ürünlerin ülkemizde üretilmesi veya satışının mümkün olup olmadığı, mümkünse resmi makamların iznine veya satışının yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olup olmadığının Sağlık Bakanlığından sorularak sonucuna göre sanığın üzerine atılı eylemin TCK'nun 187/1.maddesi kapsamında kalıp kalmadığının değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
[9] İzmir BAM, 3.CD, E: 2017/1203, K: 2017/2119, KT: 26.12.2017: "Sanığın işyerinde yapılan arama sonucunda ele geçen hap ve diğer materyaller ile ilgili Sağlık Bakanlığı ilaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu Analiz ve Kontrol Laboratuvarı Daire Başkanlığı'nın 01/12/2015 tarihli raporuna göre "Bu ürünlerin kullanımının sağlık açısından risk oluşturduğunun" tespit edildiği; Sanık savunmasında bu ürünleri işyerinde sattığını ikrar ettiği; Bu şekilde sanığın sağlık açısından risk oluşturan ilaç niteliğindeki ürünleri sattığı sabit olup, Her ne kadar ilk derece mahkemesince sanığın TCK 193/1 maddesine göre cezalandırılmış ise de sanığın sattığı ve bu amaçla bulundurduğu ürünlerin içeriğinde zehir bulunduğuna dair bir tespit olmadığı bu sebeple sanığın fiilinin TCK 193/1 maddesi kapsamına değil TCK 187/1 maddesi kapsamına girdiği; Yine sanık hakkında ilk derece mahkemesince verilen hükmün "daha önce hakkında HAGB verilmesi sebebi ile" şartları oluşmadığından açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına ve yine sabıka kaydında gözüken HAGB ler ile ilgili de hükümlerin açıklanması için ilgili mahkemesine ihbarda bulunulmasına karar verilmiş ise de; sabıkasında gözüken 2 HAGB nin de yargılama konusu suç ile aynı gün ve anda işlenen fiiller olduğu, sadece bu fiillerle ilgili dava daha önce açılıp sonuçlanması sebebi ile sabıkada bu HAGB nin gözüktüğü, bu sebeple sabıkada gözüken HAGB lerin bu hüküm açısından TCK 231 maddesi uygulanmasına engel teşkil etmediği gibi yargılamaya konu bu suçun işlendiği tarih itibariyle HAGB kararı verilen diğer suçlara ilişkin verilen HAGB lerin denetim süresi içinde değil daha önce işlendiğinden denetimli serbestlik tedbirini ihlal etmediği; Bu sebeple HAGB kararı verilen hükümlerin açıklanması için ihbarda bulunulmasına dair ilk derece mahkemesinin kararının yerinde olmadığı anlaşılmakla;”
[10] Aksi yönde karar için bkz.; Ankara, BAM 3.CD, E: 2017/953, K: 2017/1335, KT: 15.11.2017: “…Sanığın üretip satışa arz ettiği suça konu maddenin içindeki kinidinin, ilaç etken maddesi olduğu, kinidin ilaç etken maddesinin 1262 Sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunun 1.maddesi gereğince ülkemizde satışı yapılan tüm ilaçların reçeteye tabi olduğu, etkin maddesi kinidin olan ilaçların aritmi tedavisinde kullanıldığı, bir mühtahzarın ülkemizde ilaç olarak kullanılabilmesi için Sağlık Bakanlığı tarafından ruhsatlı olmasının gerektiği, dava konusu ürünlerin Sağlık Bakanlığı tarafından verilmiş ruhsatlarının olmadığı, bu haliyle 1262 Sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunun 3 ve 19 maddesine aykırı olup ülkemizde ilaç olarak kullanılamayacağı, gıda takviye ürünleri de dahil olmak üzere gıda maddelerinin ilaç etken maddesi içeremeyeceği, kinidinin özellikle risk grubundaki kişilerde kullanılmaları halinde kullanılan etkin madde miktarına ve kullananın kişisel özelliklerine de bağlı olarak değişebilen mahiyet ve derecede olmak üzere kullanan kişinin sağlık ve hayatını tehlikeye sokabileceği hususları Adli Tıp Kurumu 5. İhtisas Kurulunun 18.09.2017 tarih ve 1698 sayılı raporundan anlaşılmış olup, sanığın, ruhsatsız olarak üretip satışa arz ettiği üründe ilaç etken maddesi olan kinidin maddesini kullandığı sabit olduğundan, eylemine uyan 5728 sayılı kanun ile değişik 1262 sayılı kanunun 3.maddesi delaletiyle aynı kanunun 19.maddesi 1.cümlesi gereğince cezalandırılmasına karar vermek gerekmiş, istinaf istemi yalnızca sanık lehine olduğundan ve önceki ceza sanık lehine kazanılmış hak teşkil ettiğinden CMK'nın 283.maddesi de gözetilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur…”
[11] İzmir BAM, 3.CD, E: 2017/468, K: 2017/1691, KT: 21.11.2017: “…DOSYA VE TOPLANAN DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, KABUL VE GEREKÇE: 20.09.2012 tarihinde Aydın Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığınca ......... ürünleri satan işyeri, depo ve internet üzerinden satış yapan dükkanların tespiti açısından gerekli çalışmaların başlatıldığı, yapılan uygulamada Doğu Gazi Bulvarı mevkiinde ................... isimli işyerine gidildiği, işyeri sahibinin sanık G. A. olduğu, eliturunler.net internet sitesi üzerinden ve fiilen işyerinden ürün satışı yaptığı, sanığın çeşitli tarihlerde çin üzerinden ürün getirdiği, işyerinde yapılan aramada 37 adet çeşitli marka ve modellerde ürün ele geçirildiği anlaşılmış insan sağlığına zararlı olup olmadığının tespiti için ürünlere el konulmuştur. Sanığın kollukta bahse konu ürünlerin piyasada satışta olduğu, insan sağlığına zararsız olduğunu, yaptığı işin yasal olup faturalı olarak işlem yaptığını beyan etmiştir. Ancak sanığın işyerinde yapılan aramalarda 15 adet ve üzerinde çince yazan ürünlerin faturalarını ibraz edemediği, yapılan incelemeyle 01.10.2012 tarihinde kaçak eşyaya mahsus tespit varakası düzenlendiği ve kaçak eşya olduğunun tespitinin yapıldığı, sanıktan elde edilen ürünler için 24.12.2012 tarihinde Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından verilen raporda ilaçların sağlık açısından risk oluşturacağı şeklinde tespitte bulunulmuştur. Yine, Aydın 2.Sulh Ceza Mahkemesinin 20.11.2011 tarihli kararıyla Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığınca ......... ürünleri satan işyeri, depo ve internet üzerinden satış yapan dükkanların tespiti açısından gerekli çalışmaların başlatıldığı, bu meyanda uygulama yapıldığı, Eşref Bitlis Kavşağında yapılan uygulamada ………. plakalı araç içerisinde 5607 sayılı kanun kapsamında bulunan cinsel gücü arttırıcı haplar ve mendiller ele geçirildiği, yakalanan şahıslardan T. T.'in ürünleri bitkicim.net isimli site üzerinden satın aldığını beyan ettiği, bitkicim.net isimli sitenin yapılan araştırma sonucu A…. Bitkisel San. Tic. Ltd. Şti. İsimli bir şirket olduğu, İzmir Karabağlar’da faaliyet gösterdiği, bu şirketin Aydın'da ..... Kimya adıyla faaliyette olduğu, bu şirketin sahibinin sanık A. D. olduğu, şirketin ortağının sanık S. Y. olduğu, sanık A. D.'dan 01.10.2012 tarihinde toplam 431 adet ürüne el konulduğu, 01.10.2012 tarihinde sanık hakkında kaçak eşyaya mahsus tespit varakası düzenlendiği, sanığın kollukta verdiği ifade de ......... ürünleri, zayıflama hapları, sigara bırakma tozları gibi bir takım ilaçların 2010 yılında ticaretini yaptığını; ancak 2011 yılında bu işin ticaretini bıraktığını ele geçen ürünlerin satılmayan elinde kalan ürünler olduğunu, bu ürünlerin artık ticaretini yapmadığını beyan etmiştir. Sanıktan ele geçirilen ürünlerin 07.03.2013 tarihinde Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunca düzenlenen rapor gereği ürünlerin sağlık bakanlığı iznine sahip olmadığı, kaçak olarak ülkeye sokulduğu, halkı aldatıcı mahiyette olduğu, sağlık açısından risk oluşturabileceği bildirilmiştir. Yerel mahkemece yapılan yargılama sonunda sanıkların eylemlerinin TCK'nun 44/1 maddesi kapsamında değerlendirilerek en ağır ceza olan TCK'nun 187/1 maddesince cezalandırılmalarına karar verildiği anlaşılmış ise de, sanıkların fiili işlerken gerek 5607 sayılı 3/5 mad. ve gerekse TCK 187/1 maddesinde tarif edilen seçimlik hareketleri gerçekleştirdikleri, bu şekilde her iki kanunda yaptırım altına alınan farklı fiileri gerçekleştirerek her iki kanun hükmünü ihlal ettiklerinden haklarında TCK 44.maddesinde düzenlenen fikri içtimai hükmünün uygulanma koşullarının oluşmadığı, her iki suçtan da ayrı ayrı cezalandırılmalarına karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur…”