Aşağıdaki çalışma, ifade (basın) özgürlüğü ile internet yoluyla önemli bazı suçların işlenmesi ve kişilik haklarının korunması hususuyla ilgili olarak önümüzdeki günlerin en çok tartışılacak güncel hukuki konusu olabilecektir.
Konuyla ilgili olarak verilen Anayasa Mahkemesi'nin önemli iptal kararı, 10 Ekim 2024 tarihinde yürürlüğe girecektir.
Yasal düzenleme yapılmazsa bu tarihten sonra BTK başkanı ve sulh ceza hakimlikleri, içeriği ne olursa olsun, belirtilen konularda artık internet içeriğinin çıkarılması ve/veya erişiminin engellenmesi kararını veremeyeceklerdir.
Konu özetlenmiş, değerlendirme ve eleştirisi yapılmış, olası düzenlemeler ele alınmıştır.
Anayasa Mahkememiz, 11 Ekim 2023 tarihinde internet hukuku ile ilgili son derece önemli bir iptal kararı vermiştir. Karar, 10 Ekim 2024 tarihinde yürürlüğe girecektir. Kararın hayata yansıması olarak toplumu, başka bir deyişle kişi veya özel-resmi kurumları, internet-sosyal medyayı, internet gazeteciliğini ve sulh ceza hakimlikleri başta olmak üzere yargı makamlarını etkileyecektir. Bu nedenle önümüzdeki süreçte güncel hukuki tartışmaların başında yer alan konulardan olabilecektir. Kararla internet ortamında;
1- Önemli bazı suçlara dair yeterli şüphe sebebi olan hallerde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) Başkanı’nın idari koruma tedbiri olarak verebildiği içeriğin çıkarılması-erişimin engellenmesi yetkisi,
2- Kişilik haklarını ihlal ettiği iddia edilen hallerde ilgililerin talebi üzerine sulh ceza hâkimliklerinin adli koruma tedbiri olarak verebildikleri içeriğin çıkarılması-erişimin engellenmesi yetkisi iptal edilmiştir.
A) Bu Çalışmanın Konusu, Amacı ve Özeti
1) İlgili kanun maddesinde ismen yazılı suçların işlendiğinin ileri sürülmesine ve kişilik haklarının ihlal edildiğinin iddia edilmesine konu edilen internet yayın içeriğinin çıkarılması ve/veya erişiminin engellenmesi hakkındaki bir maddenin kısmen, bir maddenin de tamamen Anayasa Mahkemesince iptali ve bunun olası yansımaları konusu ele alınmıştır.
2) Söz konusu kararın etkisinin ne şekilde olabileceği ile ilgili olarak mevcut kanuni düzenlemenin ve kararın değerlendirilmesi amacıyla iş bu yazı yazılmıştır.
3) Çalışmamızda iptal edilen yasa maddeleri, içerikleri ve madde uygulamaları, iptale dair yüksek mahkeme kararı ve gerekçesi, kararın olası etkisi ile hukuki değerlendirmesi (eleştirisi) yapılarak olası düzenleme ile mesele mahiyeti tartışılmıştır.
B) İptal Edilen Maddeler ve Uygulama
1) İsmen sayılan suç unsurlarını içeren internet yayını ile ilgili olarak 5651 sayılı Kanun’un içeriğin çıkarılması ve erişimin engellenmesi kararları ile yerine getirilmesine dair 8. Maddesinin 4. Fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…içeriğin çıkarılması ve/veya…” ibaresi ile 11. Fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…ilgili içerik, yer ve erişim sağlayıcısına,…” ibaresinin iptaline karar verilmiştir. İptale konu ilgili madde içeriği özetle şöyledir:
i- İnternet ortamında, maddede yazılı olan suçları oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi bulunması adli veya idari tedbir kararıyla yayın içeriğinin çıkarılmasına ve/veya erişimin engellenmesine karar verilebilir. Bu karar mümkün oldukça internet sitesinin tümüne yönelik olarak verilmez. Ancak, teknik bir nedenle ilgili bölüme engelleme yapılamadığında sitenin tümüne yönelik erişimin engellenmesi kararı verilebilir.
ii- Adli koruma tedbiri mahiyetindeki kararı kural olarak hakim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısı verebilir. Cumhuriyet savcısı, kararın 24 saat içinde hâkim onayına sunar. En geç 24 saat içinde hakim kararı onaylamaz ise bu karar derhal kaldırılır. İlgili mevzuatı çerçevesinde şans oyunu tertip etme hak ve yetkisine sahip kurumlar ile bu hak ve yetkinin devredildiği kurum, kuruluş ve özel hukuk tüzel kişileri, kendi görev alanına giren suçların internet ortamında işlendiğini tespit etmeleri hâlinde, bu yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesi kararı alabilirler. Alınan kararlar, gereği yapılmak üzere BTK’ya gönderilir.
iii- Belirtilen suçlara ilişkin yayın nedeniyle BTK Başkanı da doğrudan idari tedbir mahiyetinde karar verebilir. Yayın yapan kişilerin tespiti halinde, BTK Başkanı tarafından, ilgili Cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması zorunluluğu getirilmiştir.
iv- İlgili içerik, yer ve erişim sağlayıcısından bildirimden itibaren derhal ve en geç 4 saat içinde verilen kararın gereğinin yerine getirilmesi istenir.
v- Her suç için değil ancak maddede yazılı olan suçlarla ilgili karar verilebilir. Bu suçlar ismen yazıldığı için yorumla başka suçları dahil etmek mümkün değildir. Maddede yazılı suçlar şunlardır: İntihara yönlendirme, çocukların cinsel istismarı, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma, sağlık için tehlikeli madde temini, müstehcenlik, fuhuş, kumar oynanması için yer ve imkân sağlama, Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda yer alan suçlar, Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanunda yer alan suçlar, Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 27/1,2. Maddesinde yer alan suçlar.
vi- Soruşturma veya kovuşturma sonucunda takipsizlik veya beraat kararı verilmesi ya da ilgililerce yayından çıkarılması halinde karar kendiliğinden hükümsüz kalır. Bu kararların bir örneği BTK’ya gönderilir.
vii- Adli koruma tedbiri kararını yerine getirmeyen ilgili içerik, yer veya erişim sağlayıcılarının sorumlularına adli para cezası verilir. İdari tedbir kararını yerine getirmeyen ilgili içerik, yer ve erişim sağlayıcısına ise BTK başkanı tarafından idarî para cezası verilir. İdarî para cezasının verildiğinden itibaren 24 saat içinde erişim sağlayıcı tarafından karar yerine getirilmezse BTK tarafından yetkilendirme ruhsatının iptaline karar verilebilir.
2) Kişilik hakkını ihlal eden internet yayını ile ilgili olarak 5651 sayılı Kanun’un içeriğin yayından çıkarılması ve erişimin engellenmesine dair 9. Maddesinin 1 ve 3. Fıkraları iptal edilmiştir. İlgili fıkraların iptalleri nedeniyle uygulanma imkânı kalmadığı gerekçesiyle maddenin kalan kısmı, 6216 sayılı Kanun’un 43. Maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca iptaline karar verilmiştir. İptale konu ilgili madde içeriği özetle şöyledir:
i- İnternet yayını yoluyla kişilik hakkının hukuka aykırı olarak ihlal edildiğini iddia eden kişiler ile kurum ve kuruluşlar, ilk önce içerik sağlayıcısına, buna ulaşamamaları hâlinde yer sağlayıcısına veya sosyal ağ sağlayıcısına ya da doğrudan oturdukları yer sulh ceza hakimliğine başvurarak içeriğin çıkarılmasına ve/veya erişimin engellenmesine karar verilmesini isteyebilirler. Bir başvurunun reddinden sonra, zaman zaman aynı başvurunun farklı yer hakimliklerine yapıldığı da görülüyor. Kararlar Değişik iş üzerinden verildiği, yayın yetkilisine karar öncesi bildirim yapılmadığı ve ret kararı BTK’ya veya Birliğe gönderilmediği için önceki başvuruların bilinmesi zor olabiliyor. Bu nedenle aynı yayına karşı bir biriyle çelişkili hakim kararına denk gelmek mümkün olabiliyor.
ii- Maddede başvuru süresi düzenlenmediğinden yayın durdukça başvuru olabilir.
iii- Sulh ceza hâkimi yapılan başvuru en geç 24 saat içinde duruşma yapılmaksızın karara bağlar. Zorunlu olmadıkça internet sitesinde yapılan yayının tümüne yönelik karar verilemez ancak; bu yöntemle ihlalin engellenemeyeceğine kanaat getirirse, gerekçesini de belirtmek kaydıyla, internet sitesindeki tüm yayına yönelik olarak erişimin engellenmesine de karar verebilir. Hakim kararına karşı CMK hükümlerine göre genel itiraz yoluna gidebilir.
iv- Hâkim, daha hızlı ve etkili bir infazın sağlanması için doğrudan Erişim Sağlayıcıları Birliği’ne gönderir. Kararın gereği derhal, en geç dört saat içinde ilgili içerik ve yer sağlayıcılar ile erişim sağlayıcı tarafından yerine getirilir. Erişimin engellenmesine konu içeriğin yayından çıkarılmış olması durumunda hâkim kararı kendiliğinden hükümsüz kalır.
v- Hâkim kararına konu kişilik hakkının ihlaline ilişkin yayının başka internet adreslerinde yayınlanması durumunda, ilgililerin müracaat etmesi hâlinde mevcut karar bu adresler için de uygulanır.
vi- Hâkim kararının gereğini maddede belirtilen şartlara uygun olarak ve süresinde yerine getirmeyen içerik, yer ve erişim sağlayıcıların sorumluları adli para cezası ile cezalandırılır.
C) İlgili Karar, Yürürlük ve Olası Etkisinin Özeti
1) Anayasa Mahkemesi, 11.10.2023 tarih ve 2020/76 esas, 2023/172 karar sayılı ilamla 2020 ve 2022 yıllarında açılan iki iptal davasını birleştirmek suretiyle kararın Resmi Gazete'de yayınlandıktan dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar vermiştir. Mahkeme, bu kararında “ifade ve basın özgürlüklerine 5651 sayılı Kanun’un 9. maddesine dayanan müdahaleler kapsamındaki bireysel başvurular ile önüne getirilen olaylara ilişkin kararlarında geniş bir içtihat” olarak nitelendirdiği önceki bir kararına önemli ölçüde ve diğer kararlarına kısmen atıf yapmıştır.[1]’[2]
2) Karar, 10.01.2024 tarih ve 32425 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmakla 10.10.2024 tarihinde yürürlüğe girecektir.
3) İptal kararının doğurduğu olası sonuç hakkında özetle şunu söylemek mümkündür: Söz konusu kararın neticesi itibariyle gerek vatandaş olarak kişi ve özel-kamu kurumlarının, yasama organı olarak TBMM ve yargı makamlarının ve gerekse de basın yayın mensubu olarak gazetecilerin iş ve işleyişlerini önemli derecede etkileyebilecektir. Anayasa Mahkemesi kararları yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayıcı özelliği olduğundan TBMM tarafından yeni bir yasal düzenleme yapılmadığı takdirde belirtilen tarihten sonra iptal edilen 8. Maddenin ilgili kısmı ile 9. maddesi uygulanmayacaktır. Bu kapsamda başvurular yapılamayacak ve belirtilen aykırılıkları içerse bile internet içeriğinin çıkarılması ve/veya erişiminin engellenmesi kararları iptal konusu açısından verilemeyecektir. Yine internet yayınlarına karşı 9. madde kapsamında gidilebilen unutulma hakkı başvuruları da yapılamayacak ve bu yönde karar verilemeyecektir Bu suretle hukuki boşluk oluşacaktır. Kişiler yönünden internet ortamında haklarının ihlal edilmesi halinde 5187 sayılı Basın Kanunu’nun 14. Maddesi uyarınca düzeltme ve cevap haklarının kullanılması uygulaması devam edecektir. Kanuni düzenleme yapılması halinde ise yeni kanun hükümleri uygulanacaktır.
D) İptal Karının Gerekçe Özeti
Mahkeme’nin resmi internet sitesinde yer alan gerekçeli iptal kararına ve 10.01.2024 tarih, ND 1/24 sayılı basın duyurusuna göre özetle aşağıdaki nitelendirmeler yapılmıştır.
1) İsmen sayılan suç unsurlarını içeren internet yayını hakkındaki 8. Madde gerekçesi kısaca şöyledir:
i- Öngörülen idari tedbirin ceza yargılaması sürecinden tamamen kopuk ve BTK Başkanı tarafından yapılacak bir suç tespitine bağlı olarak uygulanan nihai bir tedbir niteliğinde olduğu,
ii- Başkan tarafından uygulanan idari tedbirin gerekçesini oluşturan suçla ilgili olarak başlatılan ceza soruşturması sürecinde tedbir kararının gözden geçirilemediği, yargılama mahkûmiyet dışında bir hükümle neticelense bile tedbir kararının ayakta kalmaya devam ettiği,
iii- Bununla ceza kanunlarında suç olarak düzenlenen eylemlerin işlendiğinin henüz kesinleşmiş bir mahkeme kararıyla tespit edilmeden, idari bir makamın yapacağı suç tespitine bağlı olarak nihai bir tedbir mahiyetinde olan içeriğin çıkarılması kararı verilmesinin ve bu kararın icra edilmemesi durumunda idari para cezası uygulanmasının masumiyet karinesini ihlal ettiği,
iv- Bu gerekçelerle kuralın Anayasa’nın hak arama hürriyetine dair 36, suç ve cezalara ilişkin esaslar ilişkin 38. maddelerine (kişinin ceza mahkemesi kararından önce suçlu muamelesi görmesi sonucunu doğurması nedeniyle masumiyet karinesini zedelediğinden) aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.
2) Kişilik hakkını ihlal eden internet yayını hakkındaki 9. madde gerekçesi kısaca şöyledir:
i- Dava konusu kuralların, internet ortamında yapılan yayınların içeriğinin yayından çıkarılabilmesine ve/veya bu yayınlara erişimin engellenmesine imkân tanımak suretiyle ifade özgürlüğünü ve bu yayının internet haberciliği kapsamındaki bir yayın da olabileceği gözetildiğinde basın özgürlüğünü sınırladığı,
ii- Anayasa’nın 13. maddesi gereğince böyle bir sınırlamanın kanunla yapılması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebeplerine, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine uygun olması gerektiği,
iii- Maddenin uygulanması bağlamında sulh ceza hâkimliklerinin çelişmeli bir yargılama yerine getirmeden, gecikilmeksizin ve hızlıca bertaraf edilme ihtiyacını ortaya koyamadan sonuca vardıkları ve çatışan haklar arasında adil bir denge gözetiminin sağlanmasına ilişkin bir yaklaşımın tespit edilemediği, ayrıca gerekçeli kararların somut olayların şartlarından bağımsız ve genel ifadeler içerdiğini, olaylara konu yayınların kişilik haklarını apaçık bir şekilde ihlal etmiş olduğu tespitinin nasıl yapıldığının anlaşılamadığı,
iv- Benzer durumun sulh ceza hâkimliği kararlarına itiraz edilmesi üzerine verilen kararlarda da yer aldığı, Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvurulara ilişkin somut olaylara bakıldığında madde kapsamında verilen kararlara karşı itirazlardan sonuç almanın zor olduğunun görüldüğü,
v- Maddenin kapsamı ve sınırlarının belirli olmamasının yargı makamlarına geniş bir takdir alanı yarattığı, dava konusu kuralların kişilik haklarına yapılan saldırılara karşı internet içeriğinin sınırlanmasına yönelik kademeli bir müdahale yöntemi sunmadığı, bu çerçevede kuralların kamusal makamların takdir yetkisini daraltarak keyfî davranışların önüne geçebilmek için usule ilişkin güvenceleri sunmadığı, kuralların demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun ve orantılı karar verilmesini sağlayacak güvenceleri de barındırmadığı, kurallar kapsamında yapılan sınırlamanın internet ortamında yer alan belirli bir içeriğe erişimi engellemek suretiyle o içeriğin belirli bir ülke sınırları içinden ulaşılmasına, kararın verildiği tarihten itibaren süresiz olarak engel olduğu,
vi- Bu yönüyle kuralların ifade ve basın özgürlüklerine ağır bir müdahale teşkil ettiği, kurallar ile düzenlenen usulün, internet ortamında bulunan zararlı içeriklerle diğer başka usullerle mücadele edilebildiği sürece başvurulmaması gereken bir yöntem olduğu,
vii- Bu gerekçelerle kuralın Anayasa’nın temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına dair 13, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetine ilişkin 26, basın hürriyetine dair 28. maddelerine (aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.
E) Değerlendirme ve Sonuç
1) Sağlıklı bir değerlendirme yapılabilmesi için öncelikle hem kişi hakları hem de ifade-basın özgürlüğü yönünden ilgili mevzuat maddeleri, iptal edilen madde içerikleri ile Anayasa Mahkemesi de dahil olmak üzere yüksek yargı uygulamaları özetle gösterilmiştir. İptal kararını bu açıklamalardan sonra ve bu çerçevede değerlendirmek daha sağlıklı bir sonuca uluşturabilecektir.
i- Anayasa Mahkemesi’nin iptale konu 5651 sayılı Kanun’un 8. Maddesinde yazılı yukarıdaki suçların niteliği itibariyle gerek Anayasa ve uluslararası sözleşme, gerekse yasalarda sıkça yer alan ve “millî güvenlik, kamu düzeni, genel ahlâk ve sağlığın korunması sebepleri” kapsamında kaldığı açıktır. Anayasanın birçok maddesinde de bu unsurlara vurgu yapılmıştır. (Örneğin, Anayasa’nın 20, 21, 22, 26, 28, 31, 34, 51 ve 119; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10/2; 5651 sayılı Kanun’un 8 ve 8A; Basın Kanunu’nun 3. Maddeleri) Bu durum, Anayasa Mahkemesi’nin farklı kararlarında da vurgulanmıştır. Başka bir deyişle mahkemenin, internet yayınlarının gerek hayata yansıyan kolaylık ve imkanları sağlaması gerekse de kişi hakları ve toplum açısından güvenliği ciddi olarak etkileyen olumsuzlukları nedeniyle farklı bir boyut olduğu belirtilmiştir. Bu nedenle ayrı bir değerlendirme ile kişi-toplum hak ve özgürlüklerinin teknolojik önlemler de gözetilerek yaklaşımlar getirilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Özellikle internet ortamında yer alan yanlış bilgilerin hızlıca yayılması, siber zorbalık, sanal kumar ve dolandırıcılık, fuhuş, pornografi ve çocuk istismarı, şiddet, ayrımcılık, nefret, ırkçılık, terörizm gibi unsurların desteklenmesi ve yaygınlaştırılması, bunlara ortam oluşturulması gerek topluma gerekse de devlete yönelik önemli genel güvenlik risklerinin ve zararlarının oluşmasına ortam oluşturduğu ifade edilmiştir.[3]’[4]
ii- Yine iptale konu 5651 sayılı Kanun’un 9. Maddesindeki kişilik hakları, başka bir deyişle kişilerin maddi ve manevi varlığı, toplumdaki şeref, onur, saygınlık ve haysiyetine, aile ve özel hayatının gizliliğine saldırı içeren unsurlara saygı gösterilmesini isteme ile bunlara dokunulmama hakkı olduğu belirtilmiştir. (Örneğin, Anayasa’nın 5, 15, 17, 20/3, 26, 28, 32, 41; İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 12; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8, 9, 10/2; 5651 sayılı Kanun’un 9, 9A, Basın Kanunu’nun 14, 18; 2954 sayılı Kanun’un 27; 6112 sayılı Kanun’un 18. Maddeleri)
iii- Yukarıdaki iki haldeki düzenlemeye karşılık düşünce ve kanaat, düşünceyi açıklama ve yayma, basın hürriyeti, süreli ve süresiz yayın hakkı da gerek Anayasa ve uluslararası sözleşme, gerekse yasalarda sıkça yer almış ve önemle vurgulanmıştır. (Örneğin, Anayasa’nın 25, 26, 28, 29, 32; İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 19; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10/1; 5651 sayılı Kanun’un 1, Basın Kanunu’nun 1, 3; 2954 sayılı Kanun’un 1, 2, 4; 6112 sayılı Kanun’un 1. Maddeleri)
iv- Yüksek mahkemeler olarak Anayasa Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Yargıtay’ın yerleşik kararlarında nitelendirildiği üzere yukarıda yazılı maddeler uyarınca temel kural olarak ifade (basın) özgürlüğü esastır. Buna karşılık bu özgürlük sınırsız olmayıp bir takım sınırlara da tabi tutulmuştur. Bu özgürlük ile sınırlamanın karşı karşıya geldiği durumlarda, özgürlüğe ayrıcalık tanınsa da bir takım kriterler çerçevesinde aralarında adil bir denge ve orantının korunması gerektiği vurgulanmıştır.[5]
v- İşin esasında tıpkı hukuka aykırı olduğu ileri sürülen bir süreli yayındaki düzeltme ve cevap hakkı gibi kişilik hakkını ihlal etmesi nedeniyle hukuka aykırı olduğu ileri sürülen bir internet yayınına karşı hakimden içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararının verilmesini istemek, o yayına karşı çıkmak veya ilgilinin kendini kamuoyuna izah etmesi yöntemidir. AİHM’e yansıyan, 05.07.2005 tarihli, Melnychuk / Ukrayna davasında verilen karara göre 1996 yılında, gazetede çıkan iki eleştiri üzerine yapılan düzeltme ve cevap talepleri hem haber yapan gazete, hem de yerel mahkeme ve temyiz mercii tarafından ret edilmiştir. Yapılan başvuru sonucunda, Avrupa Konseyi ilke kararlarına atıf yapılmıştır.[6] Kararda ifade özgürlüğünün niteliği ve önemine vurgu yapılmıştır. Sonrasında ise cevap hakkının da ifade özgürlüğünün ve bireyin en önemli unsur ve haklarından biri olduğu, gerçek dışı bilgiye karşı itirazda bulunabilmek için gerekli olduğu, kamu yararının söz konusu olduğu tartışmalarda yararlı olduğu, cevap hakkının kullanılmasının devletin ifade özgürlüğü çerçevesinde pozitif bir yükümlülüğü olduğu belirtilmiştir.
vi- Bilindiği üzere Anayasa Mahkemesi, Anayasaya aykırılık iddiasıyla açılan iptal davası yoluyla belirli madde ve hükümlerin Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler ve karara bağlar. Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler. Mahkeme, TBMM ya da kanun yolu yani yargı olarak istinaf-temyiz makamları yerine geçerek, başka bir deyişle anayasaya uygunluk dışında, olması gereken anlamda veya çerçevede yerindelik denetimi yapamaz. Bireysel başvurularda somut eylem ve hukuki uygulamayı anayasaya uygunluk açısından değerlendirebilir, ihlal olup olmadığına karar verebilir ancak kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapamaz. Kanunun anayasaya aykırılığı dışında ilgili makam, hakim veya mahkemelerin uygulama veya hükümlerini yorumlamak suretiyle, hatta gerçekte hukuki hata olsa bile uygulama hataları gerekçesiyle iptal kararı veremez. Başka bir deyişle hukuki uygulama hatalarının anayasaya aykırılığı halinde bireysel başvuru kapsamanda ihlal kararına gerekçe yapılabilir ancak bu durum kanunun veya maddesinin iptaline gerekçe yapılamaz. Yargı makamlarının usul veya esas hukuki hataları, hukuka uygun ve hukuki teminata bağlı olarak ancak kanun yolu çerçevesinde duruma göre itiraz, istinaf veya temyiz makamınca madde ya da şekli denetim içinde değerlendirilebilir. Yargılama işleyişindeki aksaklıklar, kanundan değil uygulama kaynaklı ise bu durum kanunun iptal gerekçesi yapıldığında, iptal kararının yerindelik ve kaynağını anayasadan alan bir yetki içinde kalıp kalmadığı tartışmalarına neden olabilecektir.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde iptal edilen madde ve iptal gerekçesini değerlendirelim:
Öncelikle belirtmek gerekir ki iptale konu olan 5651 sayılı Kanun’un 8 ve 9. Maddeleri dışında, her ne kadar iptal davası konusu dışında kalsa da halen yürürlükte olan ve benzer hukuki yararı korumaya yönelik olarak internet içeriğinin çıkarılması ve/veya erişiminin engellenmesine dair başka yasa maddeleri de mevcuttur. Bu kapsamda 5651 sayılı Kanun’un 8/A, 9/A; 5486 sayılı Kanun’un Ek-4; 5894 sayılı Kanun’un Ek-1 ve 2860 sayılı Kanun’un 6. Maddeleri gösterilebilir.
2) İsmen sayılan suç unsurlarını içeren internet yayını hakkındaki 8. Maddedeki iptal ile ilgili olarak gerekçede öngörülen idari tedbirin ceza yargılaması sürecinden tamamen kopuk, ceza soruşturması sürecinde tedbir kararının gözden geçirilemediği, yargılama mahkûmiyet dışında bir hükümle neticelense bile tedbir kararının ayakta kalmaya devam ettiği, idari bir makamın yapacağı suç tespitine bağlı olarak nihai bir tedbir mahiyetinde ve masumiyet karinesini zedelediği belirtilmiştir.
Kanunun 8. Maddesinde sayılan suçların millî güvenlik, kamu düzeni, genel ahlâk ve sağlığın korunması yönünden son derece önemli olduğu açıktır. Bu nedenle devletin pozitif yükümlülüğü çerçevesinde hızlı ve etkin bir şekilde hareket edilmesi de anayasal görevdir.
İsmen sayılan suçlar, internet ortamında işlenmeleri dahil olmak üzere nitelikleri itibariyle şikayete bağlı olmayıp doğrudan ceza soruşturmasına tabidir. Böyle bir durumda derhal cumhuriyet savcıları tarafından soruşturmaya geçilir. Yasal şartların oluşması halinde de ceza kovuşturması yapılır. Bu kapsamda kural olarak hakim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısı, belirtilen suçların işlendiği konusunda yeterli şüphe sebebinin bulunması kaydıyla internet yayın içeriğinin çıkarılmasına ve/veya erişimin engellenmesine karar verebilir. Bu bir adli koruma tedbiridir. Bunun yanında bu kararların olası süreçleri ile söz konusu suçların oluşturabileceği kamu düzeni tahribatına karşı daha fazla zarar görülmemesi açısından aynı zamanda bu tür yayınları da kontrol ve denetlemekle görevli BTK Başkanının da karar verebilmesine imkan verilmiştir. Bu da idari tedbirdir. Bu idari tedbiri alabilme yetkisinin yanında bu kapsamdaki internet yayını yapan kişiler belirlenebilmiş ise ilgili Cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunma yükümlülüğü de Başkana verilmiştir.[7] Dolayısıyla Başkan’ın bildirimi dışında, faillerin kimliğinin tespit edilmesine bağlı olunmadan eğer yetkili makam tarafından doğrudan soruşturmaya geçilmemiş ise Başkan’ın bildirimi üzerine soruşturmaya geçilmiş olacaktır. Bu durumda sıra dışı bir hal olmadığında ya resen ya da Başkanın bildirimi üzerine soruşturma olacağı açıktır. Soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığına dair veya kovuşturma sonucunda beraat kararı verilmesi ya da ilgililerce yayından çıkarılması halinde adli ya da idari tedbir kararı kendiliğinden hükümsüz kalacaktır. Takipsizlik veya beraat kararların bir örneği ilgilileri tarafından işlenmek üzere BTK’ya gönderilecektir. Buna göre öngörülen idari tedbirin ceza yargılaması sürecinden kopuk olmadığı gibi adli ve idari süreç, birbiriyle etkileşimli ve bağlantılı olarak devam etmektedir. Soruşturma veya kovuşturma sürecinin sonucuna göre de tedbir kararı gözden geçirilecektir. Kısmen ve ilk başta, sayılan suçların niteliği ve ivedi durum kapsamında idari bir makamın yapacağı suç tespiti etkili olsa bile alınan her iki koruma tedbiri de res’en geçilmesi gereken ceza soruşturması ve geçilmişse kovuşturması sonucuna göre gözden geçirilecektir. Dolayısıyla yargılama mahkûmiyet dışında bir hükümle neticelense dahi tedbir kararının ayakta kalmaya devam etmesi pek mümkün olmayacaktır. Ayrıca Başkan’ın verdiği idari tedbir çerçevesinde eğer internet yayını ilgililerinin kimlikleri tespit edilmemiş ise başka bir deyişle somut şüpheli belirlenmemiş ise yani, henüz tespiti yapılmamış kişinin masumiyeti (suçlu sayılmaması) karinesinin ihlali mümkün olmayacaktır. Somut olmayan kişinin masumiyeti ileri sürülemez. Kişi tespiti yapılmış ise zorunlu olarak suç duyurusu yapılacaktır ki bu defa da bunun sonucuna göre kanuni gereğinin ifası yoluna gidilecektir. Tüm bunların yanında gerek adli gerekse de idari tedbirlere karşı ilgililerin kanun yoluna, yani hakime veya mahkemeye başvurma yolları açıktır. 8. Maddenin 2. Fıkrasının son cümlesine göre koruma tedbiri kararına karşı CMK’nın 267. Vd maddeleri uyarınca itiraz yoluna gidilebilir. Yine hem idari hem de adli tedbir kararının gereği için Erişim Sağlayıcıları Birliği’ne gönderileceğinden 5651 sayılı Kanun’un Erişim Sağlayıcıları Birliği’ni düzenleyen 6/A. Maddesine göre Birlik, kendisine gönderilen mevzuata uygun olmadığını düşündüğü kararlara itiraz edebilir.[8] Yine 8. Maddenin 12. Fıkrasında uygulanan kabahatler (idari para cezaları) dolayısıyla ilgililerince 2577 sayılı Kanunu hükümlerine göre kanun yoluna başvurulabilir. Bu itibarla Anayasa Mahkememizin kararında belirtilen ve maddeye getirilen eleştirilerin, gerek 5651 sayılı Kanun’un 8 ve 6/A madde içerikleri gerekse de fiili duruma yansıyan uygulamalar itibariyle genel olarak isabetli olmadığı kanaatindeyiz. Buna karşın belirtilen suç şüphelerinin varlığı doğrudan soruşturmayı gerektirdiğinden idari makamın adli soruşturmayı gerektiren bir konuda internet içeriğinin çıkarılması ve/veya erişiminin engellenmesini idari tedbir olarak yapamaması gerektiği hususu, kayda değer bir konu olarak tartışılması yararlı olabilir. Kanaatimizce böyle bir halde başkanın alacağı tedbir üzerine derhal ve en geç 24 saat içinde cumhuriyet savcısına bilgi verilmesi veya tedbir kararının hakim onayına sunulması ile tedbir alınmakla birlikte failin kimliğinin tespitine bağlı olunmadan suç duyurusunda bulunulması daha ideal olabilir.
3) Kişilik hakkını ihlal eden internet yayını hakkındaki 9. maddenin iptali ile ilgili olarak gerekçede uygulamanın basın özgürlüğünü sınırladığı, sulh ceza hâkimliklerinin çelişmeli bir yargılama yerine getirmeden, gecikilmeksizin ve hızlıca bertaraf edilme ihtiyacını ortaya koyamadan sonuca vardıkları ve çatışan haklar arasında adil bir denge gözetiminin sağlanmasına ilişkin bir yaklaşımın tespit edilemediği, ayrıca gerekçeli kararların somut olayların şartlarından bağımsız ve genel ifadeler içerdiğini, olaylara konu yayınların kişilik haklarını apaçık bir şekilde ihlal etmiş olduğu tespitinin nasıl yapıldığının anlaşılamadığı, benzer durumun sulh ceza hâkimliği kararlarına itiraz edilmesi üzerine verilen kararlarda da yer aldığı, Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvurulara ilişkin somut olaylara bakıldığında madde kapsamında verilen kararlara karşı itirazlardan sonuç almanın zor olduğunun görüldüğü, maddenin kapsamı ve sınırlarının belirli olmamasının yargı makamlarına geniş ve keyfi bir takdir alanı yarattığı, kademeli bir müdahale yöntemi sunmadığı, kararın verildiği tarihten itibaren süresiz olarak engel olduğu, bu yönüyle kuralların ifade ve basın özgürlüklerine ağır bir müdahale teşkil ettiği belirtilmiştir.
Gerek hukukçular arasında gerekse de toplumda, yargısal faaliyet aşamalarında, somut eylem, mevzuat ile birlikte tam olarak değerlendirilmeden veya nitelendirilmeden ya da gerekçelendirilmeden “matbu, genel, kes, kopyala, yapıştır” gibi yöntemlerin fazla kullanıldığı, kararların hızlı ve etkin olarak verilmediği gibi gecikmeli bir süreç sonrasında ancak verilebilindiğine dair kanaat olduğu bilinmektedir. Nitekim eleştirel bir gözle bakıldığında Anayasa Mahkemesi’nin 11.10.2023 tarihli kararında da benzer durum görülebilir. Zira 2020 ve 2022 yıllarında iki ayrı iptal davası açılmıştır. 21.04.2022 tarihinde bağlantılı olan bu iki dava birleştirilmiştir. Karar itibariyle beklenen cevaplar ya da yapılan uzun araştırma sonuçlarının beklenmesi ve kararın kanun yolu incelemesi söz konusu olmamasına, yapılacak değerlendirmenin, sadece yasanın Anayasa’ya aykırı olup olmamasının değerlendirmesinden ibaret olmasına rağmen ilk dava tarihinden yaklaşık 4 yıl sonra karar verilmiştir. Yine gerek anayasa gerekse de mahkemenin kuruluş kanununda da belirtildiği üzere iptal davası ile bireysel başvuru davalarının usul ve esasları farklı olmasına rağmen yukarıda belirtilen ve atıf yapılan bireysel başvuru sonucundaki karar gerekçeleri iptal kararına da konu edilmiştir. Benzer konulardaki kararlara bakıldığında da benzer genel ifadelerin sıklıkla kullanıldığı görülecektir. Elbette ki kendi içinde iş ve işlemlerin yoğunluğu ile sair neden ve gerekçeleri olabilecektir. Bu yönüyle yüksek mahkemenin, sulh ceza hakimlikleri özelindeki eleştirilerinin aslında genel olarak da yargısal anlamda yerinde tespitler olduğu söylenebilir. Burada önemli olan ve tartışılması gereken hukuki mesele, pek arzulanmazsa da bu uygulamanın veya genel uygulama sorununun iptal kararına gerekçe yapılıp yapılamayacağıdır. AYM, kararlarının niteliği ve bağlayıcılığı itibariyle hukuken olmaması gerektiği halde gerekçe yapıldığında, karara uyulmanın dışında ancak eleştiri konusu olabilmektedir. Bu çerçevede 9. Maddeye dair gerekçeleri tartışalım:
Kişilik haklarının internet ortamında ihlal edildiği gerekçesiyle sulh ceza hakimine yapılan başvuru, maddedeki amir hüküm uyarınca 24 saat içinde hakim tarafından duruşma yapılmaksızın karara bağlanır. Kanaatimizce meselenin ivediliği nedeniyle herhangi bir araştırmaya gerek olmadan, o anki mevcut haliyle internet yayının kişilik hakkını ihlal edip etmediği, başka bir deyişle hukuka aykırı olup olmadığı hakkında bir an önce koruma tedbiri kapsamında karar verilmesine yöneliktir. Zira gerek koruma tedbirinin ve gerekse de internet yayınının özelliği ve hızı da bunu gerektirir. Nitekim hakları ihlal edildiği iddia edilen ve kamuoyuna sunulan bir internet yayını mevcuttur. Buna karşı geliş anlamına gelen düzeltme ve cevap ile içeriğin çıkarılması-erişimin engellenmesi taleplerinin hızlı bir şekilde değerlendirilmesi gerekir. Verilen kararlara zaten tarafların yasal itiraz hakları söz konusudur. Bu yönüyle sürenin kısa tutulması, önemli ve isabetlidir. Hakim, müracaattan itibaren dakikalar içinde olabileceği gibi 25. saate yakın bir zamanda da kararını verebilir. Kanun yolu incelemesi sonucu Yargıtay tarafından kabul edilen genel değerlendirmelere göre bu tedbir, talep edenin kişilik hakkını ihlal ettiğinin mahkeme (hakim) kararıyla tespit edilen bir internet yayınına toplumun erişiminin derhal engellenmesi amacıyla düzenlenmiş bir koruma tedbiridir. Bunun uygulanabilmesi için yayının içeriğinde kişilik hakkına yönelen bir suç unsuru bulunması şartı aranmaz. Yayın içeriğinde bir suç unsuru olsa dahi yürütülecek soruşturma-kovuşturma sonucu beklenmeden bir koruma tedbiri olarak erişimin engellenmesine hükmedilebilecektir. Buna konu edilen ve başvuranın kişilik hakkını ihlal ettiği tespit edilen internet yayınının bir an önce kaldırılması, gerek kişilik haklarının gerekse kamu düzeninin korunması açısından önem arz eder. Verilecek kararlarda ifade ve basın özgürlüğünün zedelenmemesi de gözetilmesi gereken bir diğer husustur. Yargıtay’ın genel olarak bu şekildeki kanaati, süre gelen bir genel kabul haline gelmiştir.[9]’[10] Başka bir deyişle haberde, dolaylı, üstü kapalı bile olsa toplumun geneli tarafından açıkça anlaşılabilen bir muhatabı olan kişi ile ilgili olarak, hakaret, küçültücü ifade, kişiden beklenmeyen, toplumsal genel değerler karşısında kınanan bir eylem isnadı veya bireyin sahip olduğu şöhreti sarsacak, onu açıkça küçük düşürücü ifadelerin kullanılması halinde başvurunun kabul edilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Bu bilgiler çerçevesinde somut internet yayınının ele alınması gerekir.[11]
Hem kişilik haklarının korunması hem de ifade (basın) özgürlüğünün korunması arasında adil bir dengenin (orantının) korunması gerektiği hakkındaki AİHM ve AYM kararlarına[12]’[13] kanun yolu incelemesi sonucunda Yargıtay’ın birçok kararında atıf yapılmıştır.[14] Bu yöndeki nitelendirmenin sulh ceza hâkimliklerince de yoruma veya sair nedenlere bağlı olarak sorunlar olmakla birlikte dikkate alındığının da değerlendirilmesi gerekir. Yine değişikliğe uğrayan kararların kanun yolu incelemesi sonucu verildiği dikkate alındığında sulh ceza hakimliklerinin verdiği kararların kanun yolunda değiştiğinin de kabulünü gerektirir.
Gerekçeli kararların somut olayların şartlarından bağımsız ve genel ifadeler içerdiği, itirazlardan sonuç almanın zor olarak görüldüğü belirtilmiş ise de bu kanaate bireysel başvuru yoluyla AYM’ye giden dosyaların geneli itibariyle ulaşıldığı anlaşılıyor. Hâlbuki dikkate alınan ve kanaate neden gösterilen dosyaların sayısı belli olmadığı gibi sulh ceza hakimliklerince verilen toplam karardaki oranının ne olduğu da doğal olarak araştırılmamıştır. Oysa 5651 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 23.05.2007 tarihte de var olan ve kısmen düzeltme ve cevap ile içeriğin çıkarılması-erişimin engellenmesi arasında bir iki değişikliğin yaşandığı 06.02.2014 tarihinden bu yana sulh ceza hakimliklerince 9. Madde kapsamında toplam kaç kararın verildiği, kabul veya ret oranı ile itiraz sonuçlarının ne olduğu hakkında bir araştırma yapılmadan, hükme dayanak yapılmasının da hukuk uygulamasındaki yeri tartışılabilir. Böyle bir araştırma yapılabilmesi yetkisi veya fiili durumun mümkün olup olmadığı da ayrı bir konu olmakla birlikte bakanlıkta yıllık istatistiklerin olduğu, en azından böyle veya benzer istatistiklerin oluşturulabileceği öngörülebilir. Başka bir deyişle yapılabilmesi bir yana, AYM, tüm ülkede, örneğin bu karar öncesi son bir yıl içinde, 9. Madde kapsamında sulh ceza hakimliklerince verilen kararlardaki ifade ve gerekçeler ile itiraz sonuçlarını değerlendiren bir araştırma yaparak mı bu kanaate varmıştır? Örneğin yıl içinde verilen onbin karardan bin tanesi AYM’ye gitmiş ve bunlar baz alınmış ise geride kalan dokuz bin karar var demektir. Geri kalan yüzde doksan oranındaki dosyaları incelemeden böyle bir sonuca varmanın hukuki zemini de tartışmaya açık olabilmelidir. 5651 sayılı Kanun’un 9. Madde kapsamındaki kararların kanuni niteliği itibariyle CMK’nın 309. Maddesi uyarınca Yargıtay’ın verdiği kararlar içinde içeriğin çıkarılması-erişimin engellenmesi talebinin kabulüne de reddine de karar verilmesi gerektiğine dair somut duruma göre örnek kararlar vardır.[15] Bir yöndeki karar türünün az bir kısmına bakarak genel bir değerlendirme yapılması, velev ki sonucu denk gelse de, hukuki uygulama olarak tartışmaya açık olabilir.
Kararda geçen maddenin kapsamı ve sınırlarının belirli olmamasının yargı makamlarına geniş ve keyfi bir takdir alanı yarattığı, kademeli bir müdahale yöntemi sunmadığı, kararın verildiği tarihten itibaren süresiz olarak engel olduğu, bu yönüyle kuralların ifade ve basın özgürlüklerine ağır bir müdahale teşkil ettiğine dair değerlendirme kısmen takdiri ve yerinde olmakla beraber şunların da değerlendirilmesi veya tartışılması yararlı olabilecektir: Esasında davalara konu olan eylemler, görev ve yetki içinde kalmak suretiyle tam olarak mevzuat ile birlikte değerlendirildikten sonra sonuca bağlamak daha isabetli sonuçlara ulaştırabileceği gibi hukuki uygulama çıtasını da yükseltmeye katkı sunabilir. Genel olarak basın yayın, internet ile ilgili hukuki mevzuatın gerek hukuk ve iletişim gibi fakültelerde ders olarak okutulmaması, gerekse de hukuk meslekleri stajı ve meslek içi eğitimlerde yeteri kadar ele alınmaması ile sair nedenlerle hukuki hataların görüldüğü, diğer hukuk alanlarına göre bunun oranın daha fazla olduğunu söylemek mümkündür. Böyle bir durumun sonucunda mevzuat kadar veya belki daha fazlası aslında uygulama hatalarıdır. İnternet yayınlarının gazete ve televizyon gibi yayınlardan farkı olduğu da açıktır. Belli bir yer, merkez, sınır olmaksızın anlık olarak gelişebileceği gibi yayın içeriğinde değişiklik yapmak da her zaman mümkündür. İnternet yayını yapanın “internet haber sitesi” özelliği yok ise yayın yapan muhatabın bulunması da çoğu zaman zordur.[16] Gerçekte gazetecilik faaliyeti yapan internet haber siteleri ile bilgileri dahi olmayabilen veya belirlenebilirlik açısından şüpheli konumu olan internet yayınlarının farklı kriterlere tabi tutulması da gerekir. Hakim tarafından verilen içeriğin çıkarılması-erişimin engellenmesi hakkındaki kabul veya ret kararı, CMK’nın 267 vd maddeleri uyarınca hem ilgilileri hem de ESB tarafından itiraz edilebilir. Ayrıca olağan üstü itiraz yolu da açıktır. Bir araştırma yapıldığında AYM’ye yapılan başvuru kadar, olağanüstü itiraz yoluna gidildiği de görülecektir. Mahkeme gerekçesindeki geniş ve keyfi takdir alanı yaratılması nedeniyle ifade ve basın özgürlüklerine ağır bir müdahale teşkil ettiğine dair tespitin aksine, yapılacak bir araştırmada bu durumun daha çok ifade ve basın özgürlüğü lehine, kişiler aleyhine sonuç doğurduğu görülecektir. Başka bir deyişle kayıtlar incelendiğinde, yapılan başvuruların çok daha fazlasının ifade-basın özgürlüğü kapsamında kaldığı gerekçesiyle ret edildiği görülecektir. Muhtemelen, kabul kararları ilgili basın mensuplarınca AYM’ye daha fazla intikal ettirildiğinden böyle bir kanaate ulaşılmıştır. İnternet haber siteleri hariç diğer internet yayınları için kademeli yaptırımın uygun olup olmadığının tartışılmasında yarar vardır. Zira belli bir muhatabı olup olmadığı bile şüpheli olan bir yayında eğer kişilik hakkı ihlali varsa bunun devam ettirilmesi daha da mağduriyete neden olabilecektir. Bu nedenle olabilecek en hızlı ve etkili yöntemle hak ihlalinin önlenmesi gerekir. Bu da devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında kalan bir husustur. Buna karşılık internet haber sitelerinin yasal ve güvenilirlikleri gözetildiğinde, internet haber siteleri için konulmuş kriterler çerçevesinde kademeli yaptırım isabetli olabilecektir. Yine gerekçede yer alan ve kararın verildiği tarihten itibaren süresiz olarak engel olduğu yönündeki ifade de tartışmaya açıktır. Çünkü eğer kişilik hakkı ihlalini barındırıyorsa, bu unsur çıkarılmadan bunun tekrar yayına verilmesi zaten yasaya uygun olmayacaktır. Hak ihlali olmayacak hale getirilerek yayına verilmesinin zaten yasal engeli yoktur. Yayın konusu ile ilgili ceza soruşturması-kovuşturması yapılmış veya hukuk davası açılmış ve yapılan işlemler sonucunda yasal usul ve esaslara aykırılık olmadığı anlaşılmış ise söz konusu yanının verilmesini engelleyen bir husus maddede yer almıyor.
Ayrıca şunu da belirtmek gerekir ki mevzuatta açıkça yer verilmeyen ancak fiili durumda, yüksek yargı organları olarak AYM, Yargıtay ve AİHM Mahkemesi kararlarında gittikçe artan oranda verilmesi gereken bir hak olarak görülen unutulma hakkı çerçevesinde başvuru yapılması da bundan etkilenecektir.[17] Çünkü internet ortamındaki bir yayının unutulma hakkına konu olabilmesi için ya kişilik hakkını veya özel hayatın gizliliğini ihlal eden bir yönü olması gerekir.[18]’[19] Dolayısıyla bu hakkın verilmesi gerektiğine dair yasal dayanak yapılan Anayasa’nın 5, 17, 20/3, 32; 5651 sayılı Kanun’un 4, 5, 6, 9, 9/A, Ek-4; AİHS'in 10/2; 4721 sayılı Kanun’un 24; İHEB'in 12. maddeleri ve önceki kararlar da tartışılabilecektir. Mevcut iptal kararı nedeniyle yapılması muhtemel düzenlemeye, uygulamada olan ama yasada tam olarak geçmeyen unutulma hakkının da dahil edilmesi yararlı olabilecektir.
Buna göre kanaatimizce hem internet yayınlarının özelliği hem de kişilik haklarının korunması arasındaki denge anlamında yapılan başvuruya konu internet içeriklerinin kişilik haklarını zedeleyip zedelemediği hususunda sulh ceza hakimliğince, mümkün olduğunca başka araştırma-inceleme yoluna gidilmeden ilgili yayını bizzat inceledikten sonra oluşan kanaate göre, ortada olan hallerde basın yayına kısmi üstünlük tanınarak, karar verilmelidir. Başka bir anlatımla kişilik hakkının ihlal edilip edilmediğine dair maddedeki çekişmesiz başvuru aşamasında, sırf başvuruya konu ifadeden (yayından) hareketle, ilk bakışta kişilik hakkını ihlal eden, haksız fiil oluşturan ifadelerin kullanılıp kullanılmadığı ve kişilik hakkının ihlal edildiği kabul edildiğinde ise bu sefer de ikinci olarak yayında hukuka uygunluk nedeni olan başkalarının ifade (basın) özgürlüğü kapsamında olup olmadığının ortaya konularak karar verilmesi gerekir. Ayrıca aynı kişinin aynı konuda, bir yerde ret kararı alındıktan sonra, şep peşe, farklı yerlere başvurması nedeniyle bir biriyle çelişkili hakim kararı verilmesinin önüne geçebilmek adına ilgili yayından savunma alabilmek için, başvurunun, 5651 sayılı Kanun’un 3. maddesi içine eklenecek düzenleme ile en seri ve elektronik ortamda tebliğ edilip saat olarak ifade edilebilecek bir süreyle eğer verilirse alınacak savunmadan sonra karar vereme yöntemi düşünülebilir. Bu durumda mükerrer başvuru olmuşsa ilgili yayın yetkilisi bunu ifade edecektir. Bunun yanında, yapılan başvuru sonucunda verilen kararın her halde BTK veya ESB’ye bildirilmesi halinde de ilgililerce seri başvurular olduğu dile getirilebilir.
Sonuç itibariyle Anayasa Mahkememizin kararında yerindelik denetiminin de ön plana çıktığı, dayanak ve kendisine yapılan başvuruların dışında kalan sulh ceza hakimliği kararlarının sayısı ile genel toplam içindeki yerinin ne oranda olduğu bilinmeden, bu yön araştırılmadan, en azından karara yansıtılmadan hüküm verildiği, buna rağmen gerçekte öyle olup olmadığı anlaşılmadan genelleme yapılarak hükme gerekçe yapıldığı, kaldı ki öyle olsa bile bu hususların yasa maddesinden ziyade uygulama sorunları olup ancak yasa yolunda dikkate alınabileceği, yasa yolunda da giderilmemiş ise bireysel başvuruya konu edilebileceği, aksine uygulamanın, yani yasa maddesinin iptaline gerekçe yapılmasının hukukilik tartışmasına neden olabileceği, Anayasa Mahkememizin kararının uygulanmasının zorunlu sonucu olarak yasama organımız tarafından ya yeni bir kanuni düzenleme yoluna gidilecektir ya da 8. Maddenin iptal edilen kısmı ile 9. Maddesinin uygulaması sona erecektir. Yasal düzenleme her ne olursa olsun, internet yayınlarının niteliği ile yayın yapanın internet haber sitesi sıfatının olup olmaması ve kayıtlar itibariyle bilinen bir muhatabın bulunup bulunmaması gözetmelidir. İnternet ortamında suç işlenmesinin önlenmesi ve işlendiği şüphesinin doğması halinde yasal gereğinin millî güvenlik, kamu düzeni, genel ahlâk ve sağlığın korunmasının temini bakımından tedbirin de mutlaka internet yayının niteliğine yakın oranda hızlı ve etkin bir şekilde yapılması gerekir. Gerek bu tür yayınlar ve gerekse de kişilerin ve yeri geldiğinde kurumların şeref, onur, saygınlık ve haysiyetine, aile ve özel hayatının gizliliğine saldırı niteliğindeki yayınlarla ifade (basın) özgürlüğü arasında adil denge ve orantının da mutlaka sağlamasına imkan verilmesi gerektiğini düşünüyoruz. Zira madalyonun her iki yönü açısından da “biri olmazsa öbürü de olmaz” denilecek kadar kayda değerdir. Dolayısıyla bir yön olarak gerek toplum ve insan güvenliği ve gelişimi, kişi hak ve özgürlükleri ile diğer yön olarak ifade (basın) özgürlüğü arasında adil denge son derece önem arz eder. Mevcut iptal konusu da dahil olmak üzere basın yayın, internet alanındaki mevzuat dağınıklığı ve çeşitliliği ile uygulama zorlukları dikkate alınarak 5187, 6112, 2954, 5846, 2860 ve 5894 sayılı kanunların ilgili hükümlerinin yapılacak ayrıntılı çalışma sonucunda, konunun hem genel hem de özel ve diğer yönlerine dair bölümler oluşturmak suretiyle kodifikasyona gidilmesi yararlı olabilecektir. Bu şekilde bu alandaki hukuki kaynak ve uygulamamız, gerek ifade (basın) özgürlüğü gerekse de kamu güvenliği ve kişi haklarının daha iyi korunması ile daha hızlılık, etkinlik ve usul ekonomisine uygunluk sağlanması bakımından yararlı olabileceğini düşünüyoruz. Ülkemize ve hukukumuza hayırlı olması umuduyla…
Asım EKREN
Cumhuriyet Savcısı
------------------
[1] Anayasa Mahkemesi, Keskin Kalem Yayıncılık ve Ticaret A.Ş. ve diğerleri ([GK], 27/10/2021, B.No: 2018/14884, §§.91, 92, 102, 107, 111, 115, 116, 126, 128, 129-132 kararında anılan maddeyle getirilen usule ilişkin tespitlerde bulunduğunu vurgulamıştır.
[2] 8. Maddenin, masumiyet ilkesini ihlal ettiğine dair şu kararlara atıf yapılmıştır: AYM, 26.12.2013, E.2013/133, K.2013/169; 05.01.2023, E.2022/72, K.2023/3, §.27; D.M.Ç, 24.01.2018, B.No:2014/16941; B.Y.Ç, 15.12.2015, B.No: 2013/4554, §.31-33; 14/11/2018, B.No:2015/7206; 26.07.2023, E.2023/32, K.2023/138, §.18; 11/6/2018, B.No: 2015/6075, §.39; AİHM, 08.06.1976, Engel ve diğerleri / Hollanda [GK], B.No: 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72, 5370/72; 10/6/1996, Benham / Birleşik Krallık [BD], B.No: 19380/92.
[3] Örneğin 28.01.2020, B.No: 2014/5376, §.30 ve 26.10.2017, B.No: 2014/5552, §.55,63-65 sayılı kararların belirtilen paragraflarında şu nitelendirme yapılmıştır: İnternet, dünya çapında milyonlarca kullanıcıya hizmet eden merkezi olmayan bu elektronik iletişim ağı, temel hak ve özgürlüklerin kullanımında farklı bir boyut getirmiştir. Temel hak ve özgürlüklerin kullanımında sağladığı imkânlar aynı zamanda temel hak ve özgürlüklere yönelik farklı müdahale yollarını da ortaya çıkarmıştır. Özellikle bireylerin özel hayatlarına ve manevi bütünlüklerine yönelik olarak çok ciddi müdahale alanları ortaya çıkmıştır. Bu nedenle geleneksel medyadan farklı olarak internet, ortaya çıkardığı riskler açısından farklı bir bakış açısı ile değerlendirilmelidir. Bu bağlamda ilgili hak ve özgürlükler açısından koruma ve ilerleme sağlayabilmek için kaçınılmaz olarak teknolojik gelişmeleri de dikkate alacak farklı bir yaklaşım belirlenmelidir.
[4] Bir başka örnek de 26.12.2019, Wikimedia Foundation Inc. ve diğerleri [GK], B.No: 2017/22355, §.70 sayılı kararında şu değerlendirmeye vurgu yapılmıştır: …internet-sosyal medya, insan ve toplum hayatını kolaylaştırma, yeni iş fırsatlarını doğurma, zenginleştirme, bilgi edindirme, faydalandırma, daha özgür düşündürme gibi süreç veya yönlerden gayet yararlıdır. Buna karşılık, aynı zamanda bazı birey veya kurumların başta kişilik hakları olmak üzere temel haklara ağır saldırıları da beraberinde getirmiştir. Kişi ve temel hakların da ötesinde özellikle internet yoluyla zaman zaman devletlerin güvenliği bile risk altına girebilmektedir. İnternette yanlış bilgilerin yayılması, siber zorbalık, sanal dolandırıcılık, pornografi, çocuk istismarı, fuhuş, kumar, şiddetin, nefretin ve ırkçılığın yayılması, terörizmin desteklenmesi ve yaygınlaştırılması gibi topluma ve devlete yönelik gerçek güvenlik risklerinin ve zararlarının oluşmasına neden olan bir ortam hâline de gelebilmektedir.
[5]-AYM, 31.05.2018, E.2018/69, K.2018/47; 29.11.2017, E.2017/130, K.2017/165; 05.07.2017, B.No: 2015/3378; 14.07.2015, B.No: 2014/12225; 16.07.2014, B.No:2012/1184; 23.01.2014, B.No: 2013/409; 05.11.2014, B.No: 2013/1821; 20.02.2014, B.No: 2012/1051, §.84; 18/09/2014, B.No: 2013/8463, § 56; 02.10.2013, B.No: 2013/1123.
-AİHM, A. / Norveç, B.No: 2807006/, 09.07.2009, §.64; Minelli / İsviçre, 14.06.2005; Von Hannover / Almanya; Sürek / Türkiye, (No:1), B.No: 26682/95, 08.07.1999, §.62; Jersild / Danimarka, B.No: 15890/89, 23.09.1994); Lingens / Avusturya, 9815/82, 08/07/1986; Handyside / Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 07/12/1976, §.48.
-CGK, 040.05.2010, E.2010/1-30, K.2010/99.
-HGK, 17.06.2015, E.2014/4-56, K.2015/1679.
-Danıştay, 13.D. E.2006/6232.
-19.CD, 17.02.2021, E.2020/6868, K.2021/1703; 17.02.2021, E.2020/6862, K.2021/1701; 17.02.2021, E.2020/2249, K.2021/1700; 25.02.2020, E.2020/223, K.2020/2017; 19.10.2020, E.2019/28149, K.2020/13099; 16.11.2020, E.2019/34463, K.2020/15128; 11.11.2019, E.2019/31517, K.2019/14002; 12.CD, 28.02.2018, E.2017/1832, K.2018/2246; 17.01.2018, E.2017/1848, K.2018/545; 16.CD, 15.10.2015, E.2015/5457, K.2015/3068; 9.CD, 11.06.2014, E.2013/16346, K.2014/7343.
[6] 1974-26 sayılı cevap hakkına dair karar ile 2004-16 sayılı yeni medya ortamında cevap hakkına ilişkin karar
[7] Kanaatimizce suç işlendiğine dair bulgu varsa faillerin kimliği belli olmazsa bile suç duyurusunda bulunulması, TCK’nın kamu görevlisinin suçu bildirmemesini düzenleyen 279. Maddesine göre de daha uygundur.
[8] Maddede sadece “erişimin engellenmesi kararları” ibaresi kullanılmıştır. Kanun’un 8, 8/A, 9, 9/A. Maddeleri birlikte ele alındığında, bunun yerine “içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararları” ibaresinin olması kanaatimizce daha isabetli olabilirdi.
[9] Örneğin 7.CD, 11.04.2022, E.2022/2189, K.2022/7265; 19.CD, 02.11.2020, E.2019/29863, K.2020/13554; 02.11.2020, E.2019/30287, K.2020/13553.
[10] 19.CD, 19.10.2020, E.2019/28149, K.2020/13099; 12.10.2020, E.2020/3721, K.2020/12672; 02.11.2020, E.2019/29863, K.2020/13554; 02.11.2020, E.2019/30287, K. 2020/13553;.
[11] 19.CD, 12.10.2020, E.2020/3721, K.2020/12672; 05.10.2020, E.2020/4095, K.2020/12295.
[12] AİHM, 15.11.2007, Pfeifer / Avusturya, B.No: 12556/03,§.35; 07.02.2012, Axel Springer AG / Almanya, B.No: 39954/08, §.83; 19.12.2006, White / İsveç, B.No: 42435/02,§.19; 14.06.2005, Minelli / İsviçre (k.k.), B.No: 14991/02; AB, Adalet Divanı, 13.5.2014, Google Spain SL, Google Inc / İspanya; Kişisel Verilerin Korunması Kurumu, Mario Costeja Gonzales, C-131/12; 16.7.2013, Wegrzynowski ve Smolczewski / Polonya, B.No: 33846/07,§ 59; 10.03.2009, Times Newspers Ltd / Birleşik Krallık (No. 1 ve 2), B.No: 3002/03 23676/03, § 27, 45.
[13] AYM, 16.07.2014, B.No:2012/1184; 02.10.2013, 2013/112; 31.05.2018, E.2018/69, K.2018/47; 29.11.2017, E.2017/130, K.2017/165; 05.07.2017, B.No: 2015/3378; 22.02.2022; B.No: 2019/4585, 26.05.2021; 26.10.2017, B.No: 2014/5552, §.55, 63
[14] 7.CD, 28.03.2023, E.2023/30, K.2023/2890; 19.CD, 17.02.2021, E.2020/6868, K.2021/1703; 19.10.2020, E.2019/28149, K.2020/13099; 19.CD, 25.02.2020, E.2020/223, K.2020/2017; 11.11.2019, E.2019/31517, K.2019/14002; HGK, 17.06.2015, E.2014/4-56, K.2015/1679; 13.02.2020, E.2017/4-2338, K.2020/140; 4.HD, 15.01.2019, E.2016/5233, K.2019/88; 20.02.2014, E.2014/1838, K.2014/2841
[15] -Başvurunun kabulüne ilişkin olarak örnek kararlar: 19.CD, 17.02.2021, E.2020/5728, K.2021/1705, 02.11.2020, E2019/29863, K.2020/13554; 19.10.2020, E.2019/33658, K.2020/13098;
-Başvurunun reddine ilişkin örnek kararlar: 7.CD, 24.01.2024, E.2022/4127, K.2024/711; 26.09.2023, E.2023/10585, K.2023/7408; (bu kararda CGK,13.02.2007, E.2007/7-28, K.2007/34 ve 19.CD, 11.03.2019, E.2018/8289, K.2019/5452 sayılı ilamlara atıf yapılmıştır.) 19.CD, 16.11.2020, E.2019/34463, K.2020/15128; 02.11.2020, E.2019/30287, K.2020/13553; 02.11.2020, E.2019/30287, K.2020/13553.
[16] 22.10.2022 tarihinde yürürlüğe giren 7418 sayılı Kanun ile getirilen düzenleme sonucu, internet haber siteleri, kayıt altına alınıp, alındı karşılığında beyanname vermeleri nedeniyle cumhuriyet başsavcılıklarında kayıtları olabilmekte, yayın yapan kişi, yer gibi yönlerden belirlilik hali ile basın mevzuatı, hak ve sorumluluklara tabi olma söz konusudur.
[17] AYM, 04.10.2017, B.No: 2014/18260; GK, 03.03.2016, B.No: 2013/5653; 23.10.1997, E.1997/19, K.1997/66
[18] 19.CD, 17.02.2021, E.2020/6868, K.2021/1703; 17.02.2021, E.2020/6862, K.2021/1701; 17.02.2021, E.2020/2249, K.2021/1700; 16.11.2020, E.2019/34463, K.2020/15128; 19.10.2020, E.2019/28149, K.2020/13099; 11.11.2019, E.2019/31517, K.2019/14002; 05.06.2017, E.2016/15510, K.2017/5325;
HGK, 17.06.2015, E.2014/4-56, K.2015/1679; 17.06.2015, E.2014/4-56, K.2015/1679
[19] AİHM, 03.07.2015, A.Çinko ve E.Çelik [GK], B.No: 2013/6237,§.39; 08.04.2015, [GK], B.No: 2013/3614,§.34; AB, Adalet Divanı, 13.05.2014, Google Spain SL, Google Inc / İspanya. Kişisel Verilerin Korunması Kurumu, Mario Costeja Gonzales, C-131/12; 23.01.2014, E.Aydın, B.No: 2013/2602,§.40; 16.07.2013, Mater / Türkiye, B.No: 54997/08, §.52; 07.02.2012, 16.7.2013, Wegrzynowski ve Smolczewski / Polonya B.No: 33846/07,§.59; Axel Springer AG / Almanya B.No: 39954/08,§.83; 10.3.2009, Times Newspers Ltd / Birleşik Krallık (No.1, 2), B.No: 3002/03, 23676/03, §.27, 45