Kısa süreli hapis cezası kavramı, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.49/2’de “Hükmedilen bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, kısa süreli hapis cezasıdır.” olarak tanımlanmıştır. TCK m.50’de ise, kısa süreli hapis cezaları yerine fail hakkında tatbik edilebilecek seçenek diğer yaptırımlar düzenlenmiştir. TCK m.50/1’e göre;
“(1) Kısa süreli hapis cezası, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre;
a) Adli para cezasına,
b) Mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesine,
c) En az iki yıl süreyle, bir meslek veya sanat edinmeyi sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkanı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmeye,
d) Mahkum olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, belirli yerlere gitmekten veya belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanmaya,
e) Sağladığı hak ve yetkiler kötüye kullanılmak suretiyle veya gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılarak suç işlenmiş olması durumunda; mahkum olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, ilgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınmasına, belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya,
f) Mahkum olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle ve gönüllü olmak koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılmaya,
Çevrilebilir”.
Maddenin birinci fıkrasında yer alan “çevrilebilir” ibaresi; hakimin bu maddenin tatbikinde takdir yetkisine sahip olduğunu, bu fıkraya göre kısa süreli hapis cezalarının seçenek yaptırımlara çevrilmesinin kanuni zorunluluk olmadığını göstermektedir. Dolayısıyla; birinci fıkrada aranan tüm şartlar gerçekleşse bile, hakim sanığın kısa süreli hapis cezasını seçenek yaptırımlara çevirip çevirmeme konusunda takdir hakkını gerekçeli olmak kaydıyla kullanabileceği gibi, sanığa en uygun seçenek yaptırımı belirleme yetkisine de sahiptir. Hakim bu takdir yetkisini kullanırken; suçlunun kişiliğini, sosyal ve iktisadi durumunu, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığı, suçun işlenmesindeki özellikleri değerlendirecektir.
Yeri gelmişken belirtmek isteriz ki, TCK m.50/5’de; “Uygulamada asıl mahkumiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen adli para cezası veya tedbirdir.” hükmüne yer verilerek, hükümlünün mahkumiyet nev’i gösterilmiştir. Buna göre; hakkında seçenek yaptırımlardan birisine hükmedilen kişinin bu yaptırımın gereklerine uygun hareket etmesi halinde, hapis cezasının infazı gündeme gelmeyecek, ancak hükümlünün adli sicil kaydında suça ve neticeten hükmedilen yaptırıma ilişkin bilgiler yer alacaktır.
Yukarıda, TCK m.50’nin birinci fıkrasında öngörülen hükmün hakime takdir yetkisi verdiğini ifade ettik. Bununla birlikte, aynı maddenin üçüncü fıkrasında seçenek yaptırımlara çevirmeye ilişkin özel bir hükme yer verilmiştir. TCK m.50/3’e göre;
“Daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olmak koşuluyla, mahkum olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkum edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir”.
Üçüncü fıkrada öngörülen bu istisnai düzenlemeye göre; daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olmak koşuluyla, sanığın mahkum edildiği 30 gün ve daha az süreli hapis cezalarının, birinci fıkrada sayılan seçenek yaptırımlara çevrilmesi zorunludur. Ancak sanığın fiili işlediği tarihte 18 yaşını doldurmamış veya 65 yaşını bitirmiş olması halinde, hükümde geçen “30 gün ve daha az süreli hapis cezası” kavramı yerine “bir yıl veya daha az süreli hapis cezası” dikkate alınacak, bu durumda olan kişiler yönünden de hapis cezasına seçenek yaptırımlar zorunlu şekilde uygulanacaktır.
TCK m.50/3’ün, TCK m.50/1’den iki farkı vardır:
- Birincisi; TCK m.50/3’te “çevrilir” ibaresine yer verilerek, hakime hapis cezasını seçenek yaptırıma çevirip çevirmemek noktasında takdir hakkı tanınmamış, seçenek yaptırımlara çevirme kanuni bir zorunluluk olarak düzenlenmiştir.
- İkincisi ise; kanun koyucu TCK m.50/1’de “daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olmak” ibaresine yer vermemiş, ancak TCK m.50/3’ün tatbikinde bu şartı aranması yönünde düzenleme yapmıştır.
Buna göre; daha önce hapis cezasına mahkum edilmeyen, hakkında 30 gün veya daha az süreli (fiili işlediği sırada 18 yaşını bitirmemiş veya 65 yaşını bitirmiş kişiler için bir yıl veya daha az süreli) hapis cezası kararı verilen sanık hakkında TCK m.50/3 uyarınca seçenek yaptırımlara çevirme müessesesinin tatbikinin mutlak bir zorunluluk olup olmadığı sorusu gündeme gelebilecektir. Çünkü benzer şartları taşıyan düzenlemelere TCK m.51’de “erteleme” ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.231’de “hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB)” olarak yer verilmiştir ki, bu müesseselerin seçenek yaptırımlara oranla sanığın lehine olması halinde bile mutlak şekilde TCK m.50/3’ün uygulanacağı şeklinde bir zorunluluk öngörülmesinin hukuka uygunluğu tartışmalı olacaktır.
Konu ile ilgili Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 24.10.2017 tarihli, 2017/12-457 E. ve 2017/425 K. sayılı kararının incelenmesi isabetli olacaktır. Karara konu olayda ilk derece mahkemesi, trafik güvenliğini tehlikeye sokmak suçundan sanığın 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve CMK m.231/5 uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir. Cumhuriyet savcısının, HAGB’nin şartları oluşmadığından bahisle yaptığı itiraz üzerine HAGB kararı kaldırılmış ve ilk derece mahkemesi bu kez sanığa 25 gün hapis cezası verilmesine ve bu cezanın TCK m.51 uyarınca ertelenmesine karar vermiştir. Hüküm, cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmiştir.
Temyiz incelemesi neticesinde Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 16.12.2013 tarihli ve 9750-29180 sayılı kararıyla; “Sanığın trafik güvenliğini tehlikeye sokma olarak tespit edilen eyleminden dolayı TCK’nun 179/3, 62/1 ve 51/1-3. maddeleri gereğince 25 gün hapis cezası ile cezalandırılıp bu cezanın ertelenmesine hükmedilmiş ise de; suçun işlendiği tarih itibarıyla evvelce hapis cezasına dair hükümlülüğü bulunmayan sanık hakkında, tayin olunan kısa süreli hapis cezasının, TCK’nun 50/3. maddesindeki ‘Daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olmak koşuluyla, mahkum olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkum edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezasının’, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi gerektiğinin gözetilmemesi… isabetsizliğinden” bozulmasına karar vermiştir.
İlk derece mahkemesi, bozma ilamına karşı ilk hükmünde direnmiştir. Direnme kararında;
“5237 sayılı TCK’nın 50/3. maddesinde yer alan düzenleme, hükmolunan cezanın belirlenen miktarın altında kalması durumunda ve kanunun aradığı diğer koşulların da bulunması durumunda mutlak surette uygulanması gereken bir hüküm niteliğinde değil, sanığın daha lehine olan bir hükmün uygulanmamış olduğu durumlarda en son uygulanması gereken bir hükümdür. Aksinin kabulü, sadece hükmolunan cezanın kısa süreli olması sebebiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması yoluna gidilememesi anlamına gelecektir. Bu da, otuz günden daha fazla hapis cezasına mahkum olan sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümleri uygulanabilirken, daha az ceza gerektiren, daha hafif nitelikte bir suç işleyen sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinden faydalanamaması sonucunu doğuracaktır.
…
Somut olayda, sanığın adli sicil kaydında kasıtlı suçtan mahkumiyet bulunması sebebiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği şüphesizdir. Bu durumda, 5237 sayılı TCK’nın 51. maddesinde düzenlenen erteleme kurumunun aynı Kanunun 50. maddesinde düzenlenen seçenek yaptırımlara çevirme kurumundan önce uygulanmasının mümkün olup olmadığının tespiti bakımından hangi kurumun daha lehe hükümler içerdiğinin belirlenmesi gereklidir.
…
Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 01.02.2012 gün ve 16-1684 karar sayılı ilamında … adli para cezasına çevirmenin ertelemeye göre sanığın aleyhine olduğu belirtilmiştir. Mahkememizin görüşü de bu doğrultudadır. Zira ertelemede sanığa yüklenen bir yükümlülük sözkonusu değilken, adli para cezasına çevirme durumunda sanığa belirlenen miktarı ödeme yükümlülüğü getirilmektedir.
5237 sayılı TCK’nın 50. maddesinin (b), (c), (f) bentlerinde yer alan tedbirlere çevirme durumunda da aynı şekilde sanığa bazı somut yükümlülükler yüklenmektedir. Maddenin (d) ve (e) bentlerinde düzenlenen tedbirlere çevirme durumunda ise, sanığın bazı eylemleri yapmaktan veya bazı yerlere gitmekten veya belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanması, alıkonulması yükümlülükleri sözkonusudur. Şüphesiz ki tedbir kapsamında yasaklanan bu faaliyetler, kanunda suç olarak tanımlanmamış faaliyetlerdir. Zira suç olarak tanımlanan eylemlerin gerçekleştirilmesi sadece denetim altında iken değil, her durumda yasaktır. Sanığın denetim süresi boyunca suç teşkil etmeyen bazı eylemleri gerçekleştirmekten alıkonulması suretiyle işlediği suç sebebiyle bir yaptırım olarak özgürlüğü kısıtlanmakta, hareket alanı daraltılmaktadır. Ertelemede ise sanığa herhangi bir yükümlülük getirilmemekte, sadece mahkemece öngörülen denetim süresinin suç işlemeden geçirilmesi yeterli olmaktadır. Denetim süresinin suç işlemeden geçirilmesinin hürriyetin kısıtlanması anlamına gelmeyeceği şüphesizdir. Zira kişinin suç işlemek şeklinde bir hürriyeti söz konusu değildir. Bu durumda, sanık için herhangi bir yükümlülük öngörülmeyen ertelemenin seçenek yaptırımlara çevirmeye göre daha lehe olduğu kabul edilmelidir.
Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; 5237 sayılı TCK’nın 50. maddesinde düzenlenen seçenek yaptırımlara çevirme ve aynı Kanunun 51. maddesinde düzenlenen ertelemenin sanık lehine getirilmiş düzenlemeler olması, 50/3 maddesinin mutlak surette uygulanması gereken bir madde olmayıp, daha lehe olan bir madde uygulanmadığı takdirde uygulanması gereken bir madde olması ve sanığa herhangi bir yükümlülük yüklemeyen ertelemenin seçenek yaptırımlara çevirmeye göre daha lehe bir düzenleme olması karşısında sanık lehine düzenlenen 50/3 maddesinin sanık aleyhine uygulanmasına sebebiyet verecek şekilde yorumlanması anlamına gelen erteleme kararı verilemeyeceği şeklindeki görüşe mahkememizce iştirak edilmemiştir.”
Gerekçelerine yer verilmiştir.
Direnme hükmünün cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından “bozma” talepli tebliğname düzenlenerek, dosya görevli Ceza Dairesine gönderilmiş ve direnme kararı yerinde görülmeyerek dosya Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na gönderilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu;
“Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç tarihinden önce hapis cezasına mahkum edilmemiş sanık hakkında tayin edilen 25 gün hapis cezasının TCK’nın 50/3 maddesi gereğince seçenek yaptırıma çevrilmesinin zorunlu olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
…
5237 sayılı TCK’nın 50/3 maddesiyle daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olmak koşuluyla, mahkum olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezasının, aynı maddenin 1. fıkrasındaki seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi zorunlu kılınmış, herhangi bir takdire bağlanmamıştır. Bu nedenle, maddede yazılı şartların oluşması halinde başka herhangi bir değerlendirme yapılmadan, özgürlüğü bağlayıcı ceza seçenek yaptırımlardan birisine dönüştürülmelidir.”
Gerekçesiyle, direnme hükmünün bozulmasına oybirliğiyle karar vermiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun son derece kısa ve net gerekçesi, Kurulun normatif bakış açısı ile karar verdiğini ortaya koymaktadır. YCGK kararında; TCK m.51’de “ertelenebilir” ve CMK m.231/5’de “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir” ibareleri ile hakime takdir yetkisi tanındığı, ancak TCK m.50/3’de “çevrilir” ibaresine yer verilerek hakime takdir yetkisi tanınmadığı ve bu hüküm uyarınca seçenek yaptırıma çevirmenin yasal bir zorunluluk olduğu, Genel Kurulun kanun koyucu yerine geçerek TCK m.50/3’de öngörülen zorunluluğu bertaraf edecek şekilde karar vermesinin mümkün olmadığı düşüncesinin kabul edildiği anlaşılmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu bu sebeple; HAGB, erteleme ve seçenek yaptırımlara çevirme müesseselerinin hangisinin daha lehe olduğunu tartışmayı gerekli görmemiştir. Bu görüşe göre; karara konu sorunun çözümü ancak yeni bir yasal düzenleme yapılmasına bağlı gözükmektedir ki, bu husus kanun koyucunun görev ve yetkisindedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun bu kararına katılmayan diğer bir görüş ise, Anayasa’nın 2, 11 ve 38. maddelerini gerekçe göstermektedir:
- Anayasa m.2’de öngörülen “hukuk devleti” ve bu kapsamda “hukukun üstünlüğü” ilkesi gereğince; yargı mercileri sadece yürürlükte olan ulusal hukuk kurallarına göre değil, aynı zamanda uluslararası hukuk kuralları ile hukukun genel ilkelerine göre karar vermelidir. Dolayısıyla, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun sadece TCK m.50/3’ün lafzından hareketle sanık aleyhine sonuç doğuracak şekilde karar vermesi isabetli değildir.
- “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı Anayasa m.11’e göre;
“Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.
Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.”
- “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı Anayasa m.38’in 1. ve 2. fıkralarına göre ise;
“Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.
Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır”.
Yukarıda yer verilen Anayasa hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; yargı mercilerinin Anayasaya aykırı karar veremeyeceği, Anayasa m.38 uyarınca failin lehine olan hükümlerin tatbik edileceğinin düzenlendiği, dolayısıyla kişinin mahkumiyetine karar verilmesinin ardından bu mahkumiyetin ertelenmesi, seçenek yaptırımlara çevrilmesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması konularında şartlarının oluşması kaydıyla sanık için en lehe sonuç verecek müessesenin tatbiki gerektiği kabul edilmelidir.
TCK m.50/3’ün tatbikinde zorunluluk olduğundan bahisle, failin lehine olan diğer müesseselerin tatbik edilmeyeceğine dair fikirde isabet bulunmamaktadır. “Suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin doğal bir yansıması olan ve en lehe olan müessesenin fail lehine uygulanmasını kabul eden ilkeyi, esasında kanun koyucunun murat etmediği ve sadece TCK m.50/3’ün lafzından hareket etmek suretiyle gözardı etmek mümkün değildir. Bu nedenle; her ne kadar TCK m.50/3’de bir zorunlu uygulamaya yer verildiği söylense de, bu zorunluluk bir başka maddede yer alan ve failin daha lehine olan müessesenin tatbikini engellememelidir.
Bu müesseselerden sanığın en lehine olanı HAGB’dir; çünkü CMK m.231/10’a göre sanığın denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmemesi ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranması halinde davanın düşürülmesine karar verilmekte, bir başka ifadeyle denetim süresinin sonunda sanığın hiç suç işlememiş gibi kabul edilmektedir.
TCK m.51 uyarınca verilen erteleme kararları ise sadece cezanın yerine getirilmesini engelleme özelliğine sahip olup, ertelemeye konu cezalar kişilerin adli sicil kaydına işlenmektedir.
TCK m.50 uyarınca kısa süreli hapis cezalarının seçenek yaptırımlara çevrilmesi halinde ise, bu yaptırım hem kişinin adli sicil kaydına işlenmekte ve hem de kişiye uyması zorunlu yükümlülük getirmektedir. Dolayısıyla; sanığın en lehine olan müessese HAGB olup, somut olayda şartlarının oluşup oluşmadığı konusunda öncelikle değerlendirme yapılması gerekmektedir. Somut olayda HAGB koşullarının oluşmadığının saptanması durumunda, TCK m.51’in tatbik edilip edilmeyeceği tartışılmalı, uygulanmayacaksa sebepleri kararda gerekçeli olarak açıklanmalı ve TCK m.50’de düzenlenen seçenek yaptırımlara çevirme müessesesi sanığın lehine son çare olarak tatbik edilmelidir.
.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Beyza Başer Berkün
Stj. Av. Aysel Hazal Özşen
.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)